[ 鄭俊 ]——(2009-11-1) / 已閱35618次
一種觀點認為，“廣告是設置在我們的樓頂，由我們承擔著風險，況且，能設置樓頂廣告的大部分是臨街的建筑物，這些建筑物的業主們多承受著由于臨街所產生的噪音等惡劣外部環境，因此其樓頂產生的廣告收益理應歸這部分建筑物的業主所共有，而不能歸整個小區的全體業主所共有。”而另一種觀點則認為：“樓頂本就屬于小區的全體業主所共有，因此任何一個樓頂所產生的廣告收益都應歸小區全體業主所共有，這也符合所有權中關于孳息的規定。”
針對以上兩中觀點，我們認為雖然后一觀點不無道理，但我們更傾向于第一種觀點。首先，我們在前面已經論述過，根據我國《物權法》規定，建筑物區分所有中，除了專有部分和屬于城市市政公用部門負責管理的城市道路、公共排水、公共綠地、城市供水、供氣管線和屬于供電、通訊、廣播電視等部門負責管理的供電、通訊、有線電視線路等市政設施或者公共設施外，都是歸業主所共有的。但是，物權法顯然沒有明確規定這個共有到底是歸全體業主所共有（即大共有）或者是歸某一部分業主所共有（即小共有）。從第二種觀點我們可以看出，持此觀點的業主，多把此處的歸業主所有理解為大共有，但是，至于為何理解為大共有，卻沒有更深層次的法律依據或者是選擇標準。既然可以將此處的共有理解為大共有，那也可將其理解為小共有，即歸某一部分業主所共有。盡管出現這種分歧是屬于立法的不完善，但我們根據現實生活和結合國外立法經驗，我們覺得第一種觀點更可行，原因如下：
首先，假如我們將此部分理解為大共有，那么根據權利義務原理，如果這些樓頂、外墻等遭受了損失，或者可能對業主產生危險狀態，那么必將是對所有對此享有權利的業主都產生不利影響。而現實中的狀況卻是，設置的廣告牌，僅僅會對其設置的樓頂產生一些負面影響，比如導致所在樓層的住戶的通風問題、陽光問題，以及潛在的風險承擔問題。如果讓哪些沒有承擔這些潛在危險和負面影響的其他業主也能對這部分廣告收益擁有平等的收益權，那是何其的不公平。
其次，如果我們采用本文第三部分所論述的共有部分專用使用權制度，那么無疑將會很好的解決這個問題。如果將這些收益定性為小共有，那么因為這些廣告牌而導致其生活受到影響的業主就能得到一筆收益來彌補這些影響，這也符合民法所遵循的公平原則；同時，由于對這些特定樓群的樓頂或者外墻盡到真正管理義務的業主們，也能享有一些權利，這更符合權利義務的平衡原理。
基于以上分析，我們認為，對于小區外墻、小區樓頂等專用使用明顯的部分，我們更傾向于采納共有部分專用使用權制度，這樣不僅符合公平原則，也更利于對充分發揮物的作用，符合物權法的目的。
4.2 對小區廣告收益的合理使用和建議
4.2.1小區廣告收益的決定權
既然小區產生廣告收益的建筑物部分是為業主所共有的共有部分，根據我國《物權法》第七十六條第五款和第七款的規定，以及第八十條的規定，“建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業主專有部分占建筑物總面積的比例確定”，因此對于小區中建筑物的共有部分是否出租給廣告公司來設置廣告，應該是有全體業主來決定的，或者是由全體業主所選舉出來的業主委員會來決定的，這也體現出業主對建筑物所有權的處分權能。
當然，對于那些明顯符合共有部分專用使用的部分，如本文論述的小區外墻、樓頂等，我們應該將這個決定權交由那些專用使用的特定業主們，畢竟這些決定的做出，對他們的權利或者生活所產生的影響最大，這么規定，不僅提高了決議的效率，也更符合現實生活的常理。
而現實生活中存在的物業公司未經過全體業主的同意，或者業主委員會的同意而擅自將小區里面的公攤部分出租給廣告公司的現象，是沒有法律依據的，全體業主可以起訴物業公司的這種侵權行為。而針對有的物業公司所主張的“把公共部分出租給廣告公司是我們自己一手操辦的，所以收益就應歸物業所有”的觀點，這是沒有任何法律根據的，因為根據《物權法》和國務院的《物業管理條例》的規定，物業公司只不過是受聘與全體業主，“物業服務企業應當按照物業服務合同的約定，提供相應的服務。”
4.2.2小區廣告收益的使用
小區廣告收益少則幾十萬元，多則上百萬元，這對整個小區來說都是筆不小的進賬。但這筆收入如何使用，就目前來說，還存在很多問題。據調查顯示，除少部分小區能做到定時公開收支明細賬之外，在絕大部分小區，這筆錢竟成為物業和業主之間產生矛盾的導火索，甚至有的物業公司為了避免出現矛盾，從一開始就封殺商業廣告進入小區。雖然這確實能避免沖突和矛盾的產生，但在目前的經濟社會，這種因噎廢食的做法卻極大的侵害了廣大業主的權利。因此，我們有必要設計、落實一些合理的制度，這樣既能充分利用小區的共有部分，獲取一些收益，又能避免出現物業公司和業主的沖突與矛盾。
