|
|
|
主要論著 |
|
淺談我國公司治理結(jié)構(gòu)中獨(dú)立董事制度的缺陷
徐峰
論文摘要：我們在充分肯定獨(dú)立董事制度的引入對我國上市公司的發(fā)展和規(guī)范運(yùn)作起到一定積極作用的同對，也應(yīng)該清醒地看到，獨(dú)立董事制度在我國畢竟還屬于新生事物，在具體運(yùn)行操作時(shí)并末取得預(yù)期的效果。本文主要就我國公司治理結(jié)構(gòu)中獨(dú)立董事制度的缺陷進(jìn)行分析探討。
關(guān)鍵詞：上市公司、獨(dú)立董事制度、缺陷
ABSTRACT: WHEN WE THINK THE INDEPENDENT BOARD DIRECTOR AS A GREAT SUCCESS IN MANAGEMENT OF THE CHINESE LISTING CORPORATIONS, WE SHOULD REALIZE THAT INDEPENDENT BOARD DIRECTOR IS A NEW THING IN CHINA, AND HAVE NOT ACHIEVE THE ANTICIPANT RESULT. THIS TEXT IS MAINLY ANALYSIS THE WEAKNESS IN INDEPENDENT BOARD DIRECTOR THE PROCEEDING OF COMPANY IN OUR COUNTRY.
KEY WORDS: LISTING CORPORATIONS, INDEPENDENT BOARD DIRECTOR ,WEAKNESS
為了解決我國上市公司治理機(jī)制中存在的日漸明顯的弊端，完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，我國從上世紀(jì)90年代末開始，著手引進(jìn)獨(dú)立董事制度。1997年12月16日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》中規(guī)定上市公司可以根據(jù)實(shí)際需要建立獨(dú)立董事制度，并規(guī)定了擔(dān)任獨(dú)立董事的消極條件。1999年3月29日中國證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，其中對境外上市公司建立獨(dú)立董事制度提了明確的要求。其后，證監(jiān)會(huì)在其發(fā)布的一系列文件中又多次提到獨(dú)立董事制度，直到2001年8月16日證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定在2003年6月30日之前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一的獨(dú)立董事。獨(dú)立董事制度終于在中國上市公司中全面的建立起來。然而，經(jīng)過幾年的實(shí)踐，很多問題被暴露出來，獨(dú)立董事制度并沒有象我們想象中那樣起到其應(yīng)有的作用。很明顯，獨(dú)立董事制度存在缺陷，下面具體進(jìn)行分析：
1、獨(dú)立董事的目標(biāo)功能含混
在證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定“獨(dú)立董事對上布公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害�！庇纱丝磥碓O(shè)計(jì)中的獨(dú)立董事不僅要對上市公司負(fù)責(zé)，而且要對全體股東負(fù)責(zé)，更要關(guān)注中小股東的利益。這乍聽起來似乎沒什么毛病，但仔細(xì)推敲，卻有值得商榷的地方。因?yàn)橄嚓P(guān)利益群體的目標(biāo)追求并非完全相同，有時(shí)候甚至還會(huì)有矛盾之處。要獨(dú)立董事同對對各方負(fù)責(zé)，其結(jié)果往往是對哪一方都負(fù)不了責(zé)。因此可以說，含混的目標(biāo)功能定位使得獨(dú)立董事處于一個(gè)尷尬的地位，難以起到良好的作用。
另外，目標(biāo)功能的含混不清，也使得后引進(jìn)的獨(dú)立董事制度與我國現(xiàn)存公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會(huì)制度在功能上、職責(zé)上發(fā)生沖突。權(quán)力責(zé)枉界限不清的狀況，必然使各權(quán)力架構(gòu)在遇到利益時(shí)爭先恐后，都欲行使管理之權(quán)；而遇到麻煩時(shí)則相互推委，無不愿洗脫責(zé)任。這樣的狀況只能使原本就不健全的公司治理機(jī)制變得更加混亂不堪。
2、獨(dú)立董事選任程序難保獨(dú)立性
在獨(dú)立董事的選任上，證監(jiān)會(huì)規(guī)定：“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。” 這樣的規(guī)定，在我國上市公司股權(quán)高度集中；股東大會(huì)召開沒有法定最低人數(shù)條件；流通盤持股人多為投機(jī)性強(qiáng)，沒有參與公司治理熱情的中小股民的大背景下，得到的結(jié)果只能是大股東控制獨(dú)立董事人選。大股東完全可能把真心維護(hù)中小股民利益的獨(dú)立董事候選人“剔除”出去。留下來的獨(dú)立董事定然是對大股東十分配合的，大股東們十分信任的人士，他們獨(dú)立性因此根難得到保證。
3、獨(dú)立董事缺乏激勵(lì)機(jī)制
