[ 王曉曄 ]——(2002-7-13) / 已閱32449次
（二） 控制企業(yè)合并
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)并購是經(jīng)常發(fā)生的，而且絕大多數(shù)的企業(yè)并購對經(jīng)濟(jì)是有利的。特別在我國當(dāng)前的情況下，企業(yè)并購有利于改變我國企業(yè)過度分散和規(guī)模過小的狀況，有利于促進(jìn)企業(yè)間的人力、物力、財力以及技術(shù)方面的合作，從而有利于提高企業(yè)的生產(chǎn)效率和競爭力。
然而，市場經(jīng)濟(jì)下的企業(yè)本身有著擴(kuò)大規(guī)模和擴(kuò)大市場份額的自然傾向，如果對合并不加控制，允許企業(yè)無限制地購買或者兼并其他的企業(yè)，不可避免地會消滅市場上的競爭者，導(dǎo)致壟斷性的市場結(jié)構(gòu)。正是出于維護(hù)市場競爭的需要，各國反壟斷法都有控制合并的規(guī)定。這種控制的目的不是限制企業(yè)的絕對規(guī)模，而是保證市場上有競爭者。這方面的法律制度主要是合并的申報和審批制度，即達(dá)到一定規(guī)模的企業(yè)合并需要向反壟斷法的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行申報。根據(jù)美國、德國、日本等許多國家的法律，只要合并可以產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位，反壟斷法主管機(jī)關(guān)就可以禁止合并。有些國家的法律還規(guī)定，什么樣的合并可以推斷為是產(chǎn)生或者加強(qiáng)了市場支配地位。例如德國的《反對限制競爭法》規(guī)定，如果合并后一家企業(yè)達(dá)到了三分之一的市場份額，或者三家或三家以下的企業(yè)共同達(dá)到二分之一市場份額，或者五家或五家以下的企業(yè)共同達(dá)到三分之二的市場份額，就可以推斷合并產(chǎn)生或者加強(qiáng)了市場支配地位。
經(jīng)濟(jì)是非常活躍的。有些合并即便產(chǎn)生或者加強(qiáng)了市場支配地位，但是因?yàn)槟承┨厥獾那闆r，政府也應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)合并。美國司法部1997年批準(zhǔn)了波音公司和麥道公司的合并，這一方面是因?yàn)辂湹拦井?dāng)時處于瀕臨破產(chǎn)的境地，另一方面因?yàn)楹喜⒑蟮钠髽I(yè)在國際市場上仍然存在著與歐洲空中客車的競爭。許多國家的反壟斷法規(guī)定，如果合并有利于整體經(jīng)濟(jì)或者社會公共利益，政府應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)合并。需要指出的是，導(dǎo)致壟斷的合并因?yàn)闀䥽?yán)重?fù)p害競爭，損害消費(fèi)者的利益，政府批準(zhǔn)這種合并的時候應(yīng)當(dāng)非常慎重。
（三） 禁止濫用市場支配地位
實(shí)踐中，企業(yè)可以通過合法的方式取得市場支配地位，甚至壟斷地位。例如，國家授權(quán)一個企業(yè)在某個行業(yè)享有獨(dú)家經(jīng)營的權(quán)利，這個享有特權(quán)的企業(yè)自然就是一個壟斷企業(yè)。企業(yè)也可以通過知識產(chǎn)權(quán)如專利、版權(quán)等取得市場支配地位。例如，微軟公司就是通過知識產(chǎn)權(quán)在全世界的軟件市場上取得了市場支配地位。反壟斷法雖然不反對合法的壟斷，但因?yàn)楹戏ǖ膲艛嗾咄瑯硬皇芨偁幍闹萍s，它們就非常可能會濫用其市場優(yōu)勢地位，損害市場競爭，損害消費(fèi)者的利益。因此，國家必須對那些在市場上已經(jīng)取得了壟斷地位或者市場支配地位的企業(yè)加強(qiáng)監(jiān)督。1997年美國司法部指控微軟公司違反了美國反壟斷法，就是這方面的一個重要案例。
