[ 李志文 ]——(2009-11-17) / 已閱30009次
抽象行政行為的可訴性探討
李志文
[摘 要]抽象行政行為是特定的國家行政機關在行使行政過程中制定和發布普遍性文件的行為，包括制定法規、規章和發布決定、命令。隨著行政管理的需要，抽象行政行為的日益增多，伴隨著大量的問題需要解決，但我國的行政訴訟法又將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外。很大程度上不利于對抽象行政行為的司法審查，行政訴訟受案范圍越小，司法審查的空白就越大，不利于保障行政相對人的合法權益。本文將抽象行政行為可訴的范圍劃定在規章以下規范性文件，并從理論基礎和現實依據兩部分進行論述，強調抽象行政行為的現實必要性和司法審查的可行性。在借鑒國外對抽象行政行為訴訟制度的有關規定，通過司法審查標準、訴訟管轄和審查結果，建立責任追究制度的思路中提出可訴性制度的設想，使更多的理論界和實踐界引起重視，將其納入司法審查范圍，更好地保護行政相對人的合法權益。
關鍵詞：抽象行政行為；可訴性；探討
一、抽象行政行為的概念及特征
抽象行政行為并非一個法律術語，而是理論研究上的一個概念。對抽象行政行為在學術界的不同的表述，有的人認為所謂抽象行政行為是指行政主體針對不特定的對象制定和以及具有普遍約束力的規范性文件。○1 有的人認為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政相對人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規則的行為。○2 有的人認為抽象行政行為是行政機關制定法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件。○3筆者認為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機關在行使行政過程中制定和發布普遍性文件的行為，包括制定法規、規章和發布決定、命令。
與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續性。其表現為制定各種行政規則，而這種規則一般不溯及既往，但對于往后的同類事件具有反復性。（3）準立法性。抽象行政行為在性質上屬于行政行為，但它具有普遍性、規范性和強制性的法律特征，并經過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發布等一系列程序，類似于立法。
我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會的不斷發展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對社會的危害性更深、更廣，更為嚴重的是它杜絕了行政相對人的司法救濟途徑，這極容易造成社會的不穩定，這就需要我們對抽象性行政行為的可訴性問題進行探討，進一步擴大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對人的權益得到保障。
二、抽象行政行為的可訴性依據
筆者認為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應從抽象行政行為可訴性的理論基礎、現實必要性與司法審查的可行性這幾個方面對抽象行政行為的可訴性進行進一步的探討。
(一)抽象行政行為可訴性的理論基礎
1、憲政基礎。從表面上看，現行憲法沒有直接規定以訴訟的方式對抽象行政行為進行審查，也沒有將此審查權賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規定一些基本制度和基本原則，從憲法所規定的內容上看它實際上蘊涵了對抽象行政行為進行審查的依據。首先，從民主的角度上看，我國《憲法》第四十一條規定：“中華人民共和國公民對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關提出申訴或者檢舉的權利。”這里的“國家機關和國家工作人員”顯然包括行政機關和行政機關的工作人員；這里的“違法失職行為”也應包括行政機關違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒有否定公民對行政機關違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權利。其次，現行《憲法》第五條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。”顯然，行政機關的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機關的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對抽象行政行為提起訴訟提供了依據。最后，憲法的內容并非都是抽象的原則，許多內容如憲法關于公民基本權利和義務等方面的規定都具有較強的司法適用性。由憲法所確認的公民的基本權利，在實踐中也可能會受到行政機關所實施的具體的或抽象的行政行為的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起訴訟，法院不能對那些內容上明顯違背憲法關于保障公民合法權益的規定相抵觸的法規、文件進行審查，則憲法的權威也很難得到維護。
