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主要論著 |
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民法關系之我見
事實求是的論點永遠是一個問題兩個方面，希特勒的出現是有根據的，文化大革命的發動有原因有根據的，中國的改革也是有根據的。民法乃萬法之基，有秩序的社會最重要的法律是民法，西方信仰：上帝（圣經）、心理安靜；民法（民法）、人身財產安全。民法成了人們手中的武器，一個是靠上帝，一個是靠自己。中國人靠官府，自己意思不能自治靠別人即他治。建立民法制度是整個中國治國守疆的轉變，是立法戰略轉移。
一、民法對象論
研究民法首先確立民法調整的對象，有利于把法律體系分清，把法律性質分清，諸法合體，民刑不分，在中國出現民事問題由刑法處理的方法來處理。這樣有利于統治階級，研究民法并且分清何為公法何為私法，哪些是人民群眾自己作主的，哪些由官府作主，治理國家的行政成本太高，治理不好，吃喝拉撒睡過去全管，都納入公法調整，納入計劃經濟，不可能周全，便拍腦袋，計劃從來就是無計劃和斗計劃，能計劃的了嗎？半斤油三兩油，給了人民群眾思域的范圍，調整私法對整個社會發慌予以匡正，并不是人民沒有權力，有他自己當家作主的領域，另外確定了這個范圍有共同的規律遵循，即用平等界定，把社會生活納入法制軌道，確定這一目標自清末變法以為一直是所追求的目標，是為了改變幾千年來的皇權政治。我國從蘇（22年，64年又治新的）借鑒。在蘇維埃政權下蘇民法沒起到作用。
二、民法對對象確立的各種學法
西方國家民法對象并未定義，從學理意義講民法是私法是調整一定范圍內的財產關系和與財產關系有關的人身關系（即知識產權）。
以貨幣為媒介的商品貨幣關系：財產關系。
民法調整公民和公民之間、公民和法人之間、法人之間一方的財產關系。1982年有人提出民法提出平等主體之間的、公民之間、法人之間、公民法人之間的人身關系和財產關系，民法是調整商品關系的法律，民法是人法、權利法、權利救濟法。
按主體劃分，社會關系不是從社會的本質，其核心是商品貨幣經濟關系，在此經濟關系之上構建財產關系和人身關系。
三、民法調整對象分析
一種是與一種團體，包括各種直至國家中生活，都成了一種命令與服從的關系。當然這種關系也有人身關系和財產關系，如法院發工資，庭長院長：人身關系，政府任命：人身關系。每個人都高度組織化，至少是公民，同時每個人都是社會的普通一員，都沒有行政隸屬關系，處于平等地位，不管官高，普通一點。
經貿委到商店買東西也得交錢一樣，民法是民事法律關系中反特權法。民法調整的物質生活關系和精神生活關系，一個人都在一定的物質條件下生活，首先謀求自己的生存自己的發展，社會關注的是這些人怎么生存，怎么發展，生存發展是社會存在發展賴以存在的基礎，故民法支調整具有根本性。
民法尊重個人選擇，建立在自己意思基礎上即意思自治，我國法律叫自愿。自己選擇自己承擔責任。民法這種規定是建立在（擬制關系）假設。
他首先給公司機會，民法的機會給每個人自由權，但并不規定結果一致，故民法的精神在于競爭，要創造力是自己首先得到解放，通過競爭完善自己達到自我解放。
民法的目的在于給人解放的終極關懷。規定了很多權利，即權利能力的規定，即資格，內容包括了各種各樣的權力，目的是讓人實現這種權力，至于權力能否實現取決于個人條件，人人都享有著作權，張三十本書張三就是著作權，李四一輩子從未發表過著作他不享有著作權。
民法保護所有權，通過正當途徑保護，你沒有財產可民法怎么去保護。
民法的平等是以結果不平等為前提。民法調整對象以私的利益為軸心的。在正常情況下不能掠奪只能交換，這種財產尊重他人權力、自愿、規范交換行為，這就是契約關系。
