[ 徐軍 ]——(2009-7-15) / 已閱23167次
構建中國刑事證據開示制度的法理思考
徐軍
內容摘要
建立刑事訴訟證據開示制度，是抗辯式審判方式的重要標志，是世界各國刑事訴訟發展的必然趨勢。在刑事訴訟法再修改之前，修改后的律師法賦予了辯護律師在審查起訴、審判階段完全的閱卷權，表明在我國刑事訴訟中設立證據開示制度已是勢在必行。通過比較國外刑事訴訟證據開示制度，可以看出其蘊含了諸多的法律價值。我國在構建證據開示制度時，需要建立證據開示的本體制度和相關的配套制度。
[關鍵詞] 證據開示；域外制度比較；本體制度；配套制度
證據開示制度亦稱證據展示制度，英文(Discovery或Disclose)，又譯為證據再現、證據先悉，《布萊克法律辭典》是這么定義的：“了解原先所不知道的，揭露和開示原先隱藏起來的東西。”現在一般是指刑事訴訟的控辯雙方，在開庭審理前，將各自掌握的一定范圍的證據材料向對方開示的制度。一般認為，證據開示制度源于16 世紀下半期英國衡平法司法的實踐，經長期發展而形成的。由于證據開示制度有助于真實客觀地反映案件的事實，保證案件審判質量，同時有利于提高訴訟效率，節約司法資源,它現在已經成為西方大多數國家刑事訴訟制度的重要組成部分。在我國，雖然也有一些類似證據開示的規定，如刑事訴訟法121條規定，偵查機關應當將作證據使用的鑒定結論告知犯罪嫌疑人；第36條規定，辯護律師自案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制案件的訴訟文書、技術性鑒定材料。在實踐中也有的實務部門進行了有益的嘗試。 但是，并沒有建立類似于英美國家的證據開示制度。目前學界要求在我國建立證據開示制度的呼聲極高，特別是在刑事訴訟法再修改之前，修改后的律師法賦予了辯護律師在審查起訴、審判階段完全的閱卷權，表明在我國刑事訴訟中設立證據開示制度已是勢在必行。本文擬從域外證據開示制度的比較分析開始，對我國引入證據開示制度的必要性、可能碰到的障礙以及如何清除這些障礙作一個簡要分析。
一、域外證據開示制度及其比較
（一）證據開示制度發展過程
1.英國的證據開示制度
在英國，為了保證被告人在審判前了解不利于他的證據并為法庭辯護作好準備，較早地就規定檢察官應當將所有他所收集的證據向辯護方進行展示，但這些規定主要規定在法官的司法判例中。而且，在1967年《刑事審判法》之前并不存在辯護方向控訴方展示辯護證據的規定。由于在實務上不斷出現在法庭突然提出所謂不在犯罪現場的辯護證據，對控方進行突然襲擊，1967年《刑事審判法》規定，被告人準備在法庭審判中提出不在犯罪現場的辯護時，必須在開庭審判前的合理期限內通知控方。1984年《警察與刑事證據法》進一步要求被告人向控方事先開示專家證據，以便控方有一定的時間對其進行針對性的審前準備，并在法庭審理時進行有效的反駁。1987年《刑事審判法》再次擴大了辯方在嚴重詐騙案件中的證據開示責任。1991年成立的皇家刑事司法委員會又建議擴大辯護一方向控訴方展示證據的范圍，理由是這不僅可以使控辯雙方較早地為法庭審理作好準備，而且還可以縮短庭審時間，避免法庭審判陷入混亂。 為此，英國1996年《刑事程序與偵查法》對原有以判例法、成文法和行政規章為基礎的刑事證據開示制度進行了系統的改革和完善，規定警察有義務將所有收集的證據進行記錄與保存，控辯雙方都負有向對方進行展示證據的義務，但這些展示義務在治安法院不具有強制性。
2.美國的證據開示制度
美國司法制度有聯邦和州兩套體系，各州的司法體制也有差異，但都設立了證據開示的程序。《美國聯邦刑事訴訟規則》未修改前，重點強調的是控方的證據開示責任。然而，近年來美國的證據開示制度也進行了改革，其基本趨勢表現在兩個方面：一是強化辯護方的證據開示責任。這是司法實踐中經常出現突襲辯護的結果；二是證據開示的范圍明顯擴大。1993年修訂后的《美國聯邦刑事訴訟規則》擴大了證據開示的范圍，規定如果被告方要求檢控方開示出庭的專家證人姓名，那么檢控方同樣有權要求被告方開示這類證人名單。在1994年4月，《美國聯邦刑事訴訟規則》顧問委員會提出建議，要求進一步修訂規則第16條，解除對證人陳述的開示禁止，規定雙方相互開示擬出庭的證人(非專家證人)名字以及在宣判前已經獲得的證人陳述（如偵查人員在偵查中所作的證人陳述筆錄)。同時還建議，作精神障礙辯護的被告方應向檢控方開示對被告所作鑒定的專家證人的情況。對于違反證據開示制度的行為，根據《美國聯邦刑事規則》的相關規定，法院可以采用四種制裁方式：命令該當事人進行證據開示；批準延期審判；禁止該方當事人提出未經開示的證據；做出其它在當時情況下認為是適當的決定。