應(yīng)當(dāng)明確，獨(dú)立董事不是圣人，而是一個(gè)個(gè)普通的人，也許他們的職業(yè)經(jīng)歷和專業(yè)資格比較特殊，但在道德上，與常人相比他們沒有一點(diǎn)優(yōu)勢可言。不能要求他們僅憑紙面規(guī)定的勤勉義務(wù)，就去兢兢業(yè)業(yè)的履行職責(zé)。在關(guān)系社會(huì)的文化傳統(tǒng)中，沒有足夠的利益驅(qū)動(dòng)，很難想象獨(dú)立董事們?nèi)シe極的做一些費(fèi)力不討好的事情。因?yàn)榘凑漳壳暗囊?guī)定，他們的薪酬是一定的，不會(huì)因?yàn)榉e極履行了職責(zé)，維護(hù)了中小股民的利益而有所增加。相反，倒有可能因履行職責(zé)妨礙了大股東或?qū)嶋H控制者的利益而遭到“清洗”，從而失去了一份穩(wěn)定收入和榮耀的職位。作為一個(gè)趨利避害的常人，他們最現(xiàn)實(shí)的選擇只能是出席規(guī)定的董事會(huì)會(huì)議，但并不認(rèn)真去履行職責(zé)。
我國現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定使得獨(dú)立董事履行職責(zé)的激勵(lì)機(jī)制很難形成。獨(dú)立性的要求禁止獨(dú)立董事們除了固定的薪酬外從公司得到更多的收入。所以，物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)積極履行職責(zé)的獨(dú)立董事的方法不可實(shí)行。同樣是出于獨(dú)立性的考慮，禁止持股1％以上自然人擔(dān)任獨(dú)立董事的規(guī)定使得期權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃也同樣碰到了制度上障礙。這樣缺乏激勵(lì)機(jī)制的情況下，只好冀望于“雪鋒”董事發(fā)揮作用了。而普遍意義上這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。
4、獨(dú)立董事缺乏約束機(jī)制
同樣，并非圣人的獨(dú)立董事也存在著道德風(fēng)險(xiǎn)。他們也可能因?yàn)橹\私利而違背忠誠義務(wù)，甚至與內(nèi)部人勾結(jié)起來一同去損害中小股民的利益。而我國對于違背忠誠義務(wù)的董事的懲罰的規(guī)定還比較簡單，大量的規(guī)則只有假定、處理而沒有懲罰，特別是民事賠償方面尤其不足。在司法實(shí)踐上沒有可操作性，因此約束力不大。在這樣的制度環(huán)境下，即使是一個(gè)道德高尚的人，處在這個(gè)缺乏約束機(jī)制的位置上，也容易受到利益的引誘而放棄原則。另一方面，我國獨(dú)立董事制度初建，還沒有形成一個(gè)獨(dú)立董事的專業(yè)圈子，沒有共同的職業(yè)道德認(rèn)同，也缺乏制度性的行業(yè)約束。獨(dú)立董事行事，完全憑個(gè)人的道德判斷，難以保證獨(dú)立董事行為的規(guī)范性。
5、獨(dú)立董事缺乏發(fā)揮作用的職權(quán)
獨(dú)立董事要發(fā)揮預(yù)期的作用，必須具備必要的職權(quán)，與前文介紹的國外獨(dú)立董事?lián)碛械穆殭?quán)相比，我國獨(dú)立董事?lián)碛械穆殭?quán)顯然太少了。由于我國大多數(shù)上市公司的董事會(huì)并沒有建立下屬委員會(huì)制度，因此象英美獨(dú)立董事在其董事會(huì)提名委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)、薪酬委員會(huì)發(fā)揮決定性作用的情形，在我國獨(dú)立董事履行職務(wù)時(shí)是難以見到的。而我國獨(dú)立董事行使職權(quán)的具體機(jī)制則沒有在相應(yīng)的規(guī)范性文件中體現(xiàn)出來，《上市公司章程指引》僅僅說“公司可以根據(jù)實(shí)際需要，在章程中制定獨(dú)立董事的職責(zé)。”在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董享制度的指導(dǎo)意見》中，規(guī)定的關(guān)于獨(dú)立董事的幾項(xiàng)職權(quán)多是“提議”或是“提請”怎樣，一旦董事會(huì)對獨(dú)立董事的“提議”或“提請”不予同意，獨(dú)立董事也就毫無辦法了。且該文件在其所列職權(quán)的后款規(guī)定“獨(dú)立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意”，剝奪了獨(dú)立董事的單獨(dú)行動(dòng)權(quán)，使得獨(dú)立董事僅有的那么一點(diǎn)點(diǎn)權(quán)力要真正行使起來也十分之困難。
因此，獨(dú)立董事制度在我國還存在許多水土不服的情形，需要在制度設(shè)計(jì)、職權(quán)建構(gòu)等方面加以完善，以適用社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。
參考文獻(xiàn)
1、顧功耘主編：《公司法律評論》2002年卷上海人民出版社2002年版
2、孫永樣著：《公司治理結(jié)構(gòu)：理論與實(shí)證研究》上海三聯(lián)書店上海人民出版社2002年版
3、濱田道代，吳志攀主編：《公司治理與資本市場監(jiān)管—一比較與借鑒》北京大學(xué)出版社2003年版
4、官欣榮著：《獨(dú)立董事制度與公司治理：法理和實(shí)踐》中國檢察出版社2003年版
5、法苑精萃編輯委員會(huì)編：《中國商法學(xué)精萃》2002年卷機(jī)械工業(yè)出版社2002年版