一個人在社會上基本上是一個民事主體在活動著，行政權力要為民事權力服務，受民事權力制約（不能反之），這樣才能真正為人民服務。
中心是所有權，其他是所有權形式，中國人都在為擴充所有權客體而奮斗，讓人民富。
1952年達爾文相對論占有？所有？財產沒進入流通領域不是商品，這種東西只有使用價值，沒發現他的交換價值，當人發現交換價值的時候，所有權產生了，交換價值的發現是所有權產生的歷史淵源。
交換價值的壟斷和獨占性支配是所有權產生的經濟條件（主觀條件）。
國家政權的出現是為了保護所有權，不保護所有權要國家干什么。
所有權就是財產化的政權。
政權就是政治化了的所有權。
誰有所有權就保護誰。
沒錢的人怎么保護，法律是虛偽的？結果不平等形式上的平等掩蓋了事實上的不平等。 保護有本事所有權的人80的財產，由20的人支配著。官府由20的人在支配著。
所有權是萬權之源，是法律精神在所在，是民法的核心。
民法的結構問題：
民法是圍繞著所有權及其實現展開的，所有權實現發展有兩種，一種是自己實現，他人不得染指，油條不能幫著吃，自己開工廠、商店，另一種是他人實現，非所有權人去實現所有權人的財產。
三種方式：
1、非所有權人在所有權人財產上建立他物權主要通過用益物權。承包經營土地，提留、地租、租子，永佃權、擔保物權、債權。
2、股權
3、繼承
第一為主，第二為次，就出現了所有權。財產關系是經濟關系的法律用語，為維護權利防止分爭才設置國家，才有了仲裁者，社會生產分為財產關系和人身關系的生產，人的發展分為：自然人的生產、自然人的
中國按馬克斯的說法是早產兒，印度也是。當時族制還發生作用（民主制），轉變為封建制。
我不犯法法奈我何？
公司之外無國家
權力經濟變成權利經濟。由行政經濟變成市場經濟。
第二部分 民法基礎論
一、政治基礎、民主政治
經濟基礎：社會主義市場經濟
1987年理論體系已完成，主要的是經濟基礎，批判的武器不能代替武器的批判。馬克思：一個資產階級的學者說馬克思：按照你的理論建立懶漢社會，馬克思未作回答，那么按照你的理論建立的社會應該滅亡了。
對社會主義制度構建無先例，巴黎公社計劃經濟，幾十天就完了。
問列寧：我們只能選擇社會主義，不能選擇資本主義，為何？因為資本主義不能消滅階級不能消滅差別不平等。蘇聯是封建軍事帝國主義，中國半封建半帝國主義。
社會基本矛盾
主要矛盾
基本力要素
經濟體制改革的本質是物權改革，即還權于民，不是把土地還給人民，而是把屬于土上的權力還給農民，讓他分擔風險，保持公有化的性質，降低公有化的程度，即國有民營，集體有民營，集體有私營。所有權就是支配他人的權力。
民法體系論
圍繞科學化必須體系化，要想科學化必須體系化。民法博大精深內容泛雜，一個人有多精深，民法就有多深。
錫簿抽象：黑格爾馬克思
規律是錫簿抽象，越抽象也接近真理。不是就事論事，而是就事論理。把事物系統化抽象化，德國民法抽象，百姓看不懂。
二、體系構成
民商分離體制，民商合一體制。
民法與商法關系是母子關系，民法為基本法，基法為特別法。
意大利突出的把商法典與民法典合二為一。
內部司法水平提高使人們對司法信賴使成為他們愿望的實現，司法人員素質提高，判案水平提高是司法水平提高的關鍵。
民事法律水平的全面加強，我們的各級領導干部要對民法有正確的認識，人民要對民事權利有正確的認識，而且要為權利而斗爭，使人民在民事權利問題上逐步的，比較徹底的從行政權力中解放出來，特別是每一個公民和法人要懂得為權利而斗爭，是自己為社會應盡的義務，不能在任何的不法行為民前屈膝，可看文章葉林的《為權利而斗爭》。權利的神圣在于斗爭，不斗爭將失去權利，特別提出為權利而斗爭是社會應盡的義務，一個人不能維護自己的權利，當外敵入侵時，也不能維護國家的利益，一個真正的人對權利的維護和人格的尊嚴與國格同樣重要。