2、抽象行政行為本身的性質決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權行使的必然結果，從這種公權力本身的屬性上看，它是一種憑借物質力量在一個有序結構中運行的人與人之間精神上的強制力，具有較強的滲透性和擴張性，這種擴張性就決定了，如果不給這種權力在法律上設定邊際，它將很容易發生膨脹。從而導致權力無法控制的濫用，必然將成為社會秩序的最大障礙。“不受制約的權力導致腐敗，絕對的的權力導致絕對的腐敗”。行政權正確地實現自身的目標是的有條件的，而非無條件的，這就讓我們在對待公權力和其控制之下的行為的時候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯誤的，基于此種假定，我們就不得不尋求一個與之獨立的權力去制約這一權力的發展。
抽象行政行為相對于具體行政行為而言的，它的行使程序更為復雜和嚴格，更能體現國家和地方的方針政策，更有規范性，針對的對象更普遍，有效力上的反復適用性，影響的范圍的廣泛性。這就決定了如果某個抽象行政行為違法，給社會造成的影響或者說損失將是具體行政行為所不能比擬的。針對這樣的行為，單憑行政機關內部的監督是肯定難以發揮作用的。這就需要有司法審查的介入。所以，對抽象行政行為的司法審查是不應該有排除因素的，它自身的性質就決定了它可訴的必要性。
3、法治原則。賦予抽象行政行為可訴性是現代法治國家主權在民思想的體現。即是抑制權力，保障權利，“權力是權利的衍生狀態，公民權利是國家權力存在基礎和賴以產生的源泉，也是國家權力配置和運作的實際指向和界限”。○4在西方，法治觀念源遠流長，法治主義即為控制和防止行政權恣意濫用、保障國民的自由而創設的，并作為行政法的基本原理而得以發展。在法治思想漸入中國之后，雖歷經磨難，但最終得以確立，法治行政也成為依法治國的核心。依法治國要求行政必須要依法而為：一方面法律賦予行政機關必要的行政權力，使其治理國家和社會；另一方面行政機關必須在法律規定的范圍內并遵循法定的程序行使權力，不管是實施抽象行政行為還是具體行政行為都必須依法進行。
（二）抽象行政行為可訴性的必要性
從“有權力就有救濟”，我國社會主義法制思想的基本要求之一就是平等的權利受平等的保護，這種平等既包括實體權利享有的平等，也包括實體權利受保護的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項原則。作為公民、法人和其它組織來講，法律給它們設定了相同的權利與義務，我們就沒有理由為這種權利在受到同樣侵害時實施不同的保護手段。
1、實現行政訴訟法與國家賠償法相銜接的法制的統一。《行政訴訟法》第六十七條第一款規定：“公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關或行政機關工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權請求賠償。”也就是說，如果公民、法人或者其他組織的合法權益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權賠償之訴。《國家賠償法》第二條則規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”顯然，“違法行使職權”既包括違法行使的是具體行政行為，也可以是違法行使抽象行政行為。可見，國家賠償法所確立的行政侵權范圍大于行政訴訟法所確定的行政侵權賠償范圍，這就使得人民法院在審查行政侵權賠償案件時陷入兩難的困境。如果依據行政訴訟法則會使大量的行政侵權賠償請求投訴無門；如果依據國家賠償法，則會增加訴訟成本，同時法院的承受范圍也是一個重要的問題。因此，行政訴訟法應盡快把對抽象行政行為的審查納入到行政訴訟的受案范圍中，實現兩法的統一與銜接。
2、保護相對人的合法權益。從法治所追求的目標來說，任何實質上或事實上非法權益，都應當由國家有關機關通過民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無法與之對抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為對相對人的合法權益造成了損害，法院也無權對其效力加以否定，○5由此容易助長行政機關濫用職權的現象，相對人的權益無法從根本上得到保護。而且為逃避法院的監督，行政機關有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對人的權益，法院卻無法介入。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實際享有“司法豁免權”，人民法院無權用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢必助長行政機關作出抽象行政行為時恣意妄為的心態。長期以來，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為近年來行政機關濫用職權的普遍現象。政府的行為無論是具體行政行為還是抽象行政行為都必須有法律上的依據，合乎法的目的、精神、原則，否則必須要負法律責任。現實中，有些政府部門特別是一些基層行政機關，并沒有將相對人的利益保護作為自己工作的基本出發點和最終歸宿，而是受地方保護主義和部門保護主義等不良觀念的影響，在制定規范性文件時專橫任性，隨意擴張本部門、本地區的行政職權，以制定抽象行政行為的方式曲解或公然違反法律、法規，而依據這些不合法的抽象行政行為作出的具體行政行為必然是違法，這就利用具體行政行為掩蓋了抽象行政行為的違法性，顯然背離了行政訴訟法的立法目的，使行政機關侵害到行政相對人的合法權益，破壞了法治行政的要求。