微軟公司一案說明，那些在市場上占據(jù)壟斷地位或者支配地位的企業(yè)，它們的市場行為會受到政府更為嚴(yán)格的管制。這即是說，同一種限制競爭的行為如果發(fā)生在不同企業(yè)的身上，它們會產(chǎn)生不同的法律后果。例如，消費(fèi)者購買長虹電視機(jī)的時候，如果銷售商要求消費(fèi)者必須同時購買一臺長虹牌收錄機(jī)或者其他產(chǎn)品，消費(fèi)者一般不會接通受銷售商這種無理的要求，而會轉(zhuǎn)向購買海爾、TCL或者其他品牌的電視機(jī)。這說明，在競爭性的市場上，搭售行為一般不會對消費(fèi)者造成嚴(yán)重的不利后果。然而，消費(fèi)者安裝電話的時候，如果電話局要求他們購買指定的電話機(jī)，否則就不給裝電話，這種搭售行為對市場就有著嚴(yán)重的不利影響。一方面，這會嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，因?yàn)樗麄儧]有選擇其他產(chǎn)品的機(jī)會；另一方面，這種行為也會嚴(yán)重?fù)p害競爭，因?yàn)樗鼤o某些企業(yè)的市場銷售帶來嚴(yán)重的不利后果。因此，反壟斷法中關(guān)于市場行為的管制主要是針對壟斷企業(yè)或者占市場支配地位的企業(yè)。
在我國，濫用市場支配地位的企業(yè)主要是公用企業(yè)。例如，郵電局強(qiáng)行為用戶配發(fā)電話機(jī)，電力部門強(qiáng)迫用戶購買其指定的配電箱，自來水公司強(qiáng)迫用戶購買其指定的給水設(shè)備，煤氣公司強(qiáng)迫用戶購買其指定的煤氣灶和熱水器等。濫用市場支配地位還有其他的表現(xiàn)，例如濫收費(fèi)用，即對消費(fèi)者或用戶索取不合理的壟斷高價；低價傾銷，即以低于成本的價格銷售商品，目的是將競爭對手排擠出市場；價格岐視，即對處于相同地位的交易對手使用不同的價格條件，從而使某些企業(yè)在市場競爭中處于不利的地位。此外還有抵制或者拒絕交易，例如一個占市場支配地位的化學(xué)企業(yè)拒絕向一個生產(chǎn)藥品的企業(yè)提供它在生產(chǎn)中必不可少的化學(xué)原料，在這種情況下，被拒絕供貨的企業(yè)就可能被排擠出市場。濫用市場支配地位的法律后果包括停止違法行為，對違法企業(yè)進(jìn)行罰款。此外，受害者還可以要求民事?lián)p害賠償。在美國，法院還可以拆散壟斷企業(yè)，拆散的目的是將壟斷性的市場變?yōu)楦偁幮缘氖袌觥Ｃ绹ㄔ?982年將美國電話電報公司（AT& T）分為八，在世界上最早打破了電信行業(yè)的壟斷。
（四） 禁止行政壟斷
行政壟斷是指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。實(shí)際上，不管在中國還是在外國，在過去、現(xiàn)在還是將來，政府限制競爭都是對競爭損害最甚的行為。因此，我們在研究反壟斷問題時，就不能把目光僅僅投向企業(yè)的限制競爭行為，而還應(yīng)當(dāng)注意政府的行為，防止它們?yōu)E用行政權(quán)力，限制競爭。
由于歷史和體制方面的原因，前蘇聯(lián)和東歐國家尤其重視行政壟斷的問題。烏克蘭共和國1992年頒布的《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第6條明確規(guī)定，政府及其所屬部門不得對企業(yè)采取岐視的態(tài)度，例如出于限制競爭的目的，禁止在某個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域建立新企業(yè)，限制企業(yè)的某種活動或者某種產(chǎn)品的生產(chǎn)；強(qiáng)迫企業(yè)加入企業(yè)集團(tuán)，或者強(qiáng)迫它們向某些企業(yè)提供價格便宜的產(chǎn)品；或者禁止在共和國某地區(qū)銷售來自其他地區(qū)的商品，從而導(dǎo)致一定商品市場的壟斷化；或者對個別企業(yè)提供稅收或其他方面的優(yōu)惠，使它們相對其他企業(yè)處于不公平的競爭優(yōu)勢等等。
行政壟斷在我國當(dāng)前主要表現(xiàn)為行業(yè)壟斷和地方保護(hù)主義。行業(yè)壟斷即是政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限制經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。這特別表現(xiàn)為一些集行政管理和生產(chǎn)經(jīng)營于一體的行政性公司、承擔(dān)著管理行業(yè)任務(wù)的大企業(yè)集團(tuán)以及一些掛靠這個局、那個部享受優(yōu)惠待遇的企業(yè)。這些企業(yè)憑借政府給予的特權(quán)，有著一般企業(yè)所不可能具有的競爭優(yōu)勢，在某些產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或者原材料的采購上處于人為的壟斷地位，從而不公平地限制了競爭。