[ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已閱22969次
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十四條第二款規(guī)定：在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。因此“兩年”將成為約定承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的最長期限。
3、競業(yè)限制協(xié)議的主體
《勞動(dòng)合同法》第二十四條第一款規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。因此，相對于在職競業(yè)禁止的主體只能是公司的經(jīng)理、董事這樣的管理層而言，離職后的競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。具體說可以作為競業(yè)限制對象的主要有以下五類人：第一，高層管理者，掌握企業(yè)大量商業(yè)秘密；第二，技術(shù)研發(fā)人員，掌握企業(yè)技術(shù)秘密；第三，高級營銷人員，直接掌握著大量的客戶資源；第四，重要管理崗位的人員，如HR、財(cái)務(wù)管理、法務(wù)管理人員，許多公司關(guān)鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內(nèi)的各種調(diào)研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里。對一般不接觸企業(yè)商業(yè)秘密的普通員工來說，簽訂競業(yè)限制協(xié)議，就有濫用之嫌。
4、競業(yè)限制協(xié)議的補(bǔ)償條款
關(guān)于是否應(yīng)對競業(yè)限制作出補(bǔ)償一直有所爭議。從國外的習(xí)慣來講，保守商業(yè)秘密是不用說也一定要做的事情，不應(yīng)當(dāng)看作是額外要求。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
目前社會(huì)上形成了一種片面認(rèn)識(shí)，認(rèn)為沒有約定補(bǔ)償條款或者未按照約定的補(bǔ)償條款支付補(bǔ)償金將導(dǎo)致《競業(yè)限制合同》無效。根據(jù)目前的司法實(shí)踐，大部分法院認(rèn)為：雖未約定補(bǔ)償費(fèi)用或者雖約定但未支付補(bǔ)償費(fèi)，并不必然導(dǎo)致競業(yè)限制合同的無效。我想原因在于，競業(yè)限制是《勞動(dòng)法》以及將要生效的《勞動(dòng)合同法》賦予用人單位保障商業(yè)秘密的有效手段。簽訂競業(yè)限制協(xié)議的雙方是為了保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密才達(dá)成簽約合意的，因此，只要?jiǎng)趧?dòng)者與用人單位是在協(xié)商一致、公平自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的《競業(yè)限制協(xié)議》，勞動(dòng)者就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的同業(yè)限制義務(wù)，如果員工跳槽或者解除勞動(dòng)合同后違反了競業(yè)限制約定即構(gòu)成違約，要向用人單位支付違約金。
從法律關(guān)系上講，如果用人單位未依《競業(yè)限制協(xié)議》的約定支付補(bǔ)償費(fèi)構(gòu)成違約，勞動(dòng)者可以通過仲裁或者訴訟等途徑保護(hù)自己的權(quán)利，請求用人單位支付補(bǔ)償費(fèi)及違約金。
當(dāng)然，對此問題，國內(nèi)各地法院尚有不同的判例，值得研究，我認(rèn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)在競業(yè)限制協(xié)議中約定相應(yīng)的補(bǔ)償條款。
至于補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額如何確定，目前我國沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地做法不一。如深圳規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3，珠海規(guī)定不少于1/2。《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十七條規(guī)定：用人單位與負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者，可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并應(yīng)當(dāng)同時(shí)約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。其中，年經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償額不得低于該勞動(dòng)者離開用人單位前十二個(gè)月從該用人單位獲得的報(bào)酬總額的1/3。
[案例]簽訂《競業(yè)限制合同》但未實(shí)際支付補(bǔ)償費(fèi)是否應(yīng)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)？
最近，湖南民營企業(yè)三一重工股份公司起訴一名前雇員勝訴并獲賠60萬元，引起業(yè)界強(qiáng)烈關(guān)注。
1997年，李某應(yīng)聘到三一重工股份有限公司（簡稱三一重工）從事營銷工作，李某從普通營銷人員一步步干到分公司經(jīng)理，手頭也逐步掌握了企業(yè)大量客戶資源。2000年7月6日，三一重工為了保護(hù)企業(yè)利益，與李某簽訂了一份《競業(yè)限制和保密協(xié)議》，規(guī)定李某以后要是離開公司，３年之內(nèi)不得自行開展與公司有競爭的業(yè)務(wù)，不得受聘于其它與公司有競爭的單位；如李某違約，公司可要求停止侵權(quán)，支付違約金3至15萬元、并追償損失。
三一重工指控：李某是企業(yè)中高層管理人員，負(fù)責(zé)上海、江蘇等地的營銷業(yè)務(wù)，2002年４月離開公司。2004年，三一重工在上海查案時(shí)發(fā)現(xiàn)，李某早在2003年7月以自己的姓名注冊成立了一家從事工程機(jī)械租賃和買賣的公司，并在2004年將一臺(tái)不是三一品牌的混凝土輸送泵車以228萬元的價(jià)格賣給了南京一家公司，而這家公司正是三一重工的客戶。這一行為明顯違反了雙方簽定的《競業(yè)限制和保密協(xié)議》，三一重工當(dāng)即向法院起訴。
