[ 閔濤 ]——(2009-12-3) / 已閱11866次
認定自首的幾個疑難問題
閔濤
自首是我國刑法確立的一項重要刑罰制度，是我國懲辦與寬大刑事政策在量刑方面的具體體現。正確貫徹執行這一制度對于及時偵破案件、分化瓦解犯罪勢力、促使罪犯認罪服法具有十分重要的意義。為正確地認定自首，依法適用刑罰，最高人民法院在1984年4月16日與最高人民檢察院、公安部聯合頒布的《關于當前處理自首和有關問題具體應用法律的解答》的基礎上，又于1998年4月17日公布了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對司法實踐中迫切需要解決的許多問題給予了明確規定。然而，在具體適用該解釋時，就某些問題仍然會時常發生爭議，有必要予以分析澄清。
一、“雙規”期間供述罪行的，能否成立自首？
行為人主動向紀委投案或者因形跡可疑被紀委盤問教育后如實交代本人犯罪行為的，應當認定為自首，這一點實踐中一般不存在疑議。但行為人被紀委“雙規”后被迫如實交代自己的犯罪行為的，是否應認定為自首，則有不同意見。有的認為這種行為仍然符合自首的成立條件，應當認定為自首；有的認為這種行為刑法和司法解釋都沒有明確規定，不應當認定為自首；還有的則認為紀委的“雙規”措施相當于司法機關的強制措施，在某種程度上甚至更為嚴厲，因此，行為人在“雙規”期間如實供述的罪行與紀委所掌握的罪行不是同種罪行的，應當以余罪自首論，如果供述的是同種罪行，則不應當以自首論。筆者認為，對這種情況原則上應當認定為自首。理由如下：1、這種行為符合自首的成立條件。根據刑法第67條的規定，要成立自首，必須具備兩個條件：一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。其中，自動投案是如實供述罪行的前提，如實供述罪行是成立自首的關鍵。因此，“如實供述”應采嚴格標準，要求單獨犯必須如實交代自己的主要犯罪事實，共犯必須如實交代自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事實，主犯則必須交代所知道的整個共同犯罪的事實。“自動投案”則可采取較為寬松的解釋，對投案的對象、時間、場所、方式和動機等不作特別限定，只要行為人出于己意自愿將自己置于司法機關的控制之下，都應當視為自動投案。行為人接到“雙規”通知后，雖然到案有一定的被動性，但也經過其自由意志的選擇，是自愿接受國家機關的審查和監督，只要其能如實供述本人的罪行，就應認定為自首，這是懲辦與寬大刑事政策的必然要求。只有這樣，才有利于罪犯自動投案、悔過自新、不致隱藏在社會上繼續作案。2、“雙規”不屬于司法機關的強制措施。根據《行政監察法》第二十條第（三）項規定的“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，以及《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第二十八條第（三）項規定的“要求有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”，是國家法律和黨內法規規定的紀檢監察機關查處黨紀、政紀案件的必要措施。這種措施雖然也有一定的強制性，但與司法機關的強制措施卻有著質的不同。首先，作出的主體不同。目前，中國共產黨的紀律檢查機關和政府監察部門是采取合署辦公的工作方式的，“雙規”措施是由行政監察機關和黨的紀律檢查機關聯合作出的，拘留、逮捕等強制措施是由司法機關作出的。其次，適用場所不同。“雙規”措施必須在規定的地點進行，但規定的地點不能是司法機關的辦公處所、羈押場所和行政部門的收容遣送場所；司法機關強制措施則沒有適用場所的限制，根據需要可以在任何場所進行。第三，適用的前提不同。適用“雙規”的前提是行為人有違反黨紀、政紀的行為；適用司法機關強制措施的前提是行為人正在實施犯罪或者已實施了犯罪或者有實施了犯罪的嫌疑。第四，適用的對象不同。“雙規”適用的對象是黨紀、政紀違法者，司法機關強制措施適用的對象是現行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，被紀委“雙規”后而交代違法違紀事實的，不管行為人所交代的事實（包括犯罪事實）是否已經為紀委所掌握，都應視為司法機關未掌握，從而一律適用刑法第67條第1 款一般自首的規定，而無適用該條第2款余罪自首的可能。那種認為如果行為人所供述的罪行如果與紀委所掌握的罪行相同就不能認定為自首的觀點，顯然是與法律規定相悖的。
