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公告信息 |
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主要論著 |
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曾經在國家級、省級法律專業雜志上發表論文十余篇，具體目錄如下：
1、一起經過三次再審的侵權案件;
（發表于《律師文摘》2005年第2輯）
2、法院審理案件時是否可以變更案由
（發表于《遼寧律師》2004年第2期）
3一起充滿人情味的刑事辯護案
（發表于《遼寧律師》2003年第4期）
4、罪疑惟輕 功疑為重
（發表于《律師與法制》2001年第11期）
5、一樁侵權糾紛案件中的舉證責任承擔
（發表于《遼寧律師》2002年第4期）
6、一件“死案”被辦活的啟示
（發表于《律師世界》1996年第5期）
7、以他方名義提起訴訟勝訴后權利應歸誰享有
（發表于《黑龍江律師》2000年第3期）
8、一起故意殺人案的訴訟代理經過
（發表于《律師世界》1997年第10期）
9、金屬材料廠是供貨人不是居間人介紹人
（發表于《律師與法制》1994年第4期）
我向大家提供我根據三個典型案例所撰寫的文章：包括行政訴訟代理、民商事訴訟代理和刑事辯護。
一、行政訴訟弱者新論。
二、一起復雜的侵權糾紛案件給我們的啟示。
三、一起充滿人情味的刑事辯護案件。
后續文章：四、罪疑為輕 功疑為重。
五、政府聘請律師作法律顧問何罪之有！
——駁中國經濟時報記者楊明煒《大連經濟開發區國土局聘用律師來行政？》一文
行 政 訴 訟 弱 者 新 論
● 吳京堂
人們通常認為行政訴訟的原告是弱者，這主要是基于行政訴訟被告是強大的政府而言的。而隨著非國有制經濟組織的日益壯大，在一些個案中強者與弱者的地位也在發生著變化。通過本文所述的案例，大家會對此得出一個新的判斷。但是，有些法律層面上的問題還是值得深入探討的。
合作購買土地起糾紛
大連市房地產開發管理領導小組辦公室（簡稱開發辦），是代表市政府對房地產開發行使行政管理職能的專門機構。2003年末，開發辦對外發布土地掛牌出讓公告，規定土地競買人為“具有房地產開發資質的企業單位，”地塊價格為3500萬元人民幣。當時的房地產開發市場正逐步走向火熱，各家房地產開發商對這塊土地都傾心已久。大連清日房地產開發有限公司（簡稱清日房產）由于資金不充足，便準備與不具備房地產開發資質的大連環宇投資有限公司（簡稱環宇投資）共同出資合作競買土地。二單位分別按照50的比例向開發辦交繳了2000萬元的競買保證金。然而，他們沒有向開發辦交納共同競買申請書，在涉及到日后具體地塊的劃分時二公司又發生了分歧，因此沒有達成合作協議。在這期間，環宇投資向開發辦申請增加房地產開發經營項目和房地產開發資質。開發辦于2003年10月3日批準了其增加房地產開發項目的申請，并受理了其房地產開發資質申請。然后，環宇投資拋開清日房產單獨向開發辦交納了競買申請書，并且又補交了1000萬元的競買保證金。2003年10月6日，開發辦開始掛牌競賣土地，環宇投資以3503萬元競得了該塊土地。開發辦向其頒發了《中標通知書》。一周后開發辦又向其頒發了《暫定房地產開發資質》證書。
由于環宇投資的背叛，清日房產沒有能力單獨競買土地。眼看著要到嘴的一塊肥肉被環宇投資一家獨吞。清日房產一氣之下將環宇投資告上法庭，要求法院判決其享有50競買土地的權利。法院經過開庭審理案件認為：由于雙方在事前只是有聯合購地的意向，沒有簽訂書面合同，也沒有向開發辦交付共同購地申請，清日房產的證據不充分，判決駁回其起訴。
民事訴訟途徑走不通了，清日房產又將目光轉向了行政訴訟途徑，向大連市政府申請行政復議，要求撤銷開發辦為環宇投資頒發的《中標通知書》。復議機關認為本案土地出讓程序合法、適用法律正確，決定駁回其復議申請。然而，清日公司又繼續不依不饒地向區法院提起了行政訴訟，要求法院撤銷《中標通知書》。
政府成為行政訴訟之弱者
其實，清日房產提起行政訴訟的實質目的就是想借開發辦之手，逼迫環宇投資將競買的土地分給他50，就是純粹想攪局。出乎人們的意料，區法院竟然判決撤銷了開發辦為環宇投資頒發的《中標通知書》，并且同時裁定停止對爭議土地的任何開發建設活動。而這時距出讓土地時間已過去了半年有余。環宇投資已經完成了舊房拆遷、場地平整，開始了基礎建設工作，已經投資一個多億。如果停止土地開發活動每天經濟損失將達到數萬元。
一審法院判決主要有二點理由：第一、開發辦發布的土地出讓公告規定競買人為“具有房地產開發資質的企業。”《大連市國有土地使用權出讓招標拍賣掛牌管理試行辦法》第八條第四款規定“本辦法所稱競買人，包括中華人民共和國境內外的企業、組織和個人(掛牌公告有限制的除外)；……”。環宇公司在競買土地時沒有取得“房地產開發資質”，不具有競買人資格，土地出讓行為違反法律規定。第二、開發辦沒有在法定舉證期限內提交環宇投資的競買登記手續和《履約保證書》，違反了《大連市國有土地使用權出讓招標拍賣掛牌管理試行辦法》第三十五條關于掛牌程序的規定。
這正是欲加之罪何患無辭！僅根據以上兩點理由便判決撤銷政府的國有土地出讓行為并停止土地的開發建設，這未免太隨意了吧！真是匪夷所思！憑心而論，開發辦出讓土地過程中，也許有些瑕疵。然而，這些瑕疵是否會影響到國有土地出讓具體行政行為的合法性，是否達到了應當撤銷具體行政行為的程度，那還需另當別論！