3. 意大利的證據開示制度
在1988年以前，意大利實行的是一種職權主義的審判方式，檢察機關提起公訴后，需要將所有的證據材料移送法院。1988年通過的意大利現行刑事訴訟法典，廢除了卷宗移送式的起訴方式，創造了一種“混合式”的審判制度。除允許法定的少部分證據材料移送法院以外，其他大部分指控證據都只能在法庭審判過程中由檢察官直接提出。為使辯護方的閱卷權不被剝奪，意大利刑事訴訟法典也確立了兩方面的證據開示機制：一是在預審程序進行之前允許辯護方對檢察官的書面卷宗進行全面查閱；二是在預審結束后和法庭審判開始之前，允許辯護方分別到檢察機關和法院特別設立的部門查閱卷宗材料。
4、日本的證據開示制度
二戰前的日本實行的也是職權主義訴訟模式，檢察官提起公訴時，須向法院提交全部偵查所得的證據。辯護律師因此可以查閱存于法院的案卷和證據。二戰后，日本效仿英美法系國家的相關做法，確立了“起訴狀一本主義”的模式，與此相配套，日本也在刑事訴訟中建立一種證據開示制度。日本刑事訴訟法典第229條第1款的規定：“檢察官、被告人或者辯護人請求詢問證人、鑒定人、口譯人或筆譯人時，應當預先向對方提供知悉以上的人的姓名及住居的機會。在請求調查證據文書或者證物時，應當預先向對方提供閱覽的機會。但對方沒有異議時不在此限。”根據該條規定，在日本刑事訴訟中，實行控辯雙方對等的開示原則。只要辯方準備向法院提出本方證據，就負有向控方開示證據的義務。辯方開示范圍僅限于其已經決定請求調查的證據，對于無意請求調查的證據以及是否請求調查尚未確定的證據，沒有向控方開示的必要。
（二）比較與分析
從以上論述來看，上述國家的證據開示制度雖然在具體運作上各有特色，但在制度構成上也具有不少共同特點。
一是在證據開示制度建立的初始目的上看，都是為了配合對抗制審判方式的需要。英美國家刑事訴訟傳統就是一種對抗制訴訟，法官或陪審員居中裁判，審判前不能接觸訴訟任何一方提出的證據材料，即控訴方向法院起訴時不能附帶任何證據材料，所有證據材料只能在法庭審理時當庭提出。這樣也就給辯護律師進行有效辯護帶來困難，因為在庭審前沒有了解控訴方的證據，也就沒有辦法在庭審時有針對性的提出有效辯護，而且辯護律師由于時間與手段上的劣勢，取得的證據比較少，這樣顯然無法與控訴方進行對抗。如何解決這一問題，有效辦法只有在庭審前控訴方將自己所收集的證據向辯護方展示，讓其查閱。可以說，證據開示制度是程序正當這一大背景下對抗制審判方式的必然要求與結果。也正是如此，日本、意大利審判方式向對抗制轉變后，證據開示制度也隨之建立。
二是證據開示的主體上，不僅有控訴方也有辯護方。在英國，雖然開始之時，證據開示責任只在于控訴一方，但通過判例與立法，辯護一方也逐漸負有證據開示責任而成證據開示的主體。美國也是一樣，也有一個從控訴方單方展示向控辯雙方雙向展示的發展過程。日本與意大利，由于是在借鑒英美國家比較成熟的立法經驗上建立證據開示制度的，所以一開始就是一種雙方的雙向開示責任。為什么有這種轉變，這與證據開示制度所承擔的功能有關。初始時，證據開示制度主要解決的是辯護方的閱卷問題，即“平等武裝”問題，但后來又逐漸演變出防止突襲指控或突襲辯護，提高訴訟效率的功能。而辯護方在庭審時才提出辯護證據，顯然不利于這種功能的實現，因此，辯護方成為證據開示主體，也需要向控訴方展示辯護證據。
三是在證據開示內容上，控訴方開示的范圍都要比辯護方開示的范圍大。一般來說，開示的內容主要有：1.對擬出庭的證人、鑒定人的姓名、住址應相互提供；2.擬提交法庭的書證、物證，檢查報告、鑒定結論應當開示。但總體上看，控訴方承擔的開示責任大于辯護方，除了出于公共利益以外，控訴方一般都需要將自己所收集到的所有證據材料向辯護方展示，只要是有利于辯護方的，而不管是否打算在法庭上出示；相反，辯護方只需要在向控訴方展示打算在法庭出示的證據材料，其他不需要在法庭出示的證據材料不需要向控訴方展示。其理由，從控訴方來說，主要在于控訴方是國家機關，維護被告人的合法權益是其義務，而且其有著比辯護方更多的調查取證手段與能力，理應“照顧”辯護方；從辯護方來講，則在于其取證手段差，而且辯護方雖然不能通過破壞控訴方證據基礎來逃避刑事責任，但不僅沒有幫助控訴方指控自己的義務，而且也不能禁止其利用控訴方的失職或漏洞來逃避刑事責任。