淺談我國公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)事會(huì)制度的缺陷
徐峰
論文摘要：在現(xiàn)代股份公司的組織結(jié)構(gòu)設(shè)置中，監(jiān)事會(huì)是其中的重要一環(huán)，它關(guān)系到公司內(nèi)部權(quán)力的平衡、公司業(yè)務(wù)的良性發(fā)展以及股東利益的保護(hù)，進(jìn)而關(guān)系到一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國公司法明確規(guī)定了監(jiān)事會(huì)是股份公司中的必備、常設(shè)機(jī)關(guān)，對監(jiān)事會(huì)的設(shè)置及職權(quán)的行使做出了規(guī)定，但在公司治理實(shí)踐中存在的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督不力、監(jiān)事會(huì)虛化現(xiàn)象仍比較普遍，監(jiān)事會(huì)并未發(fā)揮其在公司法人機(jī)關(guān)權(quán)力制衡機(jī)制中應(yīng)有的監(jiān)督職能。
關(guān)鍵詞：公司治理、監(jiān)事會(huì)制度、缺陷
ABSTRACT: IN THE CONSTRUCTION OF BUILDUP OF THE MODERN JOINT-STOCK COMPANY, THE IMPORTANCE THE SUPERVISOR IS VERY IMPORTANT , IT RELATE TO THE POSITIVE DEVELOPMENT OF THE EUILIBRIUM, COMPANY BUSINESS AND THE PROTECTION OF THE SHAREHOLDER BENEFIT , THEN RELATING TO AN ECONOMIC DEVELOPMENT IN COUNTRY. THE COMPANY LAW WAS CLEAR AND DEFINITE IN WHICH THE SUPERVISOR WOULD BE ESSENTIAL ORGANIZATION IN JOINT- STOCK COMPANY, AND THE PROVISION TO ESTABLISHING OF SUPERVISOR MEETING AND JOB POWERS,. BUT IN COMPANY MANAGE FULFILLMENT ,THE WEAKNESS STILL WIDESPREAD, THE SUPERVISOR DID NOT DEVELOP ITS IN CORPORATIVE ORGANIZATION IN COMPANY POWER MECHANISM OF CHECKS AND BALANCES THE DIRECT WORKING TALENT THAT SHOULD HAVE.
KEY WORDS: MANAGEMENT, SUPERVISOR, WEAKNESS
我國現(xiàn)行《公司法》從建立現(xiàn)代企業(yè)制度改革的實(shí)際出發(fā)，對公司監(jiān)事會(huì)的設(shè)置及職權(quán)的行使做出了規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定過于原則，存在著漏洞和缺乏可操作性，未能通過立法確立起一種確保監(jiān)事會(huì)監(jiān)督權(quán)有效行使的法律保障機(jī)制。
1、監(jiān)事會(huì)缺乏必要的獨(dú)立性
監(jiān)督者只有獨(dú)立，才可能站在另一個(gè)立場，運(yùn)用規(guī)則和理性，對被監(jiān)督者的行為做出客觀、中肯和公正的判斷與評價(jià)，也才能有效地實(shí)施監(jiān)督。而我國的公司法對監(jiān)事會(huì)的規(guī)定中，明顯缺乏對保證監(jiān)事會(huì)獨(dú)立性的制度設(shè)置。首先，許多監(jiān)事與公司或公司的決策者、經(jīng)營者實(shí)際上仍存在著一種隸屬關(guān)系，監(jiān)事選任的提名權(quán)往往受到董事或經(jīng)理的影響，得不到董事或經(jīng)理支持的人員很難當(dāng)選；這使得監(jiān)事無法或不敢大膽行使監(jiān)督權(quán)；其次，監(jiān)事中的職工代表因其本身就是職工，受到勞動(dòng)合同的影響，與公司存在一種雇傭關(guān)系，大膽的監(jiān)督可能使其喪失工作機(jī)會(huì)；再次，監(jiān)事會(huì)成員往往是兼職，無自己的常設(shè)辦事機(jī)構(gòu)，且其行使監(jiān)督權(quán)的必要經(jīng)費(fèi)還依賴于公司財(cái)務(wù)，監(jiān)督因而經(jīng)常缺乏經(jīng)費(fèi)上的保證。
2、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)設(shè)置不到位