受理這一案件的長沙縣人民法院一審認(rèn)為，李某在“競業(yè)限制”約定的期限內(nèi)任某公司的法定代表人，將其它企業(yè)生產(chǎn)的與三一重工類似的混凝土輸送泵銷售給南京的公司，其行為構(gòu)成違約。根據(jù)競業(yè)限制合同約定的違約條款，李某不但應(yīng)支付違約金，而且應(yīng)賠償三一重工的損失。法院最后作出判決：李某至2005年5月止，不得從事與三一重工業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù)，亦不得到與三一重工業(yè)務(wù)相競爭的單位擔(dān)任職務(wù)；李某支付三一重工違約金10萬元；賠償三一重工經(jīng)濟(jì)損失50萬元。
2004年１１月，接到李某上訴的長沙市中級人民法院作出了維持原判的終審判決。
[爭議]：協(xié)議是否有效？
在這起案件中，沒有明確補(bǔ)償費(fèi)的“競業(yè)限制”協(xié)議是否有效，成為雙方爭議的焦點(diǎn)。李某認(rèn)為，自己與三一重工之間所簽訂的競業(yè)限制條款，顯失公平。根據(jù)1997年７月２日國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》相關(guān)規(guī)定"凡是競爭限制約定的單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補(bǔ)償費(fèi)"。本案中，自己在三一重工自始至終未領(lǐng)取過一分錢的補(bǔ)償費(fèi)，因此，根據(jù)科技部相關(guān)規(guī)定，不支付或者無不正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)，競業(yè)限制條款自行終止。
針對李某的意見，長沙市中級人民法院審理后認(rèn)為，科技部的發(fā)文是行政規(guī)章而不是法律和行政法規(guī)，確認(rèn)合同、協(xié)議是否有效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)。競業(yè)限制條款一般包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等。李某與三一重工簽訂的《競業(yè)限制和保密協(xié)議》中雖未明確補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額及支付方法，僅只是競業(yè)限制條款不完善，并不影響該協(xié)議的效力，雙方必須遵照執(zhí)行。
對于法院的這一判決，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“合法、合情、合理”。
案件二審審判長、長沙市中級人民法院民三庭副庭長李浩波告訴記者，這件案子實(shí)際上是一起合同糾紛案件，法院是根據(jù)雙方是否履行符合法律規(guī)定的合同進(jìn)行審理。李某提出三一重工沒有給予適當(dāng)補(bǔ)償，可以向法院提起反訴，法院可以合并審理，這個(gè)案子結(jié)了以后，李某還可以重新起訴。不過這就是另外一個(gè)官司了。
第二、用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同后，競業(yè)限制條款是否還繼續(xù)有效？
離職后的競業(yè)限制協(xié)議生效于勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同之時(shí)，那么，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者是否還要遵守已經(jīng)簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》？
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第86條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)支付賠償金，或繼續(xù)履行合同；但是，對競業(yè)限制條款效力的影響，沒有提及。
就此問題，應(yīng)該說，《勞動(dòng)合同》與《競業(yè)限制協(xié)議》是既相互聯(lián)系又相對獨(dú)立的，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動(dòng)合同》承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但不因此而解除或終止雙方間合法簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》。在公布的《勞動(dòng)合同法（草案）》中第41條規(guī)定：“用人單位未按照約定在勞動(dòng)合同終止或者解除時(shí)向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模倶I(yè)限制條款失效。”但是，在最終審議通過的《勞動(dòng)合同法》中，則將此條款刪去。這說明，立法時(shí)對如何平衡雇傭雙方的利益關(guān)系，存在謹(jǐn)慎的猶豫。從《勞動(dòng)合同法》草案到正式公布通過的條款的變化來看，在立法上也是傾向于將競業(yè)限制條款的有效性與解除或勞動(dòng)合同的合法性相分離，因此，即使是因?yàn)橛萌藛挝贿`法解除或終止勞動(dòng)合同，并不導(dǎo)致競業(yè)限制條款失效。
當(dāng)然，我認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)在競業(yè)限制協(xié)議約定的期限內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)。
第三、違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)賠償哪些項(xiàng)目？
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第23條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”第90條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”