第五講 基本原則論
一.民法為何要制訂基本原則？
民法不能實行法定主義。民事生活復雜多樣，變化多端，立法無法窮盡，立法不能涵蓋所有的社會關系。社會關系時刻變化，新的社會關系在出現，任何立法一出臺就成了歷史，它不能預見未來發展，無實踐，不規范，從這種意義上講是對既存事實的總結，用基本原則補漏洞。是立法規律的要求，是立法的原則規律要求，要比避免與其他法的矛盾，同時它是執法原則。因為他有效力的貫徹始終性，效力的強制性，因此民法原則高于其他規范，并且貫穿與其他原則之中。體現黨的治國原則。
二.民法基本原則的變遷，即沿革
管的越少的政府是最好的政府。財產是人格的物質前提，人格是財富所依附的主體。自由競爭，智力競爭，財力競爭與政府的關系。限制自由，限制權利，社會保險的出現，對侵權責任改由社會承擔。
三.我國民法的基本原則：
三原則，六原則，九原則說
自由原則——自愿原則權利即自由，沒有權利就沒有自由，一個問題的兩個方面。
平等原則
法源原則
現代版權法上的權利窮竭問題
山東衡明律師事務所 楊春恒
文章摘要：本文主要探討現代版權法的權利窮竭的含義、適應范圍及權利窮竭相關的平行進口問題，同時也分析了網絡作品是否也適應版權權利窮竭原則，通過分析現代版權立法的國際趨勢為我國的版權立法提供借鑒。
關鍵詞：版權 權利窮竭 網絡作品
問題的提出
隨著區域化和全球化的加深，以及知識經濟的發展，國際貿易交往不斷擴大，著作權產品作為在貿易產品中的比重逐漸增加，同時國際上著作權保護也在不斷地加強和深化。TRIPS協議第一次直接使著作權與國際貿易掛鉤，提出了保護的原則，明確了著作權與鄰接權保護的最低標準，大大豐富了著作權保護的法律手段，構建了新的著作權爭議的解決機制，促進了COPYRIGHT一體化和現代化。但是TRIPS卻沒有解決權利窮竭問題，而只規定由各國自行解決，在存在國家利益的前提下，各國必然為自己國家利益競相制定有利于各自利益的版權法律制度，導致在權利窮竭問題在理論和實踐(平行進口問題)的沖突。
同時以微機革命、網絡信息革命和通信革命為主流的世界新技術革命將人類社會從工業經濟時代推向以嶄新的時代——知識經濟時代。其中最具代表性的、最具影響力的當數網絡技術和基因技術。作為信息技術革命產物的因特網，其所組成的“虛擬空間”（SYBERSPACE）是一個無中心的全球信息媒體，他不斷改變了人類的生活方式，而且對現行法律制度構成挑戰——“網絡版權”，當代著作權法律制度必須解決的問題。新的《著作權法》增加網絡傳播權，擴展了著作權人的專有權利，但同樣沒有解決“網絡作品”的網上版權權利窮竭問題
版權權利窮竭的含義
版權權利窮竭指的是權利人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使，這一原則，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發行權（不包括出租權）[1]。權利窮竭原則意味著一旦作品的原件或是復制件經權利人同意而進入市場后，該作品作為商品的進一步銷售，著作權人均無權控制。該原則的目的是在于消除著作權的專有性對商品流通所產生的消極影響。
權利窮竭原則在美國成為“首次銷售理論”（THE FIRST-SALE DOCTRINE）。美國學者PATTERSON認為：著作權是控制著作權作品首次銷售的權利，而為包括二次銷售的權利，或者說法律允許著作權人控制對著作權的使用[2] 。將產品投放市場之后著作權人即不再進行控制，這是基于著作權作品的雙重屬性的特點而定的：既有無形的著作權，又是作為著作權的物質載體的有形財產。