實踐中，紀委在查處案件時，有可能已經掌握了一定的犯罪線索和證據，基本上可以認定行為人實施了犯罪行為。紀委在對行為人查問核實并作出黨紀政紀處分后，即將案件移交司法機關處理。此處情況類似于行政機關移交在執法過程中發現的刑事案件。由于行為人的犯罪事實已為紀委所掌握，行為人又是一般性地承認紀委所指證的犯罪事實，并未供述新的犯罪事實的，所以只能算是坦白，不能認定為自首。實踐中還有這樣一種情況，即當紀委發現所查處的特定案件有可能構成重大犯罪時，往往會同公安、檢察等司法機關對案件展開調查，當對行為人適用司法強制措施后，行為人被迫承認犯罪事實的，則不應認定為自首。
二、勞動教養期間供述罪行的，能否成立自首？
勞動教養是指國家勞動教養機關機關依照勞動教養法規的規定，對違反治安管理、屢教不改的，或者有輕微的犯罪行為，不夠或不需要給以刑罰處罰，而又符合勞動教養條件的人，采取限制其人身自由、進行強制性教育改造的治安行政處罰措施。根據《勞動教養試行辦法》的規定，勞動教養的對象是違反治安管理法規，屢教不改的人，或者是有輕微的犯罪行為，但尚不夠被追究刑事責任，又符合勞動教養條件的人。被勞動教養的人如實供述本人的罪行的，能否成立自首呢？對此，實踐中也有不同意見。有的認為被勞動教養人員喪失了人身自由，類似于服刑犯，因此其只有交代出與勞動教養原因不同的行為的，才可以以余罪自首論。如果交代出的罪行與勞動教養原因相同，只是在程度上更為嚴重需要適用刑罰的，則不能算是自首。有的則認為如果將勞動教養人員排除在自首主體之外，不利于鼓勵其積極改造，與自首制度的立法本意相違背，因此應將勞動教養人員主動交代本人罪行的情況一律作自首處理。筆者認為，勞動教養措施畢竟只是一種行政處罰，它既不同于司法強制措施，也不同于刑罰處罰。行為人的人身自由雖然受到一定的限制，但其意志是自由的，也沒有罪行被他人發覺的現實“危險”。因此，行為人在勞動教養期間供述本人罪行的，包括對勞動教養原因的事實作出重大更正和補充，以致有適用刑罰必要的，都應認定為自首。
三、 翻供后，能否成立自首？
實踐中常常發生這樣的情況，即有的犯罪行為人主動投案后，在前一訴訟階段尚能如實供述本人的罪行，但在隨后的訴訟階段，如審查起訴階段、一審階段、二審階段等，由于畏懼嚴厲的刑罰或者受到他人不當教唆等原因，思想上又出現反復，以致又推翻原來的供述。對于這種情況，只要其他證據確實充分，足以證明行為人實施了指控的犯罪行為的，就應當對其定罪處罰。但行為人先前的主動投案并如實供述行為能否認定為自首，則有不同意見。根據《解釋》規定，如實供述的最后階段是在一審判決前。換言之，如果被告人投案后，在一審判決前沒有如實供述，但在二審期間出于某種動機才如實供述的，則不能認定為自首。筆者認為，原則上只要行為人在任一訴訟階段有推翻原供、拒不承認本人罪行行為的，即不應以自首認定；只有行為人在整個訴訟階段自始至終如實供述本人罪行的，方可以自首認定。因為行為人只要有一次翻供行為，就表明其并沒有悔罪之心，其主觀惡性并沒有真正消除或者減弱，對其從輕處罰的法律基礎已經消失。另外，司法機關還得耗費[大量的人力、物力、財力去挖掘搜集其他證據來證明行為人犯罪的成立，因而自首的客觀效果亦不復存在。鑒于行為人先前的供述行為沒有保持必要的延續性，其積極效果已被其后的翻供行為所抵銷，因此，自然就沒有適用自首的余地。當然，行為人翻供后，司法機關經過偵查，沒有找到其他充分的證據來證明行為人實施了犯罪行為，而行為人重新又如實供述的（包括在二審供述），則仍應認定為自首。
