[ 許珂 ]——(2009-10-24) / 已閱13313次
職務侵占犯罪中非單位在編人員的主體認定探析
許珂 許建民
職務侵占罪是違反公司法犯罪中一種多發性犯罪，它是由1995年2月28日全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規定的侵占罪擴展延伸而來，將職務侵占犯罪納入刑法典。1997年修訂的刑法第271條第一款規定：公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。
刑法條文將職務侵占罪的犯罪主體限定為公司、企業或者其他單位人員范圍，從立法的本質來理解，作為一種與職務相關的犯罪，規定其主體必須具有特定的身份，從刑法理論劃分，其屬于特殊主體。但是自法律實施后，在司法實踐中對哪些人可以成為職務侵占罪的犯罪主體一直存在較大爭議，《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規定侵占罪與刑法第271條規定的職務侵占罪對犯罪主體的范疇從條文上看似不一樣，其主體范圍有所擴大，除了公司、企業人員外增加了其他單位的人員。但從1996年1月24日發布的最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第五條規定來看，侵占罪的主體范圍與職務侵占罪規定是一樣的，而職務侵占罪的主體構成至今也沒有另出新的司法解釋，最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》有關職務侵占犯罪主體規定的范疇就一直沿用至今。經過幾年來學術界、司法界的不斷研判和司法實踐，對職務侵占罪的主體基本形成了比較一致的概念，主要有以下幾種：一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事，這些董事、監事必須是不具有國家工作人員身份；二是上述人員除公司的董事、監事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人，同理也必須不具備國家工作人員身份；三是集體性質企業、私營企業、外商獨資企業的職工；四是國有企業、公司、中外合資、中外合作企業中不具有國家工作人員身份的所有職工。因為職務侵占犯罪案件的復雜性和特殊性，上述四種范疇看似明確完備，可還是不能包括職務侵占行為人身份全部。
由于我國企業的新舊體制轉換，就業形式的多樣化，以及部分公司、企業或者其他單位用工制度的不規范，對職工范圍國家行政部門、勞動部門又沒有明確的規定，造成了從業人員稱謂復雜、身份多樣，有正式工、長期工、固定工、合同工、派遣工、季節工、臨時工等之稱，這些從業主體中與公司、企業或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動關系，明確了雙方的權利和義務，與公司、企業或者其他單位形成了行政上的隸屬關系，固然具備了職務侵占罪犯罪主體的資格，也就是上述概括的四類人員之一。
任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包羅所有問題，職務侵占罪的法律條文和司法解釋也同樣，不可能對職務侵占罪的犯罪構成要件規定得十分完備。除了上面所述的四種不同身份的人以外，公司、企業或者其他單位中還存在大量的臨時工、派遣工、實習生、兼職人員等，他們不是單位正式在編人員，他們與企業沒有簽訂勞動合同，勞動關系不清，雙方的權利和義務關系沒有明文規定。這部分人員是否能成為職務侵占罪主體在司法實踐中就成了爭議的焦點，一些觀點認為職務侵占罪的主體必須是與公司、企業或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動關系，明確了雙方的權利和義務，勞動合同是要式合同，不但要以書面形式訂立，而且要具備法定的必備條款，否則就不能成為職務侵占罪的主體。有些觀點認為只要存在事實勞動關系，就可以構成職務侵占罪的主體。筆者想就這部分人員的犯罪主體構成問題，分別作一下分析探討。