我國公司法雖然規(guī)定了公司監(jiān)事會(huì)的具體職權(quán)，但卻存在著職權(quán)設(shè)置不到位的問題，從而導(dǎo)致監(jiān)督力度不足。公司法規(guī)定了監(jiān)事會(huì)對公司財(cái)務(wù)的檢查權(quán)，對董事（經(jīng)理）違法、違規(guī)、違章行為的監(jiān)督權(quán)，對董事（經(jīng)理）損害公司利益行為的請求糾正權(quán)，臨時(shí)股東大會(huì)的召集提議權(quán)。但卻對這些法定職權(quán)的行使役有給予充足的保障手段，對具體的監(jiān)督措施缺乏相應(yīng)的規(guī)定。如規(guī)定董事（經(jīng)理）的行為損害公司利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)有權(quán)要求予以糾正，但若董事或經(jīng)理憑借權(quán)勢不予糾正，該項(xiàng)權(quán)力又如何實(shí)現(xiàn)呢？又如賦予監(jiān)事會(huì)以股東大會(huì)召集提議權(quán)，但在董事會(huì)不召開股東大會(huì)時(shí)，卻沒有賦于監(jiān)事會(huì)自行召集的權(quán)力。類似的權(quán)力設(shè)置不到位的情況還有不少，這些制度上的空白或缺陷，極大地削弱了監(jiān)事會(huì)對經(jīng)營的有效監(jiān)督，使得從某種意義上而言監(jiān)事會(huì)行同虛設(shè)。
3、缺乏必要的激勵(lì)約束機(jī)制
監(jiān)事因?yàn)槿狈ΡO(jiān)督的剩余索取權(quán)，因此必須設(shè)計(jì)合理的激勵(lì)和約束機(jī)制。我國現(xiàn)有股份公司的主要出資者仍為國家和國有法人企業(yè)，國有股“一股獨(dú)大”所以由股東選舉的監(jiān)事大多為國有資產(chǎn)或國有法人資產(chǎn)的代表，而非個(gè)人資產(chǎn)的代表：監(jiān)事會(huì)中缺乏真正的資產(chǎn)代表者，監(jiān)事對公司的經(jīng)營狀況和經(jīng)營效益缺乏一種內(nèi)在的深切關(guān)注。如此，他們就很難做到像關(guān)心個(gè)人資產(chǎn)那樣關(guān)心國有或法人的資產(chǎn)。我國公司法盡管規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，也規(guī)定了其報(bào)酬制度，但沒有明確監(jiān)事未履行監(jiān)督職責(zé)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，沒有規(guī)定對監(jiān)督不力者的處置措施；在現(xiàn)實(shí)中股份公司普遍缺乏對監(jiān)事業(yè)績的評估體系，監(jiān)事的報(bào)酬較低，“監(jiān)”與“不監(jiān)”并無多大區(qū)別。激勵(lì)與約束機(jī)制的匱乏，豈能不造成監(jiān)督機(jī)構(gòu)的虛設(shè)。
4、缺乏應(yīng)有的監(jiān)督能力和信息
監(jiān)事會(huì)成員從事監(jiān)督活動(dòng)，需要專業(yè)的法律、會(huì)計(jì)等知識(shí)，而我國公司法并未就監(jiān)事的積極任職條件做出規(guī)定。實(shí)踐中對監(jiān)督機(jī)制的漠視，股份公司國有股東監(jiān)事只是由有關(guān)部門按行政手段委派，造成監(jiān)事的設(shè)置幾乎淪為擺設(shè)，當(dāng)選監(jiān)事往往缺乏相關(guān)知識(shí)，難以勝任監(jiān)視之職。另外，監(jiān)事會(huì)對經(jīng)營的有效監(jiān)督必須以對經(jīng)營信息的充分獲取為必要條件，而現(xiàn)實(shí)
中因?yàn)榇蠖鄶?shù)股份公司中的資料檔案、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表等均由經(jīng)營機(jī)構(gòu)控制，監(jiān)事會(huì)依法獲得資料和信息的權(quán)力往往得不到保證。
由此可見，我國公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)事會(huì)制度不健全不完善，我國《公司法》所規(guī)定的股份公司監(jiān)事會(huì)的有關(guān)規(guī)定過于原則，在實(shí)踐中缺乏應(yīng)有的可操作性，未能通過立法建立起一種確保監(jiān)事會(huì)監(jiān)督權(quán)有效行使的法律保障機(jī)制，立法漏洞導(dǎo)致股份公司監(jiān)事會(huì)監(jiān)察權(quán)流于形式。我們應(yīng)該充分借鑒、吸納外國及我國臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)立法的合理之處，盡快在立法上填補(bǔ)公司監(jiān)事會(huì)制度的缺陷，通過立法的完善，逐步加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)力，最終為我國股份公司的健康發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)
1、江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1993年版。
2、石少俠著：《公司法》吉林大學(xué)出版社1994年版。
3、王保樹、崔勤之著：《中國公司法》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1998年版。
4、徐曉松主編《公司法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社1996年版。
5、梅慎實(shí)著：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》中國政法大學(xué)出版社1996年版。
加強(qiáng)誠信建設(shè)，實(shí)現(xiàn)服務(wù)為民——我國執(zhí)業(yè)環(huán)境對律師誠信建設(shè)的影響