在實際操作過程中，還要注意區分翻供與辯護、上訴的界限。辯護是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人根據事實和法律，針對控訴提出材料，發表意見，進行反駁和辯解的一種訴訟行為。辯護既可以針對案件的事實認定問題進行，也可以針對案件的法律問題進行。對法律適用問題進行辯護時，由于與案件的事實問題無關，故不存在行為人翻供的可能。而案件的事實認定問題又可分為對構成要件事實的認定和對非構成要件事實的認定。當對案件的構成事實問題進行辯護時，由于其影響案件的定性，行為人對部分或全部事實進行否認，即可能導致整個犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述，應當認定為翻供；當對案件的非構成事實進行辯護時，由于其主要影響對案件的量刑，不影響對案件的定性，不能否定行為人先前的有罪供述，故不得認定為翻供。總之，只要行為人的辯解與其先前的供述沒有原則性的分歧，只要行為人對基本的犯罪構成事實沒有否認，均是行為人依法行使辯護權，不能認為是翻供。一審判決作出后，行為人依法提出上訴，是其行使上訴權的表現，如果在二審過程中行為人沒有否認先前的供述，同樣不能以上訴行為來否定其先前的自首行為。另外，如果行為人翻供的內容不是主要犯罪事實或者實事求是地糾正了先前某些不實的供述，如實供述了整個犯罪事實，則仍應認定其如實供述了罪行，并不影響自首的成立。
四、 供述同種罪行的，能否成立余罪自首？
根據《解釋》的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以余罪自首論；屬同種罪行的，則以坦白論。這一規定具有法律效力，實踐中應當嚴格予以適用。但是，具體適用這一規定時仍時有爭議，焦點在于行為人供述的罪行與判決已確定或者司法機關已掌握的罪行是同種罪行的，應否認定為自首。筆者認為，從法理上講，應當予以認定。理由是：1、這一解釋與法律規定不符。從刑法第67條第2款的規定來看，僅是規定余罪自首必須是司法機關還未掌握的“其他罪行”，即司法機關還沒有發現的罪行，并沒有限定行為人供述的罪行必須是異種罪行。《解釋》將其限定為同種罪行，顯然縮小了余罪自首的成立范圍，不利于對被告人權益的保護。從刑法解釋的一般原理來看，對某個條款、字詞等無論是作擴張解釋還是限制解釋，都必須是有利于被告人的。這一解釋違反了這一基本規則，屬于不當解釋。2、這一解釋沒有準確把握自首行為的實質。自首行為的意義在于行為人的主動供述行為既免除了司法機關為偵破查明案情所需的大量的時間、精力和財力，從而節約有限的司法資源，又反映出行為人主觀上的認罪服法及人身危險性的消除或減弱。行為人所供述的罪行是同種罪行還是異種罪行，是供述罪行與先前罪行是否具有同一性、耦合性的問題，并不是供述行為本身是否成立的問題，更與所供述的罪行的性質、情節、社會危害性等因素無關。無論行為人所供述的罪行類型、性質如何，供述行為的本質都是一樣的，都是犯罪分子犯罪后自愿將自己置于受國家追訴的地位，體現了犯罪分子悔罪自新的主觀心理態度。既然行為的性質是一樣的，處理上就不應區別對待。3、《解釋》將這種情況作坦白處理對行為人合法權益的保護不夠完整。因為坦白是一種酌定情節，司法機關可以考慮從輕處罰，也可以考慮不予以從輕處罰。如王某因受賄2萬元而被司法機關拘留，在審訊中他主動供述了司法機關還未掌握的另外一次受賄9萬元的行為。法院審理中因未考慮被告人這一供述情節，未對被告從輕處罰，使被告在服刑過程中一直申訴不斷，影響了教育改造的效果。4、這一規定使認定自首會受司法人員主觀意志的影響。定罪是主觀對客觀進行判斷的一種活動，其結論難免帶有個人意志色彩。但是，將是否是自首與罪行的類型聯系起來，則會導致不恰當的結果。如李某因犯故意傷害罪在服刑期間如實供述了另一起傷害他人致死的案件，合議庭成員在認定這一行為的性質時產生了嚴重的分歧，有的認為應定故意傷害罪，有的認為應定故意殺人罪，由此造成了適用自首與否的分歧。