一、公司、企業或者其他單位的臨時工主體資格問題。顧名思義他們是公司、企業、單位雇用的非正式職工，這些人員是單位根據工作的實際需要臨時從社會上招聘的，由于用人單位或從業者本人的原因，用人單位和從業人員之間應當簽訂勞動合同而未簽訂合同，他們能否構成職務侵占罪的主體，似乎一紙書面的勞動合同成了判斷身份的唯一依據，那么我們在司法實踐中在界定和甄別公司、企業或者其他單位的人員時，是否必須以有沒有依法簽訂勞動合同，確立勞動關系為標準，以此來判斷是否屬于公司、企業或者其他單位的人員呢？這種以合同定身份的爭議，隨著2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》切實執行將會越來越少了。該法規定的第七條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。
第十條：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
第十四條第三款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
這些法律條款明確規定單位用工必須依法簽訂勞動合同，沒有簽訂勞動合同的，如果勞動者接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動報酬和勞動保護，雙方實際履行了勞動法所規定的權利義務，即為“事實勞動關系”，也就成為有學者所說的 “準公司、企業或者其他單位的人員”，如果從業人員實施了“將本單位的財物占為己有”的行為，我們不必再將是否有書面勞動合同作為“公司、企業或者其他單位的人員”的必要條件，而是要研究它行為的客觀方面，如果客觀要件符合職務侵占罪構成條件，就完全可依照職務侵占罪的主體追究其刑事責任。
二、兼職人員的主體資格問題。在現實經濟社會中，一個人在一個或多個單位兼職獲得報酬，這種情況十分普遍，這就給我們界定是否是公司、企業或者其他單位的人員帶來難度。那么兼職在公司、企業或者其他單位從事某一工作是不是具備該單位的人員資格呢？我們要從事物的本質來分析，具體情況、具體分析、具體對待，區別情況而定，同樣是兼職人員情況也不盡相同，有的是同一單位不同部門的人員，比如行政科的人員兼職本單位的產品銷售工作（系銷售科的業務）；有單位外的人員從事該單位的業務工作，比如甲單位的人員為乙單位推銷產品或招攬業務；有社會人員為單位推銷產品或招攬業務，他們的主體性質應該怎樣界定呢？
1、同單位人員兼職本單位業務的，筆者認為本單位人員兼職本單位業務的，其所從事的職責必定是其單位指派或者單位的規章所規定，這種受單位委托或授權，完成單位規定的工作，兼職人員與本單位的管理與被管理的從屬關系仍沒有變，兼職人員的身份依然是本單位人員，雖然該工作不屬自己本身崗位的職責范圍，還可能是臨時性和特定性的，因為受于單位的委托或授權，所以導致了行為人取得特定職務的結果，行為人利用了這種職務上的便利，非法占有本單位的財物，可以認定其為職務侵占罪主體資格。
2、單位以外人員兼職的主體資格，有觀點認為，他們與單位是純勞務關系，當事人之間因提供勞務而發生的民事關系，提供勞務的一方是以勞動取得報酬為結果，不存在行政上管理與被管理的隸屬關系，不具有主管、管理、經手單位財物的職權，雙方是完全平等的民事法律主體，所產生的法律糾紛應由民事法律來調整規范，因此不能成為職務侵占罪主體。單位以外人員兼職的，從形式層面看無疑不屬于單位人員，筆者認為評判事物性質必須研究它的實質，評判一個人是否是“單位人員”，實質性的依據不是他表面身份，而是他是否單位職責或者業務活動的承擔者。單位存在的主要目的或意義，并不在賦予公民各自的社會角色或身份，而在于組織、分配一定的社會職責或業務活動。從立法原意來分析，職務侵占罪的本質是因“職”而“占”，只有與一定的工作職責相聯系的身份事實，才有作為犯罪構成之主體來考慮的價值，要判斷一個人是不是單位人員，不只是看其身份是兼職的還是專職的，還要分析其侵占行為是否有利用“職務”之便。所謂“職務”商務印書館1982年版《現代漢語詞典》解釋：“工作中規定擔任的事情”。它包括擔當單位的管理職責和從事具體的業務活動，有學者闡述職務侵占罪的“職務”，它有“相對穩定性”和“關聯性”二個特征，如果行為人受單位委托或授權在一定時期內實際履行著單位的職責，即使他們不是單位的在編人員，也同時取得了帶有一定管理性質的身份，即主管、管理、經營 、經手本單位財物的職責，這種職務的關聯性引起了身份質的變化，與單位產生了管理與被管理的關系，與其從事的工作產生了特定的職責。