徐峰
摘要：誠信是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家共同的法治精神，律師職業(yè)的性質(zhì)從根本上講畢竟是服務(wù)性質(zhì)，在建設(shè)法制社會(huì)中，律師的誠信問題非常關(guān)鍵，律師誠信正在成為一種重要的競爭力。本文通過對律師誠信的內(nèi)容、律師執(zhí)業(yè)環(huán)境對誠信的影響的分析出發(fā)，對如何改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，加強(qiáng)律師的誠信建設(shè)，提出了一些初步的意見。
關(guān)鍵詞：律師 誠信 誠信建設(shè) 執(zhí)業(yè)環(huán)境
1 緒言
隨著律師業(yè)的健康發(fā)展，律師服務(wù)的社會(huì)供給狀況得到明顯的改善，其競爭也越來越激烈。中國加入 WTO 后，很多國外知名律師行陸續(xù)被獲準(zhǔn)在國內(nèi)設(shè)立辦事處，他們先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和較為完善的業(yè)務(wù)素質(zhì)，對國內(nèi)原有的法律服務(wù)市場構(gòu)成了一定的威脅。
以此同時(shí)，律師的誠信問題越來越得到社會(huì)各界的關(guān)注，律師誠信問題對于社會(huì)的文明進(jìn)步意義十分重大，尤其是在建設(shè)法制社會(huì)中，律師的誠信問題非常關(guān)鍵，律師誠信正在成為一種重要的競爭力。
誠信是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家共同的法治精神，誠信與平等、公共秩序與善良風(fēng)俗、禁止權(quán)利濫用等原則共同構(gòu)成現(xiàn)代世界各國民商事法律關(guān)系運(yùn)行的基本準(zhǔn)則。在當(dāng)今社會(huì)，律師服務(wù)的買方市場正在形成，律師的誠信度已成為律師服務(wù)質(zhì)量的關(guān)鍵性指標(biāo)。需要律師服務(wù)的人們在選擇律師時(shí)的會(huì)優(yōu)先考慮到律師的誠信度，這影響到了律師的行為模式的選擇。
律師的誠信建設(shè)為律師行業(yè)贏得在購買律師服務(wù)的人們心中的尊嚴(yán)，為律師個(gè)人贏得重要的機(jī)遇。從另一個(gè)角度來說，如果律師失去了誠信，出現(xiàn)了誠信危機(jī)，這將具有嚴(yán)重的社會(huì)危害。律師的誠信危機(jī)表現(xiàn)為受案的違法違紀(jì)，受案后的工作怠慢，嚴(yán)重時(shí)甚至索要收受賄賂等。這樣的行為嚴(yán)重影響和污染了律師業(yè)的服務(wù)環(huán)境，如果不解決這樣的問題，不但失信的律師本人會(huì)被社會(huì)淘汰，同時(shí)律師行業(yè)中的其他律師也會(huì)因失信律師的存在而被影響到在人們心中的“信賴度”。因此，律師必須清楚的認(rèn)識(shí)到，誠信建設(shè)在律師行業(yè)中的重要性。
本文正是基于律師誠信建設(shè)在當(dāng)今律師業(yè)中的重要性出發(fā)，通過對律師誠信的內(nèi)容，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境對誠信的影響的分析出發(fā)，對如何改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，加強(qiáng)律師的誠信建設(shè)，提出了一些初步的意見。
2 律師誠信與律師執(zhí)業(yè)
2．1 律師誠信的內(nèi)容
誠信，在市場經(jīng)濟(jì)中就是市場競爭力，能幫助打開知名度，拓展業(yè)務(wù)面。律師職業(yè)的性質(zhì)從根本上講畢竟是服務(wù)性質(zhì)。律師是基于委托人的授權(quán)，以向委托人提供法律幫助的方式，介入到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的利益分配過程中，并獲取報(bào)酬的。
打個(gè)比方，良好的信譽(yù)就是投資律師行業(yè)的賬戶，當(dāng)注入第一筆創(chuàng)業(yè)資金后，執(zhí)業(yè)信用與業(yè)務(wù)素質(zhì)就成了行業(yè)競爭的兩大儲(chǔ)蓄資本。律師的信譽(yù)賬戶如果沒有誠信作為及時(shí)補(bǔ)充，僅僅注重提高業(yè)務(wù)水平，同樣會(huì)入不敷出，會(huì)耗盡當(dāng)事人對律師的信任的原始儲(chǔ)備。律師職業(yè)服務(wù)對象的確定性，導(dǎo)致了律師職業(yè)內(nèi)在責(zé)任的產(chǎn)生，即律師執(zhí)業(yè)行為在利益取向上的確定性，律師執(zhí)業(yè)必須對當(dāng)事人保證自身的誠信。
總的來說，律師的誠信應(yīng)該包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
1、忠于法律，維護(hù)正義
律師作為社會(huì)主義國家的法律工作者，最大的誠信首先就是要忠于憲法與法律，樹立法律至上的崇高信念，一切以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，在查明、掌握事實(shí)真相的基礎(chǔ)上.正確地理解、準(zhǔn)確地適用法律。律師要堅(jiān)持依法獨(dú)立執(zhí)業(yè)的原則，抵制和排除非法干預(yù)，忠實(shí)維護(hù)國家法律與社會(huì)正義，在執(zhí)業(yè)過程中，排除一切非法干擾，沖破一切不當(dāng)羈絆，不屈從于權(quán)勢，不迷惑于金錢，不歪曲事實(shí)，不曲解法律，堅(jiān)持真理，維護(hù)正義，為民請命，成為中國法制建設(shè)的真正脊梁。
