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主要論著 |
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論法律評估
高宏道
（律師、高級工程師）
聯系電話：010-51666310手機:13381067562EMAIL：LAWG240@SINA.COM
資產評估是很多人都知道的。詳細了解法律評估的人就不是很多了。其實，法律評估的應用范圍比資產評估還要廣，其重要性也不亞于資產評估。這是因為，對于一個法制國家來說，在法人和自然人的全部行為中,以法律來規范的行為的比例是很大的。在法制比較完備的國家和地區，一般說來，自然人和法人的行為可以說是有法可依的。從另外的一個角度來說，在這樣的地方，法律法規比較復雜，數量也比較多。因此，人們在處理自己的事務時請教律師是很正常的。他們處理一個比較復雜的事務時請律師從法律的角度進行全面的考察，也即進行事先的法律評估，也是很常見的。據我所知，雅虎并購臺灣奇摩，日本NTT DOCOMO收購臺灣和訊電訊部分股權，臺灣大哥大和泛亞電信并購，香港中華電力公司公司收購中國大陸的國華電力公司部分股份就都進行過法律評估。
我國正在實現依法治國。法律的數量和完善程度，是以往任何歷史時期都不能相比的。但是，由于種種原因，人們在想到法律的時候往往是在糾紛已經出現甚至訴訟已經開始的時候。這是我國公民法律意識水平較低的一種表現。我們認為，要依法行事，要保護自己的合法權益需要用法律進行預測，特別是對于關系到重大利益的行為，事先從法律的角度進行全面考察，即法律評估，是十分必要的。但是，當前一般沒有這樣作。比如國有企業，因為較多的行政干預，以行政命令的方式支配企業的資源配置，當事人對于那些關系到根本利益的重大行為，事先沒有能夠從法律的角度進行全面考察，使當事人陷入糾紛，蒙受了損失，是經常見到的。因此提倡對重大法律行為事先進行法律評估，是十分必要的。
一、什么是法律評估。
什么是法律評估？法律評估是律師受當事人的委托運用現行法律對某一項目進行全面研究并提出結論性意見的一種咨詢活動。我們給出的這個定義包含了以下一些含義。
第一，法律評估是由律師進行的。
法律評估是由律師進行的，不是由企業法律顧問、行政上級領導機關進行的。這里的律師，是指作為社會中介組織律師事務所成員的律師，是依據律師法的規定①參加一個律師事務所的執業律師。依照律師法的規定②，律師接受當事人的委托，實際上是在律師事務所接受當事人的委托之后，由事務所指派、并經當事人同意，由承辦律師進行的法律評估。這樣，當事人的評估請求首先是對律師事務所提出的。律師事務所對當事人承擔責任。實際上，律師事務所在完成法律評估任務時，往往要充分運用事務所全體律師集體的力量為當事人提供服務。從這點來說，法律評估和訴訟代理在形成委托關系的前提方面是有一些區別的。大家知道，從我國的現狀來看，訴訟當事人出于對某個律師的信任而非出于對律師事務所的信任尋求法律服務是比較常見的。而法律評估，一般是委托人基于對律師事務所的信任尋求法律服務，委托人是著眼于律師事務所的團隊力量選擇受托人。
進行法律評估的主體（律師事務所和其所指派的律師）是特殊主體。由律師事務所指派的律師進行法律評估因其屬于社會中介組織，具有超脫性，可以運用法律知識客觀地對委托事項進行評價。同時，因其具備國家認可的法律知識水平，能夠保證法律評估質量上的可靠性。
第二，法律評估是對某一項目進行的。
法律評估的對象一般是一個綜合性的比較復雜的項目。法律評估是對項目的整體涉及到的全部法律關系進行評估。它可能涉及到很多的法律關系，具有很強的綜合性。同時，它又要對項目的各個組成部分的具體的法律關系進行的分析，要具體回答委托項目中包含的各種法律關系的一切相關問題。因此法律評估又具有細致性和深入性。
