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公告信息 |
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主要論著 |
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律師——知識產權保護的重要砝碼
我們當前所處的時代是一個經濟全球化的時代，是一個知識經濟的時代，是一個信息膨脹的時代，作為這一時代重要特征的知識產權及其保護問題，隨著我國經濟的發展逐漸被提上了日程。于是，舉國上下響起了自主創新的號角，與此同時，相關立法工作正步步到位，司法與行政并駕齊驅為創新保駕護航，在這場轟轟烈烈的知識產權保護活動中，以維權為己任的律師也在發揮著舉足輕重的作用。
一、問題的提出
知識產權的保護是一個新的命題，其涉及的問題也是新問題，很多領域不為公眾所接觸，很多知識不為公眾所了解，并且隨著經濟技術的發展，有關高新技術發展和應用的知識產權保護問題層出不窮，而且在全球化的背景下，很多知識產權的保護都帶有涉外因素，難以想象沒有專業律師的代理，權利人如何進行維權。正所謂“時勢造英雄”，社會的發展已經將律師推上了一個嶄新的舞臺，賦予其新的使命。那么，律師在知識產權保護這一極具挑戰性的活動中，究竟充當什么角色？發揮著怎樣的作用？面對這變幻紛紜的世界，應當怎樣打造一名合格的知識產權律師？這些問題都需要我們認真的進行探討。
二、律師在知識產權保護中的作用
律師是法律的實踐者，是群眾權益的維護者，是具有超強的法律思維與敏銳的洞察力的法律思考者，在現代法治國家又承擔著法制建設和維護正義的的使命，無愧于“鐵肩擔道義”的稱號。律師在很多傳統領域發揮了應有的作用，也已經并繼續在知識產權這一新領域發揮著舉足輕重的作用。其在知識產權保護中的作用主要有以下幾點：
1、利用在法律實踐中的經驗為完善知識產權法律制度提供參考。在當今世界，科學技術飛速發展，有關知識產權的法律制度也日新月異，我們既定的法律法規大都規定的比較原則，有些已經顯得比較滯后，要保持法律法規對社會的及時反映，并能有效的解決實踐中遇到的問題，就要與實踐密切結合，而律師的實踐性無疑就起到了這樣的作用。律師可以及時把在實踐中遇到的問題（包括疑難案例）反映給立法者，對今后的立法就會起到補充與完善的作用，而且還增強了法律適用的針對性。
2、律師充分運用自己的智慧，為政府及企業制定知識產權戰略。
知識產權律師利用在業務中學得的經驗，并運用律師特有的理性思維，能夠為政府和企業提供切實可行的知識產權戰略。正因為律師的維權實踐，才使得律師能夠辨別出何種措施有效，何種措施風險系數小，為政府尤其是為企業防范風險、規避風險做好了提前規劃。現階段，民族企業正處于發展階段的上升期，知識產權意識已經覺醒，但知識產權戰略和保護措施尚未完備，律師能夠也應該為企業制定知識產權戰略出力。
3、律師是提供知識產權法律服務的中堅力量。
當今，提供知識產權法律服務的中介主要有知識產權代理人和律師，但是專利代理人、商標代理人兩者資格分離，割據嚴重，整體上服務水平不高，律師可以著眼大局，找準定位，發揮特長，在知識產權中介服務市場的建設中發揮重要作用。律師能夠運用專業知識和實踐技能，為政府、為企業、為公民提供全方位、多層次、立體化的知識產權法律服務。從方式上看，律師提供的知識產權服務可以分為訴訟服務和非訴訟服務。訴訟服務主要包括代理當事人參加訴訟活動；非訴訟服務主要側重于政府、企業知識產權戰略、知識產權侵權的預防和知識產權的事先保護。
4、律師參與有利于良好的知識產權保護環境的形成。
雖然我國的知識產權制度取得了長足進步，但現今知識產權保護環境還不容樂觀：執法成本高，維權周期長，“贏了官司賠了錢”的現象還很普遍。律師在整肅知識產權保護環境、促進司法保護和行政保護方面，可以代表當事人依法維權，或合法抗辯，將知識產權的意識和方法傳遞給客戶，使當事人在日后的經營活動中，尊重知識，遵守規則，逐漸形成良好的知識產權保護環境。