這種將罪行的類型與自首的認定混為一談的做法的弊端可見一斑。5、這一解釋不利于刑法理論的創新。眾所周知，如果對同種罪行適用自首的話，根據目前的刑法理論，尚欠缺司法可操作性。因為行為人在服刑期間供述同種罪行，尚可先對新罪適用自首的規定判處刑罰，再按照刑法第70條的規定將前后兩個判決所判處的刑罰進行并罰。但行為人在被采取強制措施期間供述同種罪行適用自首則存有困難，因為司法慣例是判決宣告前對同種數罪不適用數罪并罰，而是作為一罪處理。如果對行為人其中一次的犯罪行為適用自首，則這一次自首有無溯及所有犯罪行為的效力，在判決書中該如何表達，又該如何適用刑罰等問題都有待明確。筆者猜測可能是為了方便操作，《解釋》便將這種行為一概作坦白處理。但這種因噎廢食的作法既不利于促使罪犯認罪服法，也不利于刑法理論的創新。建議最高人民法院重新審視這一規定，作出恰當的合理的解釋。
或減弱。行為人所供述的罪行是同種罪行還是異種罪行，是供述罪行與先前罪行是否具有同一性、耦合性的問題，并不是供述行為本身是否成立的問題，更與所供述的罪行的性質、情節、社會危害性等因素無關。無論行為人所供述的罪行類型、性質如何，供述行為的本質都是一樣的，都是犯罪分子犯罪后自愿將自己置于受國家追訴的地位，體現了犯罪分子悔罪自新的主觀心理態度。既然行為的性質是一樣的，處理上就不應區別對待。3、《解釋》將這種情況作坦白處理對行為人合法權益的保護不夠完整。因為坦白是一種酌定情節，司法機關可以考慮從輕處罰，也可以考慮不予以從輕處罰。如王某因受賄2萬元而被司法機關拘留，在審訊中他主動供述了司法機關還未掌握的另外一次受賄9萬元的行為。法院審理中因未考慮被告人這一供述情節，未對被告從輕處罰，使被告在服刑過程中一直申訴不斷，影響了教育改造的效果。4、這一規定使認定自首會受司法人員主觀意志的影響。定罪是主觀對客觀進行判斷的一種活動，其結論難免帶有個人意志色彩。但是，將是否是自首與罪行的類型聯系起來，則會導致不恰當的結果。如李某因犯故意傷害罪在服刑期間如實供述了另一起傷害他人致死的案件，合議庭成員在認定這一行為的性質時產生了嚴重的分歧，有的認為應定故意傷害罪，有的認為應定故意殺人罪，由此造成了適用自首與否的分歧。這種將罪行的類型與自首的認定混為一談的做法的弊端可見一斑。5、這一解釋不利于刑法理論的創新。眾所周知，如果對同種罪行適用自首的話，根據目前的刑法理論，尚欠缺司法可操作性。因為行為人在服刑期間供述同種罪行，尚可先對新罪適用自首的規定判處刑罰，再按照刑法第70條的規定將前后兩個判決所判處的刑罰進行并罰。但行為人在被采取強制措施期間供述同種罪行適用自首則存有困難，因為司法慣例是判決宣告前對同種數罪不適用數罪并罰，而是作為一罪處理。如果對行為人其中一次的犯罪行為適用自首，則這一次自首有無溯及所有犯罪行為的效力，在判決書中該如何表達，又該如何適用刑罰等問題都有待明確。筆者猜測可能是為了方便操作，《解釋》便將這種行為一概作坦白處理。但這種因噎廢食的作法既不利于促使罪犯認罪服法，也不利于刑法理論的創新。建議最高人民法院重新審視這一規定，作出恰當的合理的解釋。
有的認為應定故意傷害罪，有的認為應定故意殺人罪，由此造成了適用自首與否的分歧。這種將罪行的類型與自首的認定混為一談的做法的弊端可見一斑。5、這一解釋不利于刑法理論的創新。眾所周知，如果對同種罪行適用自首的話，根據目前的刑法理論，尚欠缺司法可操作性。因為行為人在服刑期間供述同種罪行，尚可先對新罪適用自首的規定判處刑罰，再按照刑法第70條的規定將前后兩個判決所判處的刑罰進行并罰。但行為人在被采取強制措施期間供述同種罪行適用自首則存有困難，因為司法慣例是判決宣告前對同種數罪不適用數罪并罰，而是作為一罪處理。如果對行為人其中一次的犯罪行為適用自首，則這一次自首有無溯及所有犯罪行為的效力，在判決書中該如何表達，又該如何適用刑罰等問題都有待明確。筆者猜測可能是為了方便操作，《解釋》便將這種行為一概作坦白處理。但這種因噎廢食的作法既不利于促使罪犯認罪服法，也不利于刑法理論的創新。建議最高人民法院重新審視這一規定，作出恰當的合理的解釋。