三、版權權利窮竭的條件和適應的范圍
伯爾尼公約與我國著作權均未提及“進口權”，TRIPS協議中因為各國對版權的權利窮竭各執一詞(大部分的國家主張對版權權利的國內權利窮竭，少數的國家主張版權權利的國際窮竭)也沒有做出明確的規定。
德國版權法第17條（2）款規定：一旦作品（無論原件還是復制件）經權利人同意而進入德國市場，則該作品作為商品的進一步銷售無需作者同意。奧地利版權法第16條（3）款也有相同的規定。
美國版權法109條規定：凡合法制成的作品復制件或錄制品的所有人，或該所有人授權的任何人，無須經著作權人的同意，即有權出售或以其他方式處置該復制件或錄音制品的占有權。
大部分國家承認發行權的權利窮竭，但德國的近鄰比利時與法國至今不承認這一原則。
此外，與專利法中“權利窮竭”原則相似所謂版權人發行權一次用盡，僅僅指的是其同意被售出的那一部分特定的原件或復制品。
發行權是以出售或者贈與的方式向公眾提供作品的原件或復制件的權利[3]。參照知識產權協議的有關規定，將出租權確定為著作權人的一項獨立的權利，但是出租權行使的范圍僅限于計算機程序和電影作品。
版權權利窮竭在國際貿易的影響——平行進口
（一）平行進口的產生背景
相對于專利權、商標權，版權在法律保護上普遍實行自動保護和國民待遇原則，因此版權領域更容易產生平行進口問題（即版權權利能否在國際范圍內窮竭） 。
首先，大多數國家對版權的保護采用自動保護的原則，即作品創作完成之日起自動產生版權。如中華人民共和國著作權法第2條規定：第一款，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。因此版權的取得較為容易。
另外，版權保護的國民待遇原則，也使得一個公民在不同的國家獲得版權保護的機率大大增加。國民待遇是版權國際保護的一項基本原則。我國著作權法第 2條第二款（外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。第三款，未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護）伯爾尼公約、世界版權公約及幾乎所有的雙邊、多邊協議，均把國民待遇作為一項基本原則予以確立。
因此，如果一個公約成員國國民創作完成一部作品，則他在所有成員國享有版權（作者國籍）；如果一個非成員國國民創作完成一部作品并且首次出版于一個成員國，則該作者在其本國及所有成員國享有版權；如果一個非成員國國民在其某一個成員國擁有居住地，則其有創作作品后，在該非成員國以外所有成員國享有版權；如果一個非成員國國民的作品在另一個非成員國出版，則根據出版國法律或兩國協定，作者可用有兩個非成員國的版權。由于一個作者的作品在多個國家可以同時取得版權保護，當他在兩國同時出版發行其作品或許可他人出版發行時，第三人從一國將該版權產品輸出到另一個國家，就產生平行進口問題。
（二）各國立法實踐
無論英美國家的判例，還是法、比利時等大陸法系國的法律，均否認發行權在涉外國際貿易中的“權利窮竭”原則即大多數國家認為著作權“權利用盡”具有地域性，即只在本國用盡，因而賦予權利人進口權，即權利人或獨占許可證持有人有權禁止他人未經許可而進口其專利產品或著作權制品，不論這些產品在另一該著作權保護國國內是否已權利用盡。
美國1976年版權法第602條規定：“如果未經版權人授權而將在美國國外取得的某一作品的復制件或錄音制品帶進美國則屬侵權行為。但在以下情形除外：1，經美國政府或州政府或州政府分區準許；2，只為私人使用并一次進口不超過一份者。3，學術研究或宗教使用為目的不超過一份者；進口為圖書館或存檔之用不超過五份者。”可以看出，例外情形均非平行進口，美國在版權領域是禁止平行進口的。1986年加利福尼亞西北區法院HEARST CORPORATION 案中明確表明“版權用盡原則不適用于跨國圖書貿易”。[4]