三、律師是怎樣煉成的？——知識產權律師的培養
正因為律師在知識產權保護中有如此的作用，所以知識產權律師的培養顯得尤為重要。律師的培養主要分為兩個方面：個人修行與政府扶持。
1、個人方面。
作為一名普通律師想做好知識產權，或者走知識產權的方向，要具備兩方面的要點。
首先要提高業務素質。律師行業是智力密集型行業，律師服務靠質量取勝。而服務質量的高低，很大程度上取決于業務素質的高低。要有高的業務素質就要具有學習能力，因為畢竟知識產權是服務于創新的權利。作為律師，如果對他所服務的內容沒有很深入地了解，就不可能保護好知識產權，不可能解決好知識產權糾紛，這是首要條件。
其次要具備更綜合的背景和思維，確保自己能夠拿出一個非常建設性的、非常全面的方案。因為知識產權是民事權利，是服務于社會中的企業，尤其是企業發展，它不像一些孤立的人身權，所以，律師出面協調各方面的關系，并且策劃和拿出具體的解決方案的能力是非常重要的，這就要求律師要具備綜合全面的背景。
2、政府方面。
首先，相關政府部門聯合起來，共同建立一批高素質、專業品牌的中介機構，打造出規模化、專業化的品牌律師事務所。鼓勵律師事務所引進人才，做大做強。重點扶持專業律師和專業律師事務所，培養出一大批具有知識產權專業能力和水平的律師及品牌律師事務所。
其次，在為律師提供知識產權服務的廣闊舞臺的同時，要不定期地對律師進行專業培訓。光有良好的服務市場而無良好的服務技術，是難以發揮律師的作用的。“他山之石，可以攻玉”，政府或律師協會要采取“請進來、走出去”的辦法，舉辦或派遣專業律師參加知識產權的專業培訓，同時，加大對外交流的力度，吸取國際、國內先進知識產權律師和律師事務所的經驗，不斷提高專業水平。
四、結語
經濟在發展，科技在進步，知識產權保護在行動，一個企業乃至一個國家在未來的社會里，誰贏得了知識產權，誰就贏得了技術，贏得了財富，贏得了力量。因此，知識產權的保護利國、利民、利企業，但是，沒有專業人士的參與，這一切都無從談起，所以，要充分保護好知識產權，必須加上一個重要的砝碼——律師。
芻議自首處罰中的“可以”與“應當”問題
劉志強
【摘要】 自首作為一項刑法制度在我國有著悠久的歷史，早在夏禹時期就有成文法加以規定，直至現在，自首制度也發揮著重要作用。就法律規范而言，我國現行刑法較之1979年刑法更進了一步，確立了自首的概念（犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的），但僅此18字是不足以讓辦案人員依托的，對此最高人民法院于98年4月作出法解（98）8號解釋對自首具體應用作出了規范，在一定程度上完善了司法依據的內容。但隨著社會的發展，法治的推進，立法觀念的完善，對于自首處罰規定的合理性不得不重新審視。
【關鍵詞】自首 “可以” “應當” 以人為本
一、自首制度的立法概況
《刑法》第六十七條、第一款規定“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。
第六十八條、第二款規定“犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰”。最高人民法院對此又做了詳盡解釋：《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（后稱《解釋》）第三條，根據刑法第六十七條第一款的規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮自首的具體情節。“自首”是可以從輕、減輕或免除處罰，加上“重大立功表現”方能應當減輕或者免除處罰。就減刑來看，自首不是減刑的條件，而立功和重大立功卻是，并且重大立功是應當減刑，法官沒有自由裁量的余地。根據《解釋》，自首是主動承認自己所犯罪行，也就是說是行為人本身從內心的一種懺悔，是主動的，是行為人認識到自己的罪行后一種由衷的悔悟。