2、為委托人或當(dāng)事人勤勉盡責(zé)
律師要本著公平、真誠與恪守信用的精神為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，并貫穿于提供服務(wù)的全過程，律師在代表委托人的利益處理法律事務(wù)時(shí)，必須采取一切合法的、合乎道德的方法維護(hù)委托人的合法權(quán)益，必須盡最大的努力、最高的效率、最謹(jǐn)慎最認(rèn)真的態(tài)度為當(dāng)事人的利益工作，使每一項(xiàng)法津事務(wù)都能得到完美的處理，當(dāng)事人的利益得到全面的維護(hù)。同時(shí)，師執(zhí)業(yè)應(yīng)嚴(yán)格保守職務(wù)秘密，對在執(zhí)業(yè)過程中所獲悉的秘密事項(xiàng)，無論來源如何，均對此承擔(dān)保密的義務(wù)，未經(jīng)委托人許可，不得以任何理由向任何人泄露，否則，當(dāng)事人對律師的信任就會(huì)遭到破壞，律師與當(dāng)事人之間委托關(guān)系的基礎(chǔ)就不復(fù)存在。
3、尊重同行，公平競爭
律師不僅對當(dāng)事人要講誠信，對同行也要講誠信。律師之間應(yīng)相互尊重，不得故意怠慢、誹謗同行，不得用不正當(dāng)?shù)氖侄螕p害其它律師的威望和名譽(yù)，不得對其他律師的依法執(zhí)業(yè)進(jìn)行干涉和輕視。尊重同行還要與公平競爭有機(jī)結(jié)合起來，律師在開展業(yè)務(wù)中要遵守誠信原則進(jìn)行公開、平等的競爭，反對不正當(dāng)競爭，倡導(dǎo)誠信制度下的公平、合理的競爭機(jī)制。
2．2執(zhí)業(yè)環(huán)境對律師業(yè)的影響
律師總是處于一定的社會(huì)環(huán)境之中，不可進(jìn)免地受所處的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化環(huán)境的影響和制約。律師作為法律工作者，執(zhí)行律師業(yè)務(wù)，除了需要自身良好的素質(zhì)外，還需要良好的執(zhí)業(yè)環(huán)境。影響律師業(yè)發(fā)展的環(huán)境因素是多方面的，但概括起來主要有兩個(gè)方面，律師執(zhí)業(yè)的外部條件和內(nèi)部條件，內(nèi)部條件是基礎(chǔ)，外部條件是保證，內(nèi)外部條件相互作用，共同影響律師的生存和發(fā)展：
1、律師執(zhí)業(yè)的外部條件。
即適宜于律師業(yè)發(fā)展的社會(huì)環(huán)境，包括:比較發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境、充分民主的政治環(huán)境和良好有序的法律環(huán)境等。
2、律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)部條件。
包括:具備相應(yīng)數(shù)量和素質(zhì)的律師隊(duì)伍，充實(shí)的律師人才后備力量，健全、規(guī)范的律師和律師事務(wù)所管理制度，內(nèi)部管理健全的律師事務(wù)所等。
“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”和律師執(zhí)業(yè)的客觀需要相比，現(xiàn)實(shí)中的律師執(zhí)業(yè)環(huán)境還有較大差距，律師“執(zhí)業(yè)難”的現(xiàn)象還普遍存在，不良的環(huán)境，給律師的執(zhí)業(yè)造成了極大的危害。律師的不良執(zhí)業(yè)環(huán)境及其危害表現(xiàn)在立法環(huán)境、司法執(zhí)法環(huán)境、法庭環(huán)境、社會(huì)環(huán)境和技術(shù)環(huán)境等幾個(gè)方面。分述如下：
1、立法環(huán)境
我國的現(xiàn)行立法，對律師的權(quán)利的規(guī)定，限制較多，保障不夠，制約了律師的執(zhí)業(yè)和應(yīng)有作用的發(fā)揮。立法上的這些缺憾，直接導(dǎo)致了律師執(zhí)業(yè)的困難，也導(dǎo)致了法定權(quán)利在不同法律工作者之間的失衡。
2、司法、執(zhí)法環(huán)境
司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)在目前法律已經(jīng)對律師的執(zhí)業(yè)和權(quán)利作了嚴(yán)格限制的基礎(chǔ)上，又通過司法解釋、行政解釋和“特別規(guī)定”等形式，對律師的執(zhí)業(yè)和權(quán)利進(jìn)一步加以限制，造成了律師在執(zhí)業(yè)操作時(shí)的難度非常大。
3、法庭環(huán)境
這方面的“不良”主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：
（1）刑事公訴案件的庭審中，作為控訴人是人民檢察院，作為被控訴方的辯護(hù)人是律師，控辯雙方的實(shí)際地位明顯失衡。人民檢察院提出的比律師提出的更容易被法官重視和糾正。
（2）法庭普遍采用的糾問式審判方式，致律師始終處于被動(dòng)地位。
（3）律師出庭沒有切實(shí)的人身權(quán)利保障。從實(shí)踐看，律師在法庭上被對方當(dāng)事人辱罵、甚至毆打的現(xiàn)象已有發(fā)生。