比如企業的分立、合并（含并購）債權轉股權等等，就是比較復雜的項目。這些項目中不僅包括了財產的處理，還涉及到對職工權利的改變，涉及到相鄰關系的改變，涉及到行政許可的特種權利由誰來繼受、義務由誰來履行等一系列的問題。又比如，美國前總統克林頓在處理和萊溫斯基的緋聞時，就專門請教律師進行過法律評估。因為一個國家的總統是沒有私人事務的。他的一舉一動都會對國家，對他代表的執政黨，在許多方面產生很大的影響。當然是一個很復雜的問題。有的資料表明，在局部戰爭的決策上，一些國家的最高領導人也聘請律師進行法律評估。
個人的事務同樣是可以進行法律評估的。比如個人的投資行為、婚姻問題（結婚和離婚）、遺囑、繼承問題，等等。不過，如果評估的項目不是很復雜，一般的法律咨詢也是能夠滿足當事人的要求的。但是，如果是社會名流，個人事務往往也是十分復雜的。這些事務可能涉及到大額的結構復雜的財產、社會聲望、信譽、復雜的歷史背景及復雜的人際關系等等許多方面的法律問題。在這種情況下進行法律評估當然是很有必要的。
一般而言，委托人委托的項目是以自己為中心的項目。這就是說，權利義務的主體之一是委托人自己。如果要求律師針對僅以他人為權利義務主體的各項法律關系進行調查、評估，就變成了資信調查或者其他類型的調查，不是我們所說的法律評估了。
第三，法律評估是律師運用自己的專業知識，基于自己對現行法律的理解來進行的。
這里所說的法律是廣義的法律，包括了法律法規和其他強制性行為規范。依照律師法的規定③，律師執業必須遵守法律。當然了，律師在為當事人進行法律評估時也應該遵守法律。這不僅是律師本人的行為應該合法，主要是律師在進行判斷時要依照現行有效的法律。律師必須排除個人的情緒、情感、好惡，不能一廂情愿，不能對當事人投其所好。律師在進行法律評估時自己的行為合法，包括了很多含義，其中含有以合法的手段和不能欺騙、蒙蔽當事人的意思。這是對律師本人的基本要求，是對主觀心態的要求。另外，在服務中保持客觀冷靜實事求是，才能為當事人提供超脫的觀察和客觀的評價性意見。需知，委托人在尋求法律評估服務時，有相當多的人是因為情緒上的無助，他需要局外人客觀冷靜的分析。只有提出客觀中肯的意見，才是忠實于委托人。
告訴委托人法律上的真實情況，有時可能會使委托人不高興。聽真話，從善如流，對許多人來說，常常是不容易作到的。但是律師在進行法律評估時，必須把依據法律思考得出的結論，實事求是地告訴委托人，必須講真話。
第四，法律評估是依據當前的客觀狀況進行的。
客觀狀況指的是現實存在的法律事實。反映這些事實的證據，有的可以由委托人提供，有些要由律師進行調查。雖然律師依法進行調查，相關的單位和人員應該予以協助，但是，實際上調查的難度往往是很大的，常常需要一些技巧和較多的時間。
如果因時過境遷或者其他的原因，反映客觀情況的證據無法取得，要向當事人指出證據的缺失可能造成的后果和預防措施。
法律事實決定法律關系。在進行法律評估時同樣應該遵守“以事實為依據，以法律為準繩”的原則。談到“以事實為依據”，也是以證據能夠證明的事實。比如法人登記注冊的證書、法人設立時的章程和變更情況，建設工程項目的可行性報告、規劃設計、初步設計、各種批準文件等等。行政機關核準的經營項目的許可證書、使用自然資源的許可證書、安全方面的認可、公司的各種合同、商業秘密的名錄和保密措施等等。可知，反映法律事實的證據種類繁多，形式各異。收集和認定證據的效力的工作量是很大的。現在，許多人，無論是自然人還是法人，對涉及切身利益的證據的保存，往往是很差的。這給法律評估帶來了相當大的難度。但是只有充分掌握了證據，才能提供準確的法律評估成果。
一個企業如果進行了一次認真全面的法律評估，對弄清和自己相關的各方面的法律關系，會得到很大的好處，等于是一次法律關系的大清理，能為今后提高管理水平帶來直接的好處和直接的經濟利益。
第五、法律評估的主要內容是當事人的權利和義務。
法律評估的目的是，闡明委托項目相關的權利義務的狀況，從而使委托人對自己的現狀有一個真切的認識。如果委托人需要，律師還可以就消除權利瑕疵、保護合法權益、妥善履行義務提出符合法律規定的建設性的意見。
權利和義務源于法定和約定。對不同的當事人和不同的委托項目，具體的權利和義務是不同的，區別極大。在這里難以一一論述。但是對任何項目，全面、逐項說明各種權利義務的狀況，是法律評估的共同要求。