二、自首制度的立法意圖
意圖就是指行為的目的，法的意圖就是指法所要達到的目的。此處的法指的是法律規范，它包括法律、立法解釋、司法解釋等等。 從現有關于自首內容的規范來看，只有刑法及最高人民法院的司法解釋兩類。筆者認為，自首的立法意圖即是自首制度所要發揮的作用。首先自首有體現法律公正，做到罰當其罪的作用，有自首的表現說明罪犯的主觀罪過較之未自首者輕，可以從輕，減輕或免除處罰；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是對罪犯自首行為的肯定，使罪犯內心產生變化，感到法律的公正，感到不同行為有不同的待遇，從而達到改造目的；再次“它對于分化瓦解犯罪勢力，感召犯罪分子主動投案，激勵犯罪分子悔過自新，減少因犯罪而造成的社會不安定因素，起著積極的作用”；[1]最后，自首制度還有降低司法成本的目的和作用，這也是一個不可忽略的方面，并且這一方面越來越引起了重視。“自首是歷代統治階級與犯罪進行斗爭的重要刑事政策，旨在從內部瓦解犯罪勢力或節約司法成本、提高司法運作效率。自首之所以能夠進行起到瓦解犯罪人的作用，就是因為自首后可以得到從輕處理”。[2]
三、自首制度的處罰規定與社會價值的沖突及其對社會的不良影響
自首是主動承認錯誤的表現，卻只是作為一個酌定量刑情節，其是否被從輕減輕或免除處罰由法官來定。犯罪嫌疑人和罪犯本來就是社會的邊緣人，社會已不可避免的對他們產生了歧視，可以說在社會上他們已經孤立無援（除了親屬、摯友，而有的其實已經沒有了這些）。在這種情況下，他們把唯一的希望寄托于國家的審判，“祖國啊，我知道錯了”這是每一個自首者發自內心的真情呼喊，而祖國呢，無言的指令：“你等待法官的裁決吧。”而有的法官則“大蓋帽兩頭翹，吃完原告吃被告”，那最終能否被從輕、減輕和免除處罰還得靠別的資源和條件，現有的立法也只把自首作為從輕、減輕和免除處罰的充分條件而非充要條件，也就是說，自首不等于一定要從輕、減輕或免除處罰，正因為此立法的缺憾，使得法官的自由裁量權過于自由，從而犯罪嫌疑人或罪犯的人權無法保障，公平不存，正義不見，也就使他們無從改過了。另外，自首也不是法定減刑的條件，甚至也不是酌定的條件之一。這都使犯罪嫌疑人或罪犯不再信任自首，而報僥幸心理繼續藏匿或者繼續做案，這無疑與我們的立法初衷背道而馳，不但不會節約司法資源，反倒有可能無限的浪費，因為隨著社會的發展，“作案方式趨于智能化、集團化，
作案工具趣于現代化，犯罪發生的時間與空間限定性越來越弱，這使得偵破案件的難度越來越高，耗時越來越長”。[3]
另外，這一處罰規定及其運用的結果總有一點逼良為娼的感覺，似乎要阻止人的向善性。自首者想向善，卻沒有更好的機制來加以保障，最終使他們在犯罪之路上越走越遠，走上了善的反面——惡。法的根本目的是維持社會的安定，刑法更兼有保持良好社會秩序的任務，如果刑法最終導致社會中的人都背善向惡，良好秩序何以存在？這與法的最高價值——正義如何相契？正義觀雖然在不同時期有不同理解，但毫無疑問無論在何時都應該包含著“善”，在高舉社會主義旗幟的中國，在法治異軍突起的時代，在崇尚人權的歲月，這也必然應該是最重的一個砝碼。引導人們向善的法才是良法，良法才是我們搞法治建設的所需，那些引導人們向惡的惡法只能遭到社會的唾棄，也必然不會起到正義法律應有的作用。“法律與其指向惡不如指向善”。
四、關于完善自首處罰規定的構想