英國版權法1988年版權法第22條第 2款規定了關于進口物品構成侵權的標準，英國版權所有人在外國的被許可人，將在外國印刷的作品或從美國出口的作品銷往英國或返銷英國，如果被許可人所在國不是歐共體成員則因為版權用盡原則不適用于國際貿易理論，也將構成侵權。[5]值得注意的是“該被許可人所在國不是歐共體成員國”這一限定是英國根據《羅馬公約》的規定承認歐共體之間版權作品的進口適用版權用盡原則，在歐共體之外，仍適用地域性原則。
（三）中國版權立法對外國版權立法的借鑒
由于TRIPS協議沒有明確解決這一問題，而是讓各國自行其是，因此各國為自己的國家利益和版權法的地域性理論及版權獨立理論，禁止版權在國際上的權利窮竭，也禁止在國際上的平行進口權。
在修改后的《中華人民共和國著作權法》中，我國一直沒有明確規定禁止平行進口。在《實施國際著作權條約的規定》第15條規定：“外國作品的著作權人有權禁止進口作品的下列復制品：1，侵權復制品。2，來自對其作品不予保護國家的復制品。”
根據我國經濟發展情況和國際慣例，應在《著作權法》中規定禁止平行進口：即著作權人有權禁止來自對其作品予以保護的國家的合法進入流通流域的復制品進口。
版權權利窮竭原則能否適用于網絡作品著作權
（一）前網絡時代的著作權立法
根據大多數國家的傳統著作權法規定，作品的復制件經合法發行進入流通流域之后，著作權人就無權控制該復制件的進一步流轉，作品有形載體持有者的轉售、出租（除計算機程序和電影作品）出借等行為無需著作權人的授權，即權利窮竭原則（EXHAUSTION OF RIGHT）也稱“權利一次用盡”或者自賣(FIRST SALE)原則。權利窮竭的基礎是在于前網絡時代作品和其有形載體的不可分性。一件作品的復制件固然包含了作者的創造性智力成果——文學藝術作品，但同時也是普遍的有形物。其中抽象的作品受著作權法的保護，著作權人對其享有一系排他性權利；而有形載體本身又受物權法的規范，有形載體的合法持有者對其享有物權，法律保護物根據自身的性質和交易的需要而自由流通。
傳統著作權理論認為：著作權人的專有權利不能妨礙商品的流通。因此著作權法在賦予著作權人以發行權的同時，也以“權利窮竭”原則對其限制，以達著作權人與社會、公眾之間利益的平衡。
（二）網絡時代對版權制度的挑戰
1、信息時代的“數字版權”：著作權空間效力的延伸，他為人們生活帶來了便捷和舒適，但同時也為新的權利的保護和使用帶了困難。
“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息產生出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”[ 6 ]網絡版權面臨著同樣的問題，網絡作品基于其固有的特殊性有別于傳統的作品，一旦適應權利窮竭原則，權利人將喪失很多權利，違背知識產權所特有的均衡原則，也難以激勵網絡作品作者的創作積極性，創造更多的精神財富，豐富了人類社會的文化生活。
2、對網絡提供作品是否導致“權利窮竭”，國際上占優勢觀點是不適用于“權利窮竭原則”。各國的解釋各有不同，美國白皮書認為，網絡傳輸同時涉及復制權與發行權，而權利窮竭只適應于發行權而不適應于復制權，因此權利窮竭不適應于網絡傳輸[7]，歐盟綠皮書認為網絡環境對作品的利用可以是無限次的利用進行，這種利用作品的方式實際是一種“服務”，不同于一般商品的流通[8]。