上述條款，實(shí)際上分別從違約金、賠償金兩個(gè)角度規(guī)定了勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的法律責(zé)任。對此，如何理解適用呢？從違約金的性質(zhì)考慮，通常情形下，當(dāng)違約金高于用人單位實(shí)際損失時(shí)，勞動(dòng)者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金；如果違約金低于給用人單位造成的實(shí)際損失，勞動(dòng)者應(yīng)按照其實(shí)際損失進(jìn)行賠償。
如果勞動(dòng)者為了跳槽到與原企業(yè)有競爭關(guān)系的新單位去而違法解除勞動(dòng)合同時(shí)，比如在接受用人單位職業(yè)賠償并在勞動(dòng)合同約定了服務(wù)期的情況下提前解除勞動(dòng)合同，根據(jù)勞動(dòng)部《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第四條規(guī)定： 勞動(dòng)者違反規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同，對用人單位造成損失的，勞動(dòng)者還應(yīng)賠償用人單位下列損失：
（一）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用；
（二）用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理；
（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；
（四）勞動(dòng)合同約定的其他賠償費(fèi)用。
當(dāng)然，根據(jù)不同行業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系具體的人力資源成本及法律法規(guī)規(guī)定，違反競業(yè)限制后的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)有所不同。
[案例]飛行員跳槽 裁決賠338萬
某航空公司的飛行員李某一紙辭職報(bào)告竟引來公司800余萬元的索賠。1996年，李某與航空公司簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。2004年10月14日，李某提出辭職，并于30日期滿后，離開了公司。他沒想到這一舉動(dòng)引起軒然大波。單位向勞動(dòng)爭議仲裁部門申請仲裁，要求李某賠償單位賠償金、違約金、服裝費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)等共計(jì)800余萬元。2005年2月28日，成都市勞動(dòng)爭議仲裁委裁決李某支付某航空公司338萬元違約金。
另外，日前，江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院作出一審判決：8名提出集體辭職的飛行員支付107萬元至186萬元的賠償金，與東方航空公司分道揚(yáng)鑣。
最近，本律師也正在代理一批東航飛行員跳槽仲裁案件。飛行員屬于高度稀缺的人力資源，航空公司真培養(yǎng)一名合格的飛行員需要花費(fèi)非常昂貴的成本，僅上飛行學(xué)院一項(xiàng)就需要六十余萬元，一名合格的機(jī)長甚至需要持續(xù)性培養(yǎng)八年時(shí)間、耗資800萬元左右。根據(jù)中國民用航空局、人事部、勞動(dòng)社會(huì)保障部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)等部門2005年5月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動(dòng)管理保證民航飛行隊(duì)伍穩(wěn)定的意見》，規(guī)定在職飛行員的“跳槽”標(biāo)準(zhǔn)，參照70萬元至210萬元的標(biāo)準(zhǔn)，由新單位向原單位支付。之前，最早提出辭職的機(jī)長佟某，經(jīng)過法院調(diào)解，6月23日以“賠償200萬元，并承擔(dān)8萬元訴訟費(fèi)”的代價(jià)，換取了自由之身。鑒于其余“跳槽”的8人中，有的剛拿到機(jī)長資格，明顯違反勞動(dòng)合同，所以每人必須支付210萬元。賠償?shù)姆梢罁?jù)在于：8位機(jī)長同東航訂立的勞動(dòng)合同約定，合同期限為無固定期，應(yīng)當(dāng)理解為服務(wù)期限至退休為止，除非出現(xiàn)法定解除勞動(dòng)合同的情形，作為飛行員在與航空公司約定服務(wù)年限內(nèi)要求解除勞動(dòng)合同時(shí)，航空公司可按有關(guān)規(guī)定、協(xié)議向乙方收取各類賠償、補(bǔ)償費(fèi)用。
就“競業(yè)限制”問題，中國民航總局局長楊元元指出，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，飛行人員的合理流動(dòng)是必然趨勢。但在目前的社會(huì)環(huán)境、法律環(huán)境和人文環(huán)境下，不加限制的飛行人員流動(dòng)是不現(xiàn)實(shí)的，這方面放得太開又會(huì)對飛行隊(duì)伍的建設(shè)和航空安全產(chǎn)生不良影響，飛行人員流動(dòng)必須有序地進(jìn)行。根據(jù)2004年10月27日中國民航總局下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動(dòng)管理保證飛行安全的通知》明確規(guī)定：“對辭職的飛行人員，其飛行執(zhí)照交用人單位所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管；飛行記錄本和航空人員健康記錄本由用人單位封存保管6個(gè)月后交所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管”。
第四、兼職與競業(yè)限制問題
“兼職”是指在員工存在全日制勞動(dòng)合同關(guān)系的情況下，不得再與其他經(jīng)濟(jì)組織建立勞動(dòng)關(guān)系。禁止兼職的規(guī)定應(yīng)當(dāng)說屬于在職期間員工法定的競業(yè)限制義務(wù)。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，員工同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。
可以看出，勞動(dòng)者“兼職”，用人單位解除勞動(dòng)合同的，需要具備以下條件之一：
（1）兼職對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響；
（2）用人單位對兼職提出反對意見，勞動(dòng)者拒不改正。
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