刑法總則規定的自首制度旨在通過鼓勵犯罪人自動投案，一方面有利于案件及時得以偵破和審判從而節約了有限的司法資源，另一方面促使犯罪人改過自新，洗心革面不再繼續作案。這兩個方面既是設立自首制度的目的，也同時是設立自首制度的法理依據，那么自首制度就應該起到這樣的作用。如何真正發揮自首制度的作用呢？那就要從根本上保障犯罪嫌疑人和罪犯能夠積極的主動投案，供述自己的罪行，那如何能使他們積極主動呢？司馬遷說得好：“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”（司馬遷《史記•貨殖列傳》）一個字——“利”，只要有利益的驅使，他們會心甘情愿的去做的。現實中有很多犯罪嫌疑人和罪犯不愿去自首，即使在親友的再三勸說之下，他（她）也不愿去面對法律，原因很大一部分就在于他們所獲利益的不確定性，因為法律明確規定“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”（刑法 第六十七條、第一款）。強調的是“可以”而非“應當”。我們借辯訴交易的運行來看一下：司法機關為了節約有限的司法資源就要讓渡一部分利益來換取嫌疑人的有罪供述，嫌疑人為什么會進行有罪供述？并且有時還熱心于辯訴交易？原因很簡單，他（她）會得到從輕或減輕的起訴與判決。這就是嫌疑人之所以愿意實行辯訴交易的原由，（當然那些抱僥幸心理以為不進行辯訴交易就無法偵破的除外，但這種人卻要承擔著很大的風險，因為一旦水落石出，他（她）可能就不會從輕、減輕了，相反卻會因為不坦白而從重處罰，當然，這又從另一方面說明人的趨利性）。在辯訴交易中，嫌疑人已經確信他（她）會得到想要的利，這種利益是在他（她）做出有罪供述后必然加于其身的，于是他就坦然供述了。而目前的自首處罰規定只是“可以”，
因此，并不必然使嫌疑人獲得他想得到的“利”，尤其對于那些罪行嚴重、情節惡劣的犯罪嫌疑人來說，這種“利”簡直是妄想。于是他（她）們就會權衡利弊，與其被抓，不如藏匿，或許時間一久得以僥幸逃脫。或許干脆繼續鋌而走險，這樣最終受害的還是社會，該改造的（罪犯）沒有及時改造，該保護的（社會秩序）也沒有更好的保護。有學者提出“有些犯罪的情節特別惡劣，罪行特別嚴重，如果從結局上從寬處罰，必然不符合罪刑相適應原則”[4]因此支持“可以”從寬處罰，而不是“應當”從寬處罰。筆者認為這種理解有失偏頗，孟德斯鳩曾說“常常有立法者，打算要糾正一個弊端，便只想到糾正這一點；他的眼睛只對于這個目標是睜著的，而對于一切弊害則是閉著的。當弊端糾正了的時候，人們所看見的只是立法者的嚴酷，但是在國家里卻留下了一個由于這種嚴酷而產生的弊端，人民的精神被腐化了，習慣于專制主義了” [5] 不能為了打擊嚴重犯罪而使得立法過于嚴酷，致使由此產生的對社會的侵害遠遠大于嚴重犯罪所帶來的法益侵害。“懲罰犯罪應該總是以恢復秩序為目的”。[6]在共和政體下，在法治當道下，刑罰的目的絕對不應該是報復，不應該是“以牙還牙，以眼還眼”。因為這樣只會給社會帶來不安與恐慌，古人說“冤家易解不宜結”，“冤冤相報何時了”，國家可以利用審判來壓制具體的犯罪，滿足了國家與被害人的報復之心，那么罪犯及其親屬必然又會產生新的報復之念，也想滿足他們的報復之心，于是就必然會引發新的犯罪和新的動蕩，無限下去，社會怎得安寧之日？況且即使國家憑借龐大的國家機器震懾住了犯罪者，那能把他們無限期的或永遠的與社會隔離嗎？刑罰的目的還是在于改造和預防，自首本身已經是一種悔悟，這是自我改造的一種外在表現，同樣也屬于我們刑罰的目的，至于情節特別惡劣，罪行特別嚴重的犯罪，筆者認為也應當從寬處罰，這并不違反“罪刑相適應原則”，相反恰是其體現，從嚴格意義上說，量刑是在認定犯罪性質及其法定刑的基礎上，依案件情節和犯罪人的人身危險性程度的不同，實行區別對待的方針，具體選定適當的宣告刑或決定免予刑罰處罰的審判活動。