這種現(xiàn)象被稱為“權(quán)力經(jīng)商”。地方保護(hù)主要表現(xiàn)為地方政府禁止外地商品進(jìn)入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此使全國本應(yīng)統(tǒng)一的市場分割為一個個狹小的地方市場。例如，有些地方政府為了阻止外地的化肥或者其他產(chǎn)品進(jìn)入本地市場，專門發(fā)布地方文件，禁止本地的單位和個人營銷外地產(chǎn)品，甚至對營銷外地產(chǎn)品的經(jīng)營者隨意沒收或者罰款。有些地方為了抵制外地啤酒進(jìn)入本地市場，要求本地居民喝“愛鄉(xiāng)酒”。有些地方為了阻止外地生產(chǎn)的轎車進(jìn)入本地市場，對外地產(chǎn)品亂收費(fèi)用。
由于我國當(dāng)前處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡階段，企業(yè)的限制競爭行為也往往帶有行政色彩。例如1998年我國某些行業(yè)出臺的所謂“行業(yè)自律價格”。不管如何解釋“行業(yè)價格自律”，它們都應(yīng)當(dāng)被視為是政府部門縱容企業(yè)進(jìn)行價格協(xié)調(diào)的行為，是一種強(qiáng)制的價格卡特爾。最先實(shí)行行業(yè)自律價的中國農(nóng)機(jī)工業(yè)協(xié)會農(nóng)用運(yùn)輸車分會甚至還以不執(zhí)行行業(yè)自律價為由對山東時風(fēng)集團(tuán)進(jìn)行了罰款。然而，從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)來說，強(qiáng)迫企業(yè)按照所謂的行業(yè)自律價銷售產(chǎn)品是不合理的，因?yàn)樾袠I(yè)自律價的基礎(chǔ)是行業(yè)的平均成本。既然是平均成本，這個成本肯定就高于某些經(jīng)濟(jì)效益較好企業(yè)的個別成本，從而限制了這些企業(yè)的降價幅度，使它們失去了擴(kuò)大生產(chǎn)的機(jī)會。
行政性限制競爭行為不僅嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的利益，而且也嚴(yán)重?fù)p害了企業(yè)的利益。我們可以想象，如果因?yàn)榈胤奖Ｗo(hù)，上海生產(chǎn)的桑塔納轎車只能在上海地區(qū)銷售，湖北生產(chǎn)的富康車只能在湖北地區(qū)銷售，這些企業(yè)就不可能擴(kuò)大生產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，從而也不可能提高企業(yè)的競爭力。此外，濫用行政權(quán)力的行為還為某些政府官員以權(quán)謀私和權(quán)錢交易提供了機(jī)會，在一定程度上引發(fā)了腐敗，損害了政府的形象。因此，反壟斷法應(yīng)當(dāng)將反行政壟斷作為一個重要而且非常迫切的任務(wù)。
四、關(guān)于完善我國反壟斷立法的建議
十一屆三中全會以來，隨著我國經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)了競爭，我國開始注意反壟斷立法。1980年10月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》首次在我國提出了反壟斷，特別是反對行政壟斷的任務(wù)。暫行規(guī)定指出，“在經(jīng)濟(jì)生活中，除國家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品外，其余的不得進(jìn)行壟斷，搞獨(dú)家經(jīng)營。”“開展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割，任何地區(qū)和部門都不準(zhǔn)封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售。”此后，我國逐步制定了一些涉及反壟斷的法律、法規(guī)。比較重要的是1997年12月頒布的價格法和1993年頒布的反不正當(dāng)競爭法。價格法第十四條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益。”