首先，小區應完善業主委員會制度。只有設立了業主委員會，才能充分將《物權法》所規定的權利，如實的分配下去。目前，有很多小區都是擁有上千名業主的小區，如果任何事情都要靠全體業主來表決，那不僅是不科學的，而且是不合理和不現實的。只有設立了業主委員會這種代表機構，才能全面的行使這些權利，維護業主們的合法權益。
其次，業主委員會應切實履行監督職能，充分履行國務院《物業管理條例》第十五條規定的職責：“（一）召集業主大會會議，報告物業管理的實施情況；（二）代表業主與業主大會選聘的物業服務企業簽訂物業服務合同；（三）及時了解業主、物業使用人的意見和建議，監督和協助物業服務企業履行物業服務合同；（四）監督管理規約的實施；（五）業主大會賦予的其他職責”，只有這樣，才不會使業主委員會的設立形同虛設。
再次，設立透明的交易制度，杜絕物業公司和廣告公司之間的貓膩。僅靠業主委員會的監督，是難以避免物業公司和廣告公司之間的貓膩的。我們不妨將納入規劃的業主戶外廣告設置位通過拍賣方式出讓使用權，從而避免物業公司和使用方之間的貓膩，以最大限度的維護業主的權利，如成都規劃局在最近就正在出臺類似的規定。同時，物業公司也應該在日常的開支中，堅持透明原則，定期接受相關機構的監督。
最后，應完善共有部分使用的決定制度和收益的使用制度。對于共有部分的使用決定權，盡管我國物權法有所規定，但規定的較為籠統，不利于實際操作；而對于收益的使用制度，也是較為概括。對于共有部分產生的收益，我們應該分清這部分收益是來自于全體業主所共有的部分或是某些特定業主所共有的部分。如果是來自于大共有部分，那么其收益在扣除物業管理代辦費用后，應該歸入維修基金。畢竟這部分收益歸入維修基金后，其使用是對全體業主都有利，如果將其分配，卻費時費力。而根據物權法第七十九條規定：“建筑物及其附屬設施的維修資金，屬于業主共有。經業主共同決定，可以用于電梯、水箱等共有部分的維修。維修資金的籌集、使用情況應當公布。”現在我國一些個別省份的地方條例，如《江蘇省物業管理條例》也體現了這一點。
而對于小共有所產生的收益，我們則認為這部分收益不應歸入維修基金，而應由小共有的各共有人按其專有部分面積的比例來計算，分配給這些業主。
4.3我國物權法法律制度建筑物區分所有權之共有部分權屬設計上的完善
針對以上的分析，以及結合現實生活的狀況，我們覺得我國物權法中建筑物區分所有權之共有部分權屬還應有所完善：
第一，應明確專有部分的認定標準。專有部分之范圍界定的四種學說，盡管在學術上第四種為通說，但我們立法應對此有所表態，否則極易造成使用上的不便。
第二，應明確共有部分的認定標準。對于共有部分認定的立法模式，無論是排除式或是列舉式，我們的目的都是為現實生活中對共有部分的區分提供可行的方法，盡可能的避免因為規定不明確而產生的爭議。因此，一方面我們在完善專有部分認定標準的同時堅持排除法立法模式，另一方面，也應加大列舉的范圍，只有這樣，才能盡可能減少物權法的滯后性，切實發揮物權法的作用。
第三，應確立共有部分專用使用權制度。單純規定了共有部分和專有部分的認定，仍不能較公平的解決現實問題。而共有部分專用使用權制度的確定，不僅能避免建筑物區分所有權之共有部分權利的立法灰色地帶，也更方便解決共有部分使用權的爭端，符合民法的公平原則。
五 結語
隨著物權法的深入實施，其作為一部更好地保護公民財產權利和體現公民意思自治原則的法律，在維護社會穩定、構建和諧社會中正發揮著日益重要的作用。而作為現代城鎮細胞的小區，小區業主所享有的建筑物區分所有權無疑是物權法充分發揮其作用所必須要面臨的一個問題。本文從我國大陸地區物權法對建筑物區分所有的共有部分的規定著手，針對現實生活中出現的一系列問題，分析出目前我國物權法對建筑物區分的共有部分范圍界定不明確、管理規則不明確和收益分配不明確三大問題，并結合國外的立法經驗和現實中的比較理想的處理方式，從而對我國物權法此處不完善的規定提出一些建議，從而為物權法的效用的最大發揮做出些許努力。
由于我們才疏學淺，收集的資料又極為有限，本文所做的，只不過是對建筑物區分所有權之共有部分權利的一個粗淺的剖析和簡單的勾勒，如有什么不當之處，敬請各位老師諒解。謝謝了！
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