所以，它重在犯罪情節，但兼及人身危險性，因此量刑時不只是看情節，否則就容易產生極端重刑主義或者極端輕刑主義傾向，而不論極端重刑主義還是極端輕刑主義都是違背“罪刑相適應原則”的。并且對罪行嚴重、情節惡劣者，現實的司法實踐也一般不論其是否自首，一律從重處罰，這不能不使得那些重犯們望自首而卻步，而這些犯罪也往往因其時空遼遠、情節復雜、線索紛繁而令偵、控、審各機關絞盡腦汁費盡周折，最終仍如坐霧中，鑒于我國的國情，我們的司法資源的確不足，因此法律才會有效率這一價值，浪費了太多的司法資源就必然使法律的這一價值喪失殆盡。目前我們也不能為了一味的追求公正而拋棄了效率，“遲來的公正等于沒有公正”雖說的絕對，但在及時保護受害人的生命、健康和財產方面，在給受害人以精神慰藉方面，遲來的公正對受害者而言還有什么意義呢？當然，我國的法律思想從建國以來一直崇尚實事求是，這是堅持唯物主義認識論的必然，也有利于實現法律的正義，但一方面我們千辛萬苦找到的事實也未必是事件的本來面目（因為世界是不斷運動和變化的），另一方面，我們確實也不可能對每一案件都親自一查到底，我們的司法資源畢竟有限，所以一方面要實現法律的正義，發揮法律的作用，另一方面也要顧及和面對司法資源不足這一現狀，在這兩者之間尋找一個最好的立足點。而事實上最浪費司法資源的絕不是那些輕微簡單的案件，正是那些罪行嚴重、情節惡劣的案件，他（她）們害怕法律，于是就躲藏，就隱姓埋名，他（她）們破罐破摔，于是就繼續作案，這無疑都增加了偵破的難度。“法律過于嚴酷，反阻礙了法律的實施”[7]
所以，為了節約不該浪費的有限的司法資源，筆者認為不妨對他們的自首也應當從寬處罰。這可能會對犯罪分子以外的人不能很好的起到警示和預防作用，因此可以在刑罰執行過程中從嚴掌握加以平衡，例如可以對罪行嚴重、情節惡劣的犯罪的假釋、減刑相對于其他犯罪來說從嚴掌握，如此便會避免這一不足，也同樣能達到法律維護社會正義的目的。其實，《解釋》與《刑法》也存在沖突，《解釋》中對準自首進行規定時，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰”。即認為供述司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬于同種罪行的，不是自首。可一方面不認定為自首，另一方面又規定“應當從輕處罰”，這與《刑法》六十八條規定的自首“可以”從寬處罰是相互沖突的，即自首尚且不能“應當”，而非自首卻“應當”從輕處罰，體現了司法與立法的不統一，而《解釋》中的“應當”是在《刑法》出臺后的實踐中總結而得出的，是更能把握住時代脈搏的，從這一角度考慮，為了實現司法與立法的統一（實際是立法與實踐的統一），也需把《刑法》中的“可以”改為“應當”。
五、結論
合理的刑罰應該是寬容的，而不應該是苛刻的；應該是輕緩的，而不應該是殘酷的；應該是道義的，而不應該是強暴的。我國的現有刑罰體制不僅不適應于世界的輕緩潮流，反有逆潮流而動的趨向，在“以人為本”思想的指引下，收容制度、婚檢制度、憲法、公司法相繼被取消或修訂，作為對人身自由與生命財產具有舉足輕重作用的刑法是否也應該適應這一潮流，以切實回歸到“以人為本”的理論框架中？尤其是《憲法》修訂中增加了“尊重和保障人權”的規定，在這一規定的統領下，刑法中那些不合適的條文理應得以修訂，限于篇幅，其他方面茲不贅述，至于自首處罰的新構想已如上所述，以待闕如。
注釋 : [1] 趙秉志主編 《刑法新教程》 2001年第1版P373 [2] 張桂平、劉飛《辯證法視野中的自首之我見》 中國法院網://WWW.CHINACOURT.ORG/ [3] 王發曾 《城市犯罪分析與空間防控》群眾出版社2003年第1版P11 [4] 張明楷《刑法學》法律出版社2003年第2版P457 [5]《論法的精神》（上）[法] 孟德斯鳩著 張雁深譯 商務出版社1961年第1版P86 [6]《論法的精神》（上）[法] 孟德斯鳩著 張雁深譯 商務出版社1961年第1版P200 [7] 《論法的精神》（上） [法] 孟德斯鳩著 張雁深譯 商務出版社1961年第1版P200
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