反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定，“公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人以買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。”該法第七條規(guī)定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動；政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”
盡管有上述規(guī)定，我國目前的反壟斷立法還存在著諸多問題需要解決。首先，我國至今沒有一部系統(tǒng)和完整的反壟斷法。例如，彩管行業(yè)聯(lián)合限產(chǎn)是嚴(yán)重的限制競爭行為，但我國對此沒有禁止性的規(guī)定。我國也沒有對壟斷企業(yè)和占市場支配地位的企業(yè)進(jìn)行濫用監(jiān)督的規(guī)定，更沒有控制企業(yè)合并的規(guī)定，這就不能有效制止企業(yè)各種各樣的限制競爭行為。第二，現(xiàn)行的一些反壟斷規(guī)定還亟待完善。例如，行政性限制競爭在當(dāng)前是對競爭損害最甚的行為，可在這個方面我國也缺乏有效的禁止性規(guī)定。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第三十條規(guī)定，濫用行政權(quán)力的法律后果是由其上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正。這種做法是不妥的。因?yàn)檫@里的上級機(jī)關(guān)不是一個確定的機(jī)關(guān)，更不是一個確定的司法機(jī)關(guān)，上級機(jī)關(guān)的工作人員就不一定具有很強(qiáng)的反壟斷意識。另一方面，如果授權(quán)上級機(jī)關(guān)糾正下級機(jī)關(guān)的違法行為，法律上就應(yīng)當(dāng)有一套包括立案、調(diào)查、聽證、作出裁決等一系列程序，這從而需要國家投入相當(dāng)大的人力和財力。這種做法是不現(xiàn)實(shí)的。第三，我國目前沒有一個統(tǒng)一的執(zhí)行反壟斷法的行政主管機(jī)關(guān)。而且，即便作為最重要的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)——工商管理部門，它在反壟斷法的執(zhí)行中也不具有足夠大的權(quán)威性和獨(dú)立性。特別在各地的地方保護(hù)主義中，工商管理部門往往不能以相對超脫的態(tài)度，秉公執(zhí)法。
下面對加強(qiáng)和完善我國反壟斷立法提幾點(diǎn)建議。
第一，我國應(yīng)盡快制定一個比較系統(tǒng)和比較全面的反壟斷法。反壟斷法律制度是市場經(jīng)濟(jì)國家一百多年來的成功經(jīng)驗(yàn)和合理做法，也是是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下一個基本法律制度。經(jīng)過20多年的經(jīng)濟(jì)體制改革，我國已經(jīng)有了制定和執(zhí)行反壟斷法的基礎(chǔ)和條件：一是計劃經(jīng)濟(jì)條件下的價格壟斷制度已經(jīng)被打破；二是企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了多元化；三是國有企業(yè)享有越來越大的經(jīng)營自主權(quán)，相當(dāng)程度上已經(jīng)成為獨(dú)立自主的市場主體；四是隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國的經(jīng)濟(jì)已經(jīng)完全融入國際經(jīng)濟(jì)。這就要求我國的經(jīng)濟(jì)體制按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則運(yùn)作，建立保護(hù)競爭和反對壟斷的法律制度，為企業(yè)創(chuàng)造一個自由和公平的競爭環(huán)境。借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，我國反壟斷法不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)范限制競爭性的協(xié)議，禁止濫用市場支配地位，而且還應(yīng)當(dāng)控制企業(yè)合并。控制企業(yè)合并是預(yù)防壟斷的有效措施。如果沒有這種法律制度，我國的市場就非常容易成為壟斷性的結(jié)構(gòu)，特別是那些掌握著高科技和有著資金優(yōu)勢的大跨國公司非常容易通過并購手段在我國取得市場支配地位，進(jìn)而濫用它們的市場勢力。