第六、法律評估的成果以書面形式的法律意見書來表現。
在進行了大量的調研以后，律師依據現行有效的法律法規和其他規范性文件得出結論性的意見。這些意見反映在法律意見書當中。因此法律意見書應該經過律師事務所指派的小組進行充分的討論。此后，還應該經過律師事務所主任的審查或主任委托的小組外的人員（律師）進行審查。在法律意見書的最后，承辦律師應該具名。在法律意見書的首部可以說明評估工作中哪個部分是由誰來完成的。
第七、法律評估是一種特殊的法律咨詢。
從上面的定義可以看出，法律評估屬于法律咨詢的范疇，只不過是這種咨詢活動具有自己單獨的特征。這些特征主要是項目復雜，要回答多種法律關系中的權利義務問題，由律師事務所承擔委托責任，評估需要由律師事務所指派的律師集體完成。因為具有這些特征，法律評估業務也就形成了一些自己的方式。比如，律師事務所對某些常作的評估項目制作了詳盡的評估手冊和法律意見書的審查制度。前面已經簡單提到了對法律意見書的審查制度。評估手冊是集中了以往個案的經驗，給出了一般的思路和提綱，評估手冊是律師事務所集體智慧的結晶，具有商業秘密的特點。
又比如，在律師進行法律評估時對權利義務的分類可以和傳統教科書上的分類方法不同。例如，中國政法大學出版社出版由彭萬林主編的《民法學》中，將權利的分類給出了四種方法。可以說，這種分類方法是法學屆的通說。而在法律評估中，為了工作的方便，分類方法與之不同。假如我們對企業委托的某個項目進行法律評估，將權利義務以其相對人進行分類。我們將權利義務分成（1）企業法人與相對人之間具有管轄或控制關系的權利和義務。（2）和交易相對人之間的權利義務。（3）和非交易相對人的其他平等民事主體的權利義務關系。（4）與國家行政管理機關的權利義務關系。
上述的這些特征，對于一般意義上的咨詢來說，都是不具備的。
第八、法律評估的法律責任。
法律評估既然屬于咨詢范疇，承擔法律評估的人（律師事務所和律師），就必然依照《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國合同法》④承擔相應的法律責任。筆者認為，因法律評估具有自己的特征，委托人可以使用約定的方法來規定律師事務所應該承擔違約責任的范圍和具體的法律責任。
我認為，違約責任的規定，除在時限方面違約的規定以外，在評估質量方面可以要求律師事務所在正確運用法律法規方面承擔責任。這就是說，應該要求律師事務所針對評估事項選用適當的法律法規進行判斷，并且將這個要求具體化。如果違背了約定，就要承擔相應的違約責任。例如，若律師事務所在進行評估時選擇并適用了已經廢止的法律法規從而得出了錯誤的結論，應該承擔違約責任；若律師事務所在進行評估時因自己的過錯，錯誤地判斷法律關系從而錯誤地選擇了適用的法律法規，得出了錯誤的結論，應當承擔違約責任；若律師事務所因自己的過錯遺漏了項目中重大法律關系的調查和評估，應當承擔違約責任；如果針對某項法律關系有法律上的強制性規定同時還有實施細則等進一步的更加具體的強制性規定，評估時沒有適用進一步的規定，致使給出的結論缺乏操作性，應該承擔違約責任，等等。
二、法律評估與資產評估、審計、行政機關審查的關系
（一）法律評估和資產評估的關系。
資產評估是受資產占有單位的委托，由有權進行資產評估的機構對委托單位的資產、債權、債務進行全面清查，核實資產帳面與實際是否相符，經營成果是否真實，并作出鑒定⑤的活動。資產評估的目的是“為了正確體現國有資產的價值量，保護國有資產所有者和經營者、使用者的合法權益”。資產評估的的具體范圍在《國有財產評估辦法》及國有資產管理局制定的《國有資產評估管理辦法施行細則》中作出了明確的規定。即：“國有資產是指國家依據法律取得的，國家以各種形式的投資和投資收益形成的或接受捐贈而取得的固定資產、流動資產、無形資產和其它形態的資產。”接受評估的主體是：“國有資產占有單位包括：（一）國家機關、軍隊、社會團體及其他占有國有資產的社會組織；（二）國營企業、事業單位；（三）各種形式的國內聯營和股份經營單位；（四）中外合資、合作經營企業；（五）占有國有資產的集體所有制單位；（六）其它占有國有資產的單位。”評估人⑥是“資產評估公司、會計師事務所、審計事務所、財務咨詢公司等資產評估機構，必須是經工商行政管理部門注冊登記、具有法人資格、并持有國務院或省、自治區、直轄市（含計劃單列市）國有資產管理行政主管部門頒發的資產評估資格證書的單位”。