3、實現依法治國和實現社會主義法治的必然要求。將抽象行政行為納入受案范圍，是依法治國的和建設社會主義法治的必然要求，民主法治的出發點和歸結點就是保障公民的權利。我國的司法審查必須以是否有利于保障公民的權利為標準來處理行政權和司法權的關系。“一切有權利的人都容易濫用權力。”在我國當前經濟迅速發展時期，具有普遍約束力，且可反復適用的所謂抽象行政行為受到了行政機關的重視，甚至有借用抽象行政行為來延伸和擴張其行政職權的現象。這就有可能成為違法行政、越權行政、濫用職權的主要方式和來源。由于行政行為的普遍針對性和反復適用性，其產生的影響大于具體行政行為。這種情況下，行政權如果得不到有效的監督和制約，公民的權利則沒有保障，依法治國和建設民主法制社會也就無從談起，因此，在堅持人民代表大會制度的前提下，進一步強化人民法院對行政行為的司法審查權，將部分抽象行政行為納入受案范圍，并規定當事人在司法審查中的地位平等，從而保障公民的權力和自由，實現依法治國。
（三）將抽象行政行為納入司法審查的可行性
根據我國的行政訴訟法制建設的發展，將抽象行政行為納入司法審查，針對不將其納入司法審查范圍的弊端產生的不利于法治建設的問題提出的解決途徑，即對將抽象行政行為納入司法審查后政府、社會將面對的行政執法問題。
1、關于原告主體資格的問題。有人認為，具體行政行為總是針對特定的對象作出的，因此，這個“特定的對象”如果認為該具體行政行為侵害了自己的合法權益，就可以提起訴訟。而抽象行政行為則不同，它是針對特定的對象作出的，那么究竟誰有權起訴則難以確立。○6 將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內，必須對原告的主體資格加以確認。首先，原告必須是與抽象行政行為有“直接利害關系”的相對人，即行政訴訟的原告與行政訴訟有直接利害關系的公民、法人和其他組織，而不應把原告主體資格僅限于“行政管理相對人”之中，否則就會歪曲立法本意，不利于對公民、法人和其他組織的合法權益進行保護，也無法解釋實踐中出現的各種訴訟。隨著行政審判的發展，在原告資格界定問題上，“管理相對人說”已逐漸被“直接利害關系說”所代替，即行政訴訟的原告與行政行為有直接害關系的公民、法人或者其他組織。對原告主體資格作適當擴大，行政行為受司法審查的機率相應提高，已成為當今各國的通行標準。其次，必須是原告認為其權利“可能”受到損害。這是因為抽象行政行為的效力具有未來性，而不是立即對相對人的權利產生直接的法律效力，所以不能以相對人的權利“可能”受到影響為前提。再次，受到侵害的公民、法人和其他組織必須達到一定的數量，單個的公民、法人和其他組織不能成為原告，如果原告的數量過多，可推薦訴訟代表進行訴訟。最后，相對人的權利受到損害依法屬于受案范圍的可訴事項，把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，不存在無法確立原告的。行政活動具有公共性的特征，即行政活動是對公共事務的組織和管理，社會活動的每一個人都與行政活動有關，如果不加以限制，行政訴訟的原告就會漫無邊際，這樣就會形成許多不必要的訴訟。○7 只有賦予受害人以原告資格，才能實現行政訴訟監督行政機關依法行政的目的，從而有效地糾正行政機關的瀆職或失職行為。○8
2、行政機關的適應問題。對于把抽象行政行為納入司法審查的范圍，有人提出，把抽象行政行為納入司法審查，使得行政機關的行為幾乎全部置于司法監督下，有礙行政效率的提高和行政目標的實現，將會使行政機關感到無所適從。這是片面的，行政管理和行政執法活動當然要追求效率，但這個效率的提高應當建立在法治的基礎上的，如果抽象行政行為偏離了這一前提，難以想像其所追趕求的效率還有何意義。行政管理的實現與抽象行政行為接受人民法院司法審查并不矛盾，相反將抽象行政行為納入人民法院的司法審查的范圍，能更好地實現行政管理的目標。對于合法、合理的行政行為，能很好地運用司法權力予以維護。
3、人民法院的承受能力。有司法實踐中，有很多人會有這樣的顧慮：行政訴訟的開展使人民法院遇到了前所未有考驗，而且幾年來的司法實踐也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再將抽象行政行為納入司法審查，不僅加重了人民法院的負擔，而且有可能破壞現已取得的成績和開創的局面。筆者認為，多年的行政訴訟司法實踐讓人民法院積累了豐富的審判經驗，行政審判人員的專業水平較行政訴訟初期有了很大的提高。再加上我國幾年大量的法律、法規的制定、實施，為人民法院審查抽象行政行為合法與否提供了立法依據上的有利條件。引起行政糾紛的抽象行政行為，往往與被管理者的相對人的權益有直接利害關系，在規范性文件中往往設定、變更或消滅相對人的權益，其合法性有待探討。我國的國家機關授予了審判機關具有獨立審判權，必然要秉著公正、公平的原則審理訴訟案件，不能因為有可能會加重負擔而將抽象行政行為排除在人民法院受案范圍之外。將抽象行政行為納入司法審查，人民法院必然要經過一個適應的過程，總不能因為懼怕適應而使國家的法制建設停滯不前。
三、國外對抽象行政行為訴訟制度的有關規定
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