4、社會(huì)環(huán)境
律師執(zhí)業(yè)的不良社會(huì)環(huán)境比較復(fù)雜，大致包括以下幾個(gè)具體方面：
（1）社會(huì)文化環(huán)境。目前社會(huì)主流文化中公民還較普遍地對律師的性質(zhì)、作用認(rèn)識(shí)不足，律師在這種社會(huì)文化氛圍中執(zhí)業(yè)，難有作為，甚至遭到部分人的“敵視”和阻礙。
（2）社會(huì)輿論環(huán)境。長期以來，新聞傳媒、影視作品中，宣傳律師依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，代表社會(huì)伸張主義的較少。社會(huì)輿論氛圍，導(dǎo)致人們法律意識(shí)的偏差，影響律師業(yè)務(wù)的開展。
（3）社會(huì)生活環(huán)境。律師執(zhí)業(yè)還沒有被人們普遍視為其社會(huì)生活的不可分離的組成部分。許多社會(huì)成員不知道自己有哪些權(quán)利，不知道何時(shí)需要找律師，使律師的許多業(yè)務(wù)無法開展。
5、技術(shù)環(huán)境
技術(shù)環(huán)境的“不良”，導(dǎo)致律師在執(zhí)業(yè)中對一些重要的案件證據(jù)難以取得，訴識(shí)中難以對執(zhí)法司法機(jī)關(guān)提供的證據(jù)進(jìn)行“抗辯”，其肩負(fù)的“使命”難以完成，這表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
（1）律師執(zhí)業(yè)沒有任何強(qiáng)制手段。律師作為法律工作者，其執(zhí)業(yè)手段基本上與普通公民從事一般事物無異。
（2）律師執(zhí)業(yè)通常缺乏先進(jìn)的技術(shù)手段，如檢查、勘驗(yàn)、鑒定等設(shè)備和條件。
3 改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，加強(qiáng)律師的誠信建設(shè)
3．1律師服務(wù)理念建設(shè)
在相當(dāng)長一段時(shí)間中，律師執(zhí)業(yè)缺乏正確的定位，特別是受到商品大潮中的一些不良影響，單純追求經(jīng)濟(jì)效益，出現(xiàn)許多不利于律師業(yè)發(fā)展、急功近利的現(xiàn)象，其最主要的表現(xiàn)為缺乏服務(wù)意識(shí)。服務(wù)是當(dāng)今中國律師開展執(zhí)業(yè)活動(dòng)的永恒主題，也是律師執(zhí)業(yè)所應(yīng)具備的基本理念。
市場經(jīng)濟(jì)條件下的執(zhí)業(yè)律師，首當(dāng)其沖地就是要搞好服務(wù)、找準(zhǔn)方向、選好目標(biāo)、擺正位置，建立“誠信為本、服務(wù)至上”的基本理念。這可以從以下幾個(gè)方面具體闡述：
1、服務(wù)誠信化。
律師的法律服務(wù)不同于一般的商品服務(wù)。它應(yīng)該是更嚴(yán)謹(jǐn)、更規(guī)范，誠信度應(yīng)更高。包贏官司的律師是沒有的，但讓每個(gè)當(dāng)事人滿意卻是有能力做到的。這就要求律師們以誠心為立身之本，以信用為待人之道。嚴(yán)格按照《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》履行對當(dāng)事人的告知義務(wù)，不作虛假承諾，不夸大案件難度，不對案件結(jié)果打包票等等。
2、服務(wù)品牌化。
隨著生活質(zhì)量的提高，人們對服務(wù)質(zhì)量的要求與對商品質(zhì)量的要求一樣，日趨品牌化。律師行業(yè)應(yīng)當(dāng)刻不容緩地樹立品牌意識(shí)，建立自己的服務(wù)名牌，以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)迎接挑戰(zhàn)，在某個(gè)法律專業(yè)領(lǐng)域狠下功夫，努力培養(yǎng)自己成為某一法律領(lǐng)域的專家，創(chuàng)出品牌，以自己優(yōu)質(zhì)的專業(yè)品牌服務(wù)占領(lǐng)市場，贏得客戶。
3、服務(wù)社會(huì)化。
在人類社會(huì)尚未達(dá)到按需分配時(shí)，律師的服務(wù)仍是以有償服務(wù)為主，這也是符合現(xiàn)階段人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)規(guī)律的。然而，還必須意識(shí)到，律師法律服務(wù)是社會(huì)上所有人都需得到的服務(wù)，同時(shí)它也是面向各類人群的服務(wù)，因此，它具有最廣泛的社會(huì)性。這就要求律師在接受人們委托的同時(shí)，積極主動(dòng)地拓展法律服務(wù)領(lǐng)域，為社會(huì)開展全方位的服務(wù)。要在為廣大群眾，尤其是平民百姓提供法律幫助的同時(shí)，還應(yīng)在承擔(dān)無償?shù)纳鐣?huì)義務(wù)方面多盡一些責(zé)任，特別是在公益事業(yè)的發(fā)展上起表率作用，更多地面向貧困地區(qū)，面向弱勢群體。
來。
3．2 律師的執(zhí)業(yè)素質(zhì)建設(shè)
律師的執(zhí)業(yè)素質(zhì)是律師形象最直接的載體，它關(guān)系到社會(huì)公眾的切身利益，關(guān)系到國家法治的實(shí)現(xiàn)。因此，如何提高律師的執(zhí)業(yè)素質(zhì)，其社會(huì)影響和意義是十分深遠(yuǎn)的。律師優(yōu)良執(zhí)業(yè)素質(zhì)的取得，不僅需要全社會(huì)的關(guān)懷以及有針對性地采取措施，更要靠律師自我爭取。律師的執(zhí)業(yè)素質(zhì)建設(shè)應(yīng)該從以下幾個(gè)方面入手：