可以看出，進行資產評估的主體、評估的委托人、評估的范圍和目的均與法律評估有明顯的不同。
資產評估不能取代法律評估，最明顯的理由是委托人（自然人、法人和其他組織）涉及到的法律關系絕不僅僅是財產關系，各種復雜的法律關系不是都可以換算為金錢關系的。資產評估不負責對委托人涉及到的各種非金錢性質的法律關系的評價，法律也沒有授權資產評估單位進行這種評價。如果需要進行評價，就只能由法律評估來完成。
例如：勞動合同關系、保密協議、有關知識產權的使用的約定、相鄰關系、財產的他項權利。這些不能直接折算為財產，但是它影響財產的正常使用，影響財產效能的實現。又比如電力線路和通訊線路、各種建筑物構筑物的交叉跨越距離，與相關單位簽定的通行協議，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、構筑物上通過的許可，或許可他人通過，采光距離，排放熱量，氣體排放，污水排放，噪聲，建筑物外墻的利用，建筑小區和樓房的命名權、暫時閑置的土地依法允許種植的種植權，礦產開采區的復耕、林地植被的恢復等等，企業和房地產開發區的取水權，礦山的開采權，等等也是不能直接折算為金錢的。個人的學歷、學位、職稱、各種專業的從業資格、企業的資質，更是無價的，但他直接影響到經營行為和財產的取得能力，顯然這些也不屬于財產。上述的種種權利和義務，僅僅是現實生活中各種復雜的法律關系的極小的一小部分。可見，除資產評估所涉及的法律關系以外，其它的法律關系是繁多的。法律評估工作具有廣大的空間。
在法律評估和資產評估的直接關系方面，法律評估要利用資產評估的結果，并且，除委托人特別要求以外，一般沒有必要對資產評估的結論重新進行法律評估。但也不排除接受委托人對資產評估本身以及對資產評估的對象進行評估。因為，這些也屬于法律行為，也直接影響當事人的利益。如果資產評估不當，當事人是可以委托律師進行法律評估以弄清真像，進而保護自己的合法權益。比如，在進行了上述評估之后準備進行民事訴訟和行政訴訟，維護自己的利益。反之，資產評估則不具有審查法律評估的功能。
在法律評估和資產評估的強制性方面，兩者是有區別的。國有資產評估是國家保護其財產權益不受侵犯的措施。因此國家對資產評估的成果即相關的賬務處理、稅收處理均作出了強制性的規定。法律評估則不同。法律評估屬于咨詢性質，企業有權依據法律的規定和當事人的約定處分自己財產和其他利益的權利。因此，法律評估在給出權利義務現狀的評價的同時，如果委托人需要，也只能提出處分權利的建設性的意見，致于委托人如何決策，是委托人的權力。國有資產評估是有法律法規規定的，帶有強制性；法律評估則是當事人自主決定的，屬于意思自治的范疇。如果當事人認為對于自己面臨的問題自己已經有了有明確的看法，不進行法律評估是他的合法選擇，是他的權力。但是，在法定的條件下，國有資產的占有單位不進行資產評估將被認定為違法，相關的法律行為將被認定為無效⑦。
筆者認為，對于國有資產構成的法人及國有資產參股的法人規定必須進行法律評估的一些具體情況，是必要的。例如，國有資產發生變動時（關、停、并、轉），進行法律評估就是很有必要的，今后應該從立法上加以補充，以保護國家利益和人民利益。
（二）法律評估和審計的關系。
國家實行審計監督制度。“國務院設立審計機關，對國務院各部門和地方各級政府的財政收支，對國家的財政金融機構和企業事業組織的財務收支，進行審計監督。”（《中華人民共和國憲法》第九十一條）“國務院和縣級以上地方人民政府設立審計機關。”（《中華人民共和國審計法》第二條）