因此參考發達國家（當然也是網絡作品較多的國家）的立法，權利窮竭的基礎是作品的傳播有賴于物質載體的轉移，而作品在網絡中傳輸已完全脫離了物質載體，而且網上發行作品只導致產生新的作品復制件，并不引起有形載體的轉移。傳統作品流通方式所固有的著作權和物權的雙重屬性在網絡環境中并不存在。因此權利窮竭不適應于網絡傳輸即通過網絡傳輸獲得的作品復制件的用戶未經著作權人的同意不得在通過網絡向其他用戶傳送作品。
我國著作權法根據世界知識產權組織版權條約（WCT）的要求，在著作權法中規定了公眾傳播權。公眾傳播權的實質是被傳播人直接行使鄰接權，事實上也接受了上述觀點。
在互連網誕生以前，傳統作品的發表與傳播行為是在很多情況下是分離的。大眾傳播的能力為專業傳播者所獨有，如，報刊、雜志及CD-ROM形式電子出版物壟斷了大眾傳播的終極傳播者（設立、行為受專門法規的規范）。
隨著互連網的出現，被傳播者不再以被動的、單一的身份出現，任何作品只要上載到互聯網上，就會產生全面自動傳播的結果。原因在于——互聯網上的承載物——網頁的后臺軟件。它代替了終極傳播者，被傳播人只要將自己的作品、演繹作品加載到網頁上，就可以任憑他人復制、購買接受。被傳播者直接進行傳播的法律結果產生互聯網上“公眾傳播權”，實質是著作權與鄰接權的融合，對被傳播者來說同時享有兩種權利。
五、結束語——建議
隨著《中華人民共和國著作權法》的修改[9]，中國著作權制度雖都已符合了TRIPS規定和國際公約的保護標準，但仍然存在因科技進步所帶來的法律難題。
公共傳播權的規定，不僅擴大權利人權利，而且符合了國際標準。同時應該進一步弄清公共傳播權的實質是多種權利的融合，只要發行權窮竭，其他權利也不得不窮竭。
因此，在新版權法再次修訂時，我國應在版權立法中借鑒歐盟和美國等國家的版權立法，明確權利窮竭不能適應于國際著作權作品貿易；同時也規定網絡傳輸作品不適應于權利窮竭原則。
參考書目：
[1]鄭成思 《版權法》第272頁中國人民大學出版社1990年版
[2]L. RAY PATTERSON STANLEY W. LINDBERG《THE NATURE OF COPY RIGHT: A LAW OF USER’S RIGHT》
[3]《中華人民共和國著作權法》2001年10月27日
[4] 鄭成思 《版權公約、版權保護與版權貿易》中國人民大學出版社1992，7版P209-212
[5] 劉禹 《平行進口與著作權人的進口權》著作權 2000[6]P24
[6]美國 羅伯特．考特、托馬斯．尤倫《法和經濟學》上海三聯書店P185
[7] INFORMATION INFRASTRUCTURE TASK FORCE INTELLECTURAL PROPERTY AND THE NATURE INFORMATION INFRASTRUCTURE (THE PROPERTY OF THE WORKING GROUP ON INTELLECTURAL PROPERTY RIGHTS [E] WASHINGTON,D.C1955P213
[8] COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES FOLLOW-UP TO THE GREEN PAPER ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS IN THE INFORMATION SOCIETY [R] BRUSSELS ,1996.
[9]律師人——中國律師資格考試遠程教育網主編《國家司法考試指南——必考法律3000條及新 增內容》 中國民主法制出版社
問題：
商譽權能作為知識產權對待嗎？
如何有效制止互聯網上非權利主體對注冊商標企業名稱的占用？
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