四是在證據開示的司法審查上，法官都扮演著非常重要的角色。如對證據開示爭議享有裁判權；在沒有預審或審前程序的國家，法官還有權對證據開示的過程進行監督；法官對不履行證據開示義務的任何一方還保有制裁的權力；對于檢察官不準備在法庭上使用的證據材料的開示，某些國家法官擁有一定的自由裁量權。這是因為，證據說到底就是一種信息，信息不對稱對于握有信息的人來說，往往能帶來一些額外的利益。因此，對于身處對抗的訴訟雙方來說，都希望從信息不對稱的狀態獲取相應利益，這樣沖突就難免發生。如何解決這些沖突，根據自然正義原理，只能對抗雙方以外的中立的第三方來裁決。法院的介入為此具有正當理由。更何況，證據開示制度說到底是為法庭審判服務的，法院作為法庭審判的主持者，理應由其對開示過程中存在的爭議進行裁決。
二、域外證據開示制度的功能
制度本身不是目的，其建立都是為了實現某種目的。證據開示制度亦是如此。從上述幾個國家的證據開示制度來看，它們具有以下保障程序公正與提高訴訟效率的功能。
一是有效辯護。這是對于被告人而言的，也是證據開示制度的直接功能和初始目的。從介入時間來看，最先介入訴訟的是控訴方，尤其是對犯罪現場，最先到場的是控訴方的偵查人員，而辯護律師一般是在控訴方對被告人提出指控后才介入。由于時間的優勢，控訴方掌握的證據材料明顯優于辯護方。從調查取證手段來看，控訴方是以國家作為保障的，擁有多種多樣的調查手段、技術與能力，再加上公民憎恨犯罪的心理，控訴方發現證據的可能性明顯強于辯護律師。在這種“武裝”不平等的情況下，如果不經過證據開示制度，完全憑自己的能力在法庭上進行對抗，辯護律師不可能進行有效辯護，被告人的辯護權就會一種虛置的權利。而且經過證據開示制度，控訴方在進入法庭審理之前必須將所收集的證據材料展示給辯護律師，就可以在一定程度上彌補雙方天生武裝不平等的狀況。正為如此，在英美學者看來，證據開示制度的目的就是在于實現代表國家提起公訴的檢察官與被告人之間的資源平衡，確保控辯雙方盡可能做到“平等武裝”。
二是有效公訴。這是對于控訴方而言的。一般人認為，證據開示制度的得益者是被告人。其實不然，實現證據開示制度，也有利于控訴方有效進行公訴。這主要是通過辯護方的證據展示責任與辯護方針對控訴方證據提出的異議來實現的。從以上論述可以看出，讓辯護方承擔一定的證據展示責任，這是證據開示制度的發展趨勢。通過這種雙向的證據開示制度，公訴也可以了解到辯護方將要在法庭中提出的相反證據，這樣有利于控訴方在庭前做好公訴準備。 而且，辯護方針對控訴方提出的證據，往往會提出一些異議。通過這些異議，公訴方可以在庭前了解到控訴證據可能存在的問題，這樣也有利于控訴方對于法庭可能出現的情況作好準備。
三是提高法庭審判效率，節約司法資源。這是對于法院而言的。這主要通過這些渠道得以實現：首先，伴隨證據開示制度的往往會有一個爭點整理功能，通過爭點整理，就可以使法庭審判主要集中于訴訟雙方有爭議的證據問題，避免就沒有爭議的證據問題進行質證，從而提高庭審效率；其次，通過證據開示，可以避免訴訟雙方在法庭上進行證據突襲，從而可以避免頻繁的中止法庭審理，保證庭審的連續集中進行。這也可以提高庭審的效率；再次，證據開示，對于被告人而言，也就相當于對控訴方進行的一次“火力”偵查。經過證據開示，被告方可以對控訴方掌握的有罪證據的份量進行衡量，然后決定是否承認罪而避免正式法庭審理而采用辯訴交易程序或其他的簡易程序來解決糾紛。這樣，如果被告人經過證據開示后，認為控訴方掌握的證據足以使他被定罪判刑而與控訴方進行辯訴交易的或采用簡易程序的，以換取較輕的定罪或刑罰，這就無形中提高了糾紛解決的效率。比如美國，被告方辯護交易的決定一般是在有關證據開示程序后作出的。
另外，在實行陪審團審理的英美國家，證據開示制度還有利于避免非法證據進入法庭審理而影響陪審團的公正審理。在英美國家，在證據開示過程中，往往還會對非法證據問題進行解決。如美國的針對非法證據提出的審前動議過程，也就是一次重要的證據開示過程。 通過對非法證據的排除，就可以避免這些證據進入法庭審理，從而影響陪審團公正地進行事實判斷。
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