審計是審計機關對國務院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機構和企業事業組織的財務收支，以及其他依照審計法應當接受審計的財政收支、財務收支進行的審計監督。審計負責對財政收支或者財務收支的真實、合法和效益，依法進行審計監督。為了保證黨政機關及其工作人員的廉潔，國家還制定了《縣級以下黨政領導干部任期經濟責任審計暫行規定》和《國有企業及國有控股企業領導人員任期經濟責任審計暫行規定》，對黨政領導干部進行專門的審計監督。
顯然，審計涉及到的法律關系的范圍和法律評估相比，是單一得多了。因此，審計是不可能代替法律評估的。
如果評估的項目需要，法律評估可以利用審計的成果。除非委托人要求，法律評估一般不重新進行審計項目的評估。
（三）法律評估和行政審查的關系。
行政監管涉及的方面很多。有些是經當事人發動之后國家行政管理機關才進行監督檢查，如商標侵權案件之類⑧。有的是法律規定行政管理機關必須主動進行監督檢查，如果因檢查不力，出現疏漏，行政管理機關要承擔失職錯誤的法律責任。這類規定，如《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》⑨第五十七條的規定和《金融機構撤銷條例》第三十一條的規定⑩。此外還有對自然人、法人資格、資質類申請的審查和授予。
對自然人、法人資格、資質類申請的審查，其內容一般是單一的。具備法定條件的，即認為合法。基本上沒有綜合性的審查。
法人的民事行為能力由其合法的章程和行政許可規定。比如建筑施工企業的資質，就是如此。行政管理機關首先要批準法人的活動范圍。如，企業的經營范圍。在核準的經營范圍內，企業法人具有相應的民事行為能力，可以進行經營活動。然后，相關的行政管理機關還要審查其具備的具體的能力水平，以決定其資質的等級。企業只有在資質等級符合規定的條件下，才可以承擔相應的施工工作。超過資質等級的承攬，是違法的。其他行政許可一般是在企業設立之前現行取得，然后才能在工商管理機關申請營業執照。
一般而言，在具有完全民事行為能力的自然人之間，民事行為能力是相同的。但是在從事某些經營性活動時，同樣要有相應的資格條件。比如，具有會計師資格的人才能擔任會計工作⑩。現在，這類的資格要求是越來越多了。
法律評估應該對項目中涉及到的行政許可和資格資質進行重點的檢查。因為這涉及到行為主體身份是否適格。無論是委托人或是委托人的相對人，主體身份適格問題往往決定了權利享有和義務的承擔。換言之，在以權利義務為評估內容的法律評估中，不能不考慮相關的主體身份問題。沒有法律規定的主體身份，就談不到這種主體所具有的權利和義務。在法律評估中，要注意行政許可的時效。行政許可多規定了年檢制度和有效期間。例如，依法取得土地使用權的土地閑置不能超過兩年；依法取得的取水許可，不能無故連續兩年不取水，等等。超過了規定的期限，行政許可權就自動喪失。
在一般情況下，法律評估著重檢查主體身份是否具備相應的證書并且是否有效。只有委托人認為需要審查證書的取得是否合法時，才對取得證書的合法行進性調研評估。
致于對其他行政審查是否列入評估范圍，則視委托項目的需要而定。
總之，行政審查和法律評估是完全不同的，沒有替代關系。
法律評估在我國剛剛興起，筆者相信，隨著公民法律意識水平的提高和市場經濟的充分發展，法律評估會得到廣泛的重視和應用。
作者：高宏道 （律師、高級工程師）聯系電話：010-51666310手機:13381067562
EMAIL：LAWG240@SINA.COM
①《中華人民共和國律師法》第二條：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。”
②第二十三條：“律師承辦業務，由律師事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同”
③第三條：“律師執業必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。”