1、培養(yǎng)精通法律的敬業(yè)精神。
放棄了“以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，犧牲法律來換取急功近利的做法是目前某些律師喪失法律信仰的極端表現(xiàn)。稱職的律師要在其心中有著需要和敬重法律的堅(jiān)定信念，靈活機(jī)動(dòng)地掌握和運(yùn)用法律，對法律表現(xiàn)出無限的忠誠，在工作中承擔(dān)起法律宣傳教育者的責(zé)任，無私無畏、剛正不阿、秉公執(zhí)法、慎審明察。
2、要具備鮮明的主體意識(shí)和群體意識(shí)。
律師的主體意識(shí)是指律師獨(dú)立的人格和立場。律師作為委托人的合法權(quán)益代理人，雖然不能象法官那樣保持中立，然而在執(zhí)業(yè)中保持其獨(dú)立性是十分重要的。律師的群體意識(shí)是指律師應(yīng)依靠集體，尊重同行，互相幫助，維護(hù)律師形象和聲譽(yù)。
3、要有深厚的理論素養(yǎng)。
律師職業(yè)是一項(xiàng)專業(yè)化程度很高的職業(yè)，它要求律師必須知法、懂法，具備淵博的法律專業(yè)知識(shí)。律師必須具備完整的法律知識(shí)結(jié)構(gòu)和扎實(shí)的法字理論功底，，精通構(gòu)成國家整個(gè)法律體系的全部法律規(guī)范，掌握法律與法規(guī)，基本法與地方法，實(shí)體法與程序法以及法律與政策之間的有機(jī)聯(lián)系。只有這樣，律師才能從整體上把握和領(lǐng)會(huì)法律精神，才能從法律的基冰原理中領(lǐng)悟到國家的立法意圖。
4、要有優(yōu)秀的工作能力。
律師在執(zhí)業(yè)中必須培養(yǎng)自己的優(yōu)秀的查證能力、思維判斷能力、記憶能力、寫作能力和語言表達(dá)能力。查證能力是律師的一種綜合性的工作能力，它涵蓋著律師的公關(guān)技能以及不辭辛苦、不厭其煩、不遺余力地去了解案情的責(zé)任心等。思維判斷能力是最基本的智力，律師必須善于控制自己的情緒，對涉及爭議焦點(diǎn)的問題，應(yīng)該在認(rèn)真思索之后再做回答。記憶能力可以使律師在眾多復(fù)雜的法律事務(wù)中表現(xiàn)得有條不紊。律師在執(zhí)業(yè)中需要進(jìn)行大量復(fù)雜的文字性工作，只有具備較高寫作才能的律師方能寫出較高水平的法律文書。律師的語言表達(dá)能力是一種外在的魅力。律師的口才在法庭上是需要充分表現(xiàn)的。雄辯會(huì)增強(qiáng)辯護(hù)效果，而且往往受到聽眾的歡迎。
3．3 外部環(huán)境方面
在我國，社會(huì)信用水平還比較低下，律師誠信，從一定程度上來講是法制倫理，就是依法治國的倫理。政府作為依法治國的主體，在律師誠信制度建設(shè)中是核心的核心。政府帶頭遵守諾言、講信用，可給社會(huì)帶來良好的示范效應(yīng)，反之則帶來很大的負(fù)面影響。政府對律師隊(duì)伍的監(jiān)管，主要表現(xiàn)為律師行政管理部門對律師的管理，其工作職能包括律師服務(wù)市場監(jiān)管和行政執(zhí)法兩大方面。誠信制度的建立主要還是依靠律師市場化的力量來完成，政府的作用也只有與市場的作用結(jié)合起來才能使這項(xiàng)事業(yè)發(fā)展起來。
政府的職能主要在于制定市場游戲規(guī)則，并監(jiān)督這些規(guī)則的具體實(shí)施。作為政府的助手，律師行業(yè)協(xié)會(huì)在建立律師誠信體系中起著非常重要的作用。律師行業(yè)管理重點(diǎn)是行業(yè)自律，律師協(xié)會(huì)在此方面重點(diǎn)應(yīng)做好下列幾項(xiàng)工作：
1、用規(guī)章制度規(guī)范律師的信用行為，在繼續(xù)做好服務(wù)工作的同時(shí)強(qiáng)化行業(yè)管理。
2、加強(qiáng)律師違法違紀(jì)行為的查處力度，建立律師行業(yè)管理的長效機(jī)制。
3、建立律師誠信評審委員會(huì)，培育有權(quán)威的誠信評審機(jī)構(gòu)。
4、建立統(tǒng)一的誠信評級(jí)記錄庫，記錄違約記錄，并永久保存不可更改，獎(jiǎng)罰褒貶均依此為據(jù)。
5、建立律師執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)制度。為當(dāng)事人和律師創(chuàng)造了雙向保護(hù)，真正體現(xiàn)律師協(xié)會(huì)——— “律師之家”的溫暖；另一方面，強(qiáng)制推行，業(yè)務(wù)公開，有利于律師協(xié)會(huì)在律師及社會(huì)公眾中樹立行業(yè)權(quán)威，為完全實(shí)現(xiàn)行業(yè)管理奠定基礎(chǔ)。
參 考 文 獻(xiàn)
1 謝佑平. 律師職業(yè)與社會(huì)條件關(guān)系論析. 現(xiàn)代法學(xué),1999(2).
2 郭學(xué)文. 誠信——律師業(yè)的健康發(fā)展的保證. 律師世界，2003（6）.
3 陳宣東. 誠信鑄就品牌，服務(wù)鍛造未來——律師執(zhí)業(yè)理念的思考. 中國律師，2003（3）.
4 陳運(yùn)華. 論律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境. 河北法學(xué)，1999（5）.
|
|
|
|
|
