[ 劉莉 ]——(2009-6-11) / 已閱58967次
（2）章定解散不能時，司法救濟之完善
隨著公司章程制訂愈加完善和股東對公司章程的逐步重視，股東在公司章程中規(guī)定了諸多公司解散情形，如果這種章定解散情形雖與法律和司法解釋規(guī)定不沖突，但未形成公司僵局狀態(tài)，這種情況下一部分股東要求人民法院直接強制清算，人民法院查實解散事由時也會存在不易確認的狀態(tài)。所以，諸多強制解散制度中未建立的對策，給司法實踐中人民法院和律師工作帶來很大的障礙。而且隨著規(guī)范市場經(jīng)濟秩序和規(guī)范公司退市的經(jīng)濟發(fā)展要求，合規(guī)解散和清算成為任何一個公司都面臨的問題，業(yè)務將大于破產(chǎn)清算，的確值得法律界探討和完善立法。
二、公司清算程序啟動方式
（一）公司清算程序啟動方式
公司解散是公司主體注銷的前置條件和程序，是公司走向最終消亡的前提，公司在解散事由出現(xiàn)后還需要經(jīng)過一系列的清算程序，將公司原來遺留的所有事務和公司的對外、對內(nèi)權利義務全部清理完畢才能正式辦理注銷登記手續(xù)，最終宣告公司主體資格消滅，如同宣告自然人的死亡。區(qū)別在于一般情況下公司清算在先，死亡在后，而自然人死亡在先，清理遺產(chǎn)在后。這因為，公司的債權債務和股東的各項權益一般情況下在公司注銷后隨即消滅，除非股東或清算組成員有侵害公司或債權人財產(chǎn)的情況，公司的股東或債權人均不得再行主張權利。而自然人死亡由于其遺產(chǎn)在遺囑繼承范圍外，要通過法定繼承方式由繼承人承受其遺產(chǎn)，承擔其債務，所以自然人稱之為處理“后事”。這樣，公司在注銷前解散后的清算過程就顯得非常重要，即保證了公司股東利益，又確保了公司債權人的合法權益，同時一定意義減少公司法定清算組成員受到追索或牽連，依法的準入和退出制度對維護社會經(jīng)濟秩序起到很大的作用。
公司清算，也稱公司清盤，是指公司解散后，負有公司清算義務的主體按照法律規(guī)定的方式、程序?qū)举Y產(chǎn)、負債、股東權益等公司的狀況進行全面的清理和處置，清理債權債務，處理公司財產(chǎn)，了結(jié)各種法律關系，并最終消滅公司法人資格的一種法律行為。公司解散后，如上文所述除因各種合并或者分立的事由外，都要經(jīng)過清算程序。公司清算包括破產(chǎn)清算和解散清算，破產(chǎn)清算適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，解散清算分為自行清算和強制清算。
1、 自行清算方式
又稱普通清算，是指公司解散后由自己組織清算機構進行的清算。自行清算依賴于股東和清算義務人的誠信和公司資產(chǎn)足以清償債務，任一主體阻礙清算，自行清算都難以維持下去，即需要通過強制清算解決。
普通清算基于：公司章程規(guī)定的事由出現(xiàn)；股東會決議解散；依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或被撤銷而解散；股東申請人民法院解散等四種情形構成。由于強制解散和強制清算程序?qū)儆趦蓚�不同的訴訟程序和案由，需要適格主體分別提起。所以在股東申請人民法院解散公司后，公司仍然可以組織自行清算。自行清算由股東自行進行，債權人一般并不介入，法院只起消極監(jiān)督作用，這種監(jiān)督在現(xiàn)行法律下只對有爭議的債權有確認的作用。當然事后監(jiān)督無處不在，當清算組成員因故意或重大過失給公司或債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。在最高法《公司法》司法解釋（二）中規(guī)定了九種責任可對清算組、股東、董事、控股股東、實際控制人或清算組成員尋求責任賠償。所以公司自行清算這種公司自治清理制度雖然賦予了清算成員非常大的自由空間，但相反由于相應程序無人民法院的裁決確定，要求更嚴格的法律程序進行。
2、 強制清算方式
又稱法定清算或特別清算，是指普通清算程序開始后，因法定事由的發(fā)生而轉(zhuǎn)入特別清算程序的清算。特別清算在普通清算程序啟動后，不能正常進行時才可由公權利介入進行強制清算。強制清算由債權人或股東申請啟動，債權人依法申請人民法院指定清算組進行清算 的，或債權人依照《公司法》司法解釋（二）第7條2款 未提起清算申請的，公司股東可以申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應予受理。強制清算是以債權人或股東為主體啟動的清算程序。強制清算的法定性在于，清算組成員由人民法院指定并更換、對債權的確認、對清算方案和清算報告經(jīng)人民法院確認。
3、 破產(chǎn)清算方式