《中華人民共和國合同法》第三百五十九條：“技術咨詢合同的委托人未按照約定提供必要的資料和數據，影響工作進度和質量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的報酬不得追回，未支付的報酬應當支付。
技術咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的，應當承擔減收或者免收報酬等違約責任。
⑤技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外。”
⑥《國有資產評估辦法實施細則》第十五條：“《辦法》第九條所說的資產評估公司、會計師事務所、審計事務所、財務咨詢公司等資產評估機構，必須是經工商行政管理部門注冊登記、具有法人資格、并持有國務院或省、自治區、直轄市（含計劃單列市）國有資產管理行政主管部門頒發的資產評估資格證書的單位。只有同時具備上述條件的單位才能從事國有資產評估業務。”
⑦《國有資產評估辦法實施細則》第十條：“對于應當進行資產評估的情形沒有進行評估，或者沒有按照《辦法》及本細則的規定立項、確認，該經濟行為無效。”
律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩。
⑧《中華人民共和國商標法》第三十九條：“有本法第三十八條所列侵犯注冊商標專用權行為之一的，被侵權人可以向縣級以上工商行政管理部門要求處理，有關工商行政管理部門有權責令侵權人立即停止侵權行為，賠償被侵權人的損失，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。侵犯注冊商標專用權，未構成犯罪的，工商行政管理部門可以處以罰款。當事人對工商行政管理部門責令停止侵權行為、罰款的處理決定不服的，可以在收到通知十五天內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關工商行政管理部門申請人民法院強制執行。
對侵犯注冊商標專用權的，被侵權人也可以直接向人民法院起訴。”
⑨《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》
第四十七條：“縣級以上人民政府衛生行政部門應當依照本條例的規定和國家有關職業衛生要求，依據職責劃分，對作業場所使用有毒物品作業及職業中毒危害檢測、評價活動進行監督檢查。”
第四十九條：“衛生行政部門應當監督用人單位嚴格執行有關職業衛生規范。
衛生行政部門應當依照本條例的規定對使用有毒物品作業場所的職業衛生防護設備、設施的防護性能進行定期檢驗和不定期的抽查；發現職業衛生防護設備、設施存在隱患時，應當責令用人單位立即消除隱患；消除隱患期間，應當責令其停止作業。”
第五十七條：“衛生行政部門的工作人員有下列行為之一，導致職業中毒事故發生的，依照刑法關于濫用職權罪、玩忽職守罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；造成職業中毒危害但尚未導致職業中毒事故發生，不夠刑事處罰的，根據不同情節，依法給予降級、撤職或者開除的行政處分：
（一）對不符合本條例規定條件的涉及使用有毒物品作業事項，予以批準的；
（二）發現用人單位擅自從事使用有毒物品作業，不予取締的；
（三）對依法取得批準的用人單位不履行監督檢查職責，發現其不再具備本條例規定的條件而不撤銷原批準或者發現違反本條例的其他行為不予查處的；
（四）發現用人單位存在職業中毒危害，可能造成職業中毒事故，不及時依法采取控制措施的。”
⑩《金融機構撤銷條例》第三十一條：“中國人民銀行的工作人員違法審批金融機構，對金融機構不依法實施監督管理、不依法查處違法行為，情節嚴重、導致金融機構被撤銷的，依照刑法關于濫用職權罪、玩忽職守罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，給予記大過、降級或者撤職的行政處分。”
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