具體到兼職人員認定，我們可以從獲得職務授權，獲取報酬的方式等來分析其符不符合公司、企業或者其他單位的人員主體資格。如兼職人員從單位獲得委托書、工作(業務)協議，或是根據單位制訂的有關職責規定，代表單位對外行使權利，使用的是單位的合同和公章，有的還持有單位的工作證、介紹信、名片，在較長時間里為單位從事某些業務，以業務的分成作為報酬。甚至他們在行使職務中因自己的過錯造成相對業務單位的損失，其法律后果也不再由他們個人承擔，而是其兼職的單位承擔，此時他們的身份已從平等的民事法律主體轉換為單位人員，與單位形成了行政上的隸屬關系，事實上接受單位的管理和監督，他們非法占有單位財物的行為，是由單位賦予了他們的職責而產生的，與其他正式職工已沒有本質區別，可以構成職務侵占罪主體資格。
那些偶爾給單位辦理一二次業務非法占有了單位的財物，或者是以超出單位產品定價賺取差價的行為，他們與單位沒有形成行政上的隸屬關系，可以看作是一般勞務關系或業務關系，認定公司、企業或者其他單位的人員的條件不夠，還是不宜定職務侵占罪為妥。
三，派遣工、實習生的主體資格問題。派遣工、實習生都不是公司、企業或者其他單位的正式在編人員，派遣工是其派遣公司的人員，實習生是學校或其所屬單位的人員，從職務侵占犯罪主體資格分析，他們的身份性質相似，他們的主體資格認定目前來說是個難題。以派遣工為例：派遣工就是勞務派遣工人，勞務派遣又稱勞動派遣、勞動力租賃或員工租賃，勞務派遣單位根據用工單位的需要，將勞動者派遣到用工單位勞動，派遣公司與用工單位簽訂勞務派遣（租賃）協議，派遣公司與被聘用勞動者簽訂勞動合同。因此，派遣公司與用工單位是勞務合同關系，派遣公司與被聘用的勞動者之間是勞動關系，被聘用勞動者與用工單位之間則僅是有償使用勞動力（勞務給付）的關系。
由于勞動法律規定勞動者與用工單位之間不構成隸屬的職務關系，形成了用人與用工的分離局面，勞務派遣工不是用工單位的職工，用工單位又不是勞務派遣工的用人單位，派遣工卻又實際從與事用工單位的正式職工相同的工作任務，他們利用主管、管理、經營、經手單位財物的便利非法占有用工單位的財物，按現在的法律規定就不能定為職務侵占罪的主體，因為他們不是用工單位的人員，而是勞務派遣公司的人員。從犯罪客體分析，派遣工侵犯的客體也不符合職務侵占罪的客體，他們所侵占的財物不是本單位的財物，而是工作單位的財物。這就產生了在同一公司內工作一個是職工，一個是勞務派遣工，發生了同樣的侵占單位財物的行為，具有相同的社會危害性，卻要分別定性處理，而且結果有天壤之別，公司職工構成職務侵占罪，應受到刑罰處罰，而派遣工構成民事上的不當得利，由民事法律調整，這有違在適用法律一律平等的原則。如果派遣工以盜竊罪處理，也似乎不妥，其是利用從事勞務活動時合法持有單位財產的便利，而非因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件非法占有用工單位的財物的，忽略了其客觀行為的特殊性。但《勞動合同法》明文規定了派遣工與用工單位只是勞務關系，派遣工就不符合公司、企業或者其他單位主體條件和職務侵占罪的客體條件，不能以職務侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原則，也不能再適用類推。筆者認為這種由于不同身份所出現的同一行為應承擔的刑事法律責任不同的尷尬局面應盡快改變，不能僅依據《勞動合同法》對勞動關系的規定來劃分刑事法律意義上的主體范疇，可以根據職務侵占罪的立法原意，對公司、企業或者其他單位主體作擴大解釋，派遣工的身份實質已符合職務侵占罪的主體資格要求，可以通過法律解釋來解決。
實習生如果是學校或單位派遣的應與派遣工主體性質同樣適用，與實習單位簽訂了實習合同(協議)的，可視為合同工，沒有簽訂合同的在相對長的時期在單位工作的，可視為應簽未簽人員，也都符合職務侵占罪的主體資格。