破產(chǎn)清算，是指在公司不能清償?shù)狡趥鶆盏那闆r下，依照破產(chǎn)法的規(guī)定所進行的清算。破產(chǎn)清算是法院以裁定方式作出的認定債務人已經(jīng)缺乏清償債務的能力，應當依照破產(chǎn)程序進行的清算。破產(chǎn)清算完全由公權利介入，破產(chǎn)條件的具備需要法院審查確定，破產(chǎn)清算的程序也需要人民法院全程監(jiān)督。管理人指定的法定性、債權人會議積極參與制度、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆铡⒅卣麢C制等均是破產(chǎn)清算有別于一般清算（本文指普通清算和強制清算）之處。同時由于清算目的不同，破產(chǎn)清算過多關注的是債權人債權是否得到了公平的清償，而一般清算則過多關注終止公司法人資格問題，只在發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不能清償債務時即轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序。一般清算在程序和處理上與破產(chǎn)清算的操作模式互有借鑒意義，除具有剩余財產(chǎn)內(nèi)容外，破產(chǎn)清算與一般清算有異曲同工之處。本文不過多贅述破產(chǎn)清算的內(nèi)容。
（二）解散和清算的關系
1、程序不同：解散和清算是兩個完全獨立的法律程序，如前所述，在自行解散程序中，公司出現(xiàn)解散事由后，依法成立清算小組，公司才正式進入了由清算小組接管的清算程序。那么在強制解散后，法律仍然賦予了公司可以自行清算的權力，所以在我國《公司法》司法解釋（二）中，解散和清算，人民法院不能一并受理。解散屬于確認之訴，清算屬于非訟案件。只有在公司怠于履行清算義務或者對公司、債權人財產(chǎn)造成損失時才啟動強制清算程序。
2、解散和清算是前后銜接的兩個必經(jīng)程序，解散是清算的前提和基礎，清算是解散的后續(xù)和必經(jīng)階段。除合并、分立外，當公司出現(xiàn)解散事由后，下一步驟必須履行清算程序，公司不允許不了了之。否則，作為公司的債權人和股東，均有權啟動強制清算程序，即要求人民法院以公權力介入，進行監(jiān)督性的強制清算。相反，當公司不符合解散條件時，或者解散的成因事實和機制不健全時，也不能進入清算程序，否則清算缺乏前提基礎。
三、清算僵局的救濟
（一）公司僵局的形成
公司經(jīng)營期間出現(xiàn)的股東董事僵局在公司解散期間仍然會出現(xiàn)，這種僵局可能因為清算組成員的意見分歧、清算方案遲遲不能通過等情況進行不下去，救濟是個棘手問題。我國現(xiàn)行的公司解散清算制度下，未規(guī)定清算僵局的處理方式，在我國強制清算制度中，由于司法機關指定清算組，一般情況下，從破產(chǎn)管理人名錄中抽取，此種情況下，清算組由一個法人，或一個自然人主體組成，不會產(chǎn)生分歧，而且清算方案由人民法院通過公權力加以確認，不易出現(xiàn)久拖不決的現(xiàn)象。而在我國由公司自行清算狀況下，有限責任公司兼有股東及義務人身份的清算組，及股份公司確定多名自然人組成清算組成員的情況下，則易出現(xiàn)僵局。
所以，這種公司清算僵局是公司清算中極易出現(xiàn)且不能逾越的障礙，清算僵局的解決途徑直接關系到公司解散清算制度的順利進行、法律目的和交易順利進行。
（二）公司清算僵局的解決途徑
1、法律規(guī)定現(xiàn)狀
對于這種僵局狀態(tài)，我國《公司法》司法解釋（二）第七條二款規(guī)定了兩種自行清算向強制清算過度或轉(zhuǎn)化的情形，主要指“雖然成立清算組，但故意拖延清算”和“違法清算可能嚴重損害債權人或股東利益的”，但該兩項規(guī)定均指在公司已經(jīng)成立清算組的前提下,很顯然成立清算組后存在上述兩項情形符合強制清算轉(zhuǎn)移的條件，也就是這兩種情形人民法院可以依公司債權人和股東的申請重新指定清算組對公司強制清算，否認了原清算組成員的身份，意為更換清算組的動因。
2、完善清算僵局的法律對策
清算僵局向強制清算的過度現(xiàn)行法律的此兩項規(guī)定不能滿足實際業(yè)務中其他僵局情況的處理和救濟，并且該司法解釋的此項規(guī)定對于“嚴重損害債權人或股東利益”的界定同樣難于舉證、認定和操作。所以筆者建議更細化清算僵局的界定并建議擴大清算僵局轉(zhuǎn)向強制清算的范圍，在當前公司法人治理結(jié)構和清算制度運用不建全時期采取一個立法過度，適當放寬強制清算轉(zhuǎn)化的范圍，將清算組內(nèi)部意見分歧對清算事務達不成一致意見、清算組制訂的《清算方案》經(jīng)過股東會或股東大會表決超過5次以上或清算程序（除涉案訴訟外時限外）長達1年仍然不能通過清算方案且清算無實質(zhì)性進展的情況等列入強制轉(zhuǎn)化清算范圍。應該說強制清算的指導、監(jiān)督機制雖不及破產(chǎn)清算人民法院作用顯著，但是強制清算應該說對于維護股東合法利益的平衡、保護債權人合法權益及職工利益均是有益無害的。增加了人民法院涉案的數(shù)量和法院審理負擔的同時，對于保持各方利益的均衡和社會穩(wěn)定，利大于弊。
3、完善向強制清算轉(zhuǎn)換的法定程序
我國現(xiàn)今自行清算過度為破產(chǎn)清算有法可依，但也只對債務清償方案經(jīng)全體債權人確認且不損害其他利害關系人利益的，人民法院可依清算組的申請予以認可，但對于清算組制定的清算方案及清算其他事務是否承繼，對既成事實和對清算組成員是否認可和以何種方式更換的諸多問題，仍然沒有明確依據(jù)。所以筆者建議將人民法院介入后對強制清算和破產(chǎn)清算中清算組成員更換，以及清算組前期既成事實部分認定原則加以明確規(guī)定，得以完善清算轉(zhuǎn)換程序之不足。
四、清算人的地位、作用
（一）清算人與清算義務人的地位
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