第二，鑒于我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的限制競爭主要是來自舊體制下的行政性限制競爭，我們應(yīng)當(dāng)在這方面制定一個有效的法律制度，改變當(dāng)前對行政性限制競爭監(jiān)督不力的狀況。行政性限制競爭不僅應(yīng)當(dāng)與企業(yè)的限制競爭行為一樣，受到一個明確和統(tǒng)一的準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的管轄，而且這個機(jī)關(guān)在制止行政性限制競爭行為的時候，應(yīng)當(dāng)在立案、調(diào)查和作出裁決等方面有一套透明的程序，有明確的處罰權(quán)，從而使當(dāng)事人能夠?qū)ζ湫袨榈姆珊蠊锌深A(yù)見性。當(dāng)然，行政性限制競爭是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的難點(diǎn)，不是一部反壟斷法能夠完全解決了的問題。然而，反壟斷法對此作出明確的禁止性規(guī)定 ，這有利于提高各級政府部門的反壟斷意識，有利于它們明確是與非、合法與非法的界限，從而自覺地減少和避免這種違法行為。因此，可以說，反壟斷法是深化我國經(jīng)濟(jì)體制改革的催化劑。
第三、順應(yīng)世界各國反壟斷立法的潮流，盡可能在所有行業(yè)打破壟斷，引入競爭機(jī)制。制定反壟斷法時，有些行業(yè)可能會以本行業(yè)的特殊情況為由要求從反壟斷法中得到豁免。根據(jù)發(fā)達(dá)國家的反壟斷立法經(jīng)驗(yàn)，即便是自然壟斷行業(yè)，它們也不能憑借其市場支配地位，隨意拒絕其他企業(yè)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施。這些規(guī)定主要涉及電信、電力、天然氣、鐵路等與管道設(shè)施相關(guān)的產(chǎn)業(yè)部門。打破這些行業(yè)的壟斷不僅對于我國履行加入WTO所承擔(dān)的開放市場義務(wù)是非常必要的，而且還可以推動這些行業(yè)的企業(yè)努力降低成本，改善服務(wù)質(zhì)量，改善經(jīng)營管理，從而有利于提高消費(fèi)者的福利。對于這些行業(yè)的立法，我們一方面應(yīng)當(dāng)注意開放網(wǎng)絡(luò)，另一方面也要注意保護(hù)網(wǎng)絡(luò)和其他基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，例如進(jìn)入者應(yīng)當(dāng)支付合理的費(fèi)用。
第四、反壟斷法應(yīng)具有域外適用的效力，即這個法律不僅適用于在我國境內(nèi)產(chǎn)生的限制競爭行為，而且還應(yīng)當(dāng)適用于那些在國外產(chǎn)生的但對我國市場競爭有著不利影響的限制競爭行為，這主要指國際卡特爾活動。不久前，歐盟委員會對世界上八家生產(chǎn)維生素的大企業(yè)征收了共計8億多歐元的巨額罰款，理由是這些企業(yè)商定維生素的銷售價格，損害了歐盟消費(fèi)者的利益。隨著我國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步融合，國際卡特爾自然也會影響我國的市場。因此，我國反壟斷法應(yīng)具有域外的效力，否則我們就不能有效制裁跨國公司損害我國市場競爭和損害我國消費(fèi)者利益的行為。
反壟斷法早在1994年就列入第八屆全國人大常委會的立法規(guī)劃。1998年又列入第九屆全國人大常委會的立法規(guī)劃。這說明，我國已經(jīng)充分認(rèn)識到這個法律的重要意義。鑒于市場機(jī)制的重要作用，鑒于保護(hù)競爭和反對壟斷的必要性和迫切性，我國有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)抓緊時間，盡快地制定和頒布這部法律。
（作者為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師）
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