我們所說的“弱者”，是指在有理的情況下應當打贏的官司而未打贏，不應該輸的官司卻輸掉了。本案中代表政府的開發辦即淪為了行政訴訟的弱者——不該輸的官司卻輸掉了。
清日房產是否具有原告訴訟主體資格
我們在分析行政訴訟案件時，首先要分析原告的主體是否適格，即原告是否具有行政訴訟的原告資格或身份。在一審開庭時，開發辦的律師曾明確提出清日房產不具有原告訴訟主體資格。一審判決認為：第一、清日房產和環宇投資共同按比例向被告開發辦交納了土地競買保證金，說明開發辦也知道原告和環宇投資有共同購地的意思。因此，原告與被訴具體行政行為有利害關系。第二、大連市政府的行政復議決定進一步證明原告和被訴具體行政行為有利害關系。第三、公民、法人和其他組織對事關國家利益的行政行為認為其違法，有可能影響國家利益實現的，有監督的權利。因此，他們都具有行政訴訟原告的主體資格。“認為”是一種主觀感受，并不是客觀標準。
我們認為，以上三點理由是錯誤的。并且說他們荒謬也不過分。
1、清日房產在競賣土地前向開發辦交付了部分保證金，并不能證明清日房產與本案具體行政行為有利害關系。
清日房產在競賣前雖然向開發辦交納了部分競買保證金，但是其沒有在競買須知規定的截止日2003年10月6日以前，向開發辦提交任何聯合競買申請或者單獨競買申請。由此，開發辦也就無從知曉清日房產與環宇投資是否具有共同競買的意思表示。所以，一審判決的此點理由是沒有事實根據的。清日房產交納部分保證金后沒有繼續交納全部保證金及遞交競買申請的行為應當視為是一種自動放棄競買的行為。所以，清日房產不具有競買申請人的資格，其無權參與競賣程序，不享有競買申請人的權利和義務。與本案出讓土地行為也不具有利害關系。
《最高法院行政訴訟法解釋》第十二條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”第十三條規定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；……。”清日房產提起本案訴訟不符合以上司法解釋的規定。由于清日房產不具有競買申請人的資格，所以其與本案出讓土地行為不具有“法律上利害關系”。本案具體行政行為也不涉及對其“公平競爭權”侵害的問題。
2、行政復議決定可以作為提起行政訴訟的前提條件，但是不能成為原告具有原告訴訟主體資格的條件。
行政復議是行政主管機關根據《行政復議法》的規定，對當事人的行政復議申請進行復核監督的行政程序。而行政訴訟則是司法程序。二者的受案范圍、立案條件并不相同。法律并沒有規定經過行政復議程序處理的案件當事人，就必然取得了提起行政訴訟的原告資格。在行政復議程序中，復議機關駁回了清日房產提出的無理要求。而一審判決卻以行政復議的處理結果來認定清日房產與本案具體行政行為有利害關系，這明顯是沒有法律根據的。
3、判決第三點是對行政訴訟原告主體資格的一種任意擴大解釋，違反行政訴訟法。
該點認為：“任何人對違法的行政行為都有監督的權利，都有提起行政訴訟的原告主體資格。”該錯誤觀點是將行政訴訟的原告主體與行政監督權主體混為一談。任何公民、法人、社會組織都享有行政監督權。但是享有行政監督權并不必然具有提起行政訴訟權。雖然《行政訴訟法》第四十一條規定：“提起訴訟應當符合下列條件：（一）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民，法人或者其他組織。……”但是，該條立法只是規定了提起行政訴訟的主觀要求，沒有規定客觀要件，不具有可操作性。并且該法至今已經16年，已經嚴重滯后于社會發展。對此，《最高法院行政訴訟法解釋》第十二條補充規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”該條從客觀上補充規定了原告主體資格的審查標準。法院在確認當事人是否具有原告主體資格時，就應當審查這種主觀“認為”是否具有客觀基礎，即是否“與具體行政行為有法律上的利害關系”。如果沒有法律上的利害關系，原告主體即不適格，就應駁回原告的起訴。
綜上，清日房產因其沒有交納全部競買保證金和競買申請，所以其沒有取得競買人資格。開發辦在受理競買及確認中標的過程中不涉及對清日房產公平競爭權利的侵犯，清日房產與本案具體行政行為不具有法律上的利害關系。清日房產不具有原告訴訟主體資格。
分析到此，一審判決的其它錯誤似乎再沒有分析的必要了。因為清日房產作為原告的訴訟主體資格都不存在，法院進行的其它審判內容都已經變得多余。但是，為了讓人們更清楚地認識一審法院判決的錯誤，我們還是再進行以下的分析。
從實體上分析一審法院判決存在的兩點錯誤
（一）法律是否對國有土地使用權受讓主體有限制性規定
本案環宇投資在競買土地時沒有取得房地產開發資質，競買土地成交后第七天，開發辦為其頒發了《暫定房地產開發資質》證書。一審法院根據以上事實認為：環宇投資無房地產開發資質購買土地違反了土地出讓公告的規定，其不具有競買人資格，土地出讓行為違反法律。以上判決內容是錯誤的。
1、法律、行政法規對土地使用權受讓主體并沒有限制性規定
調整國有土地出讓方面的上位法是《土地法》和《城市房地產管理法》，這兩部法律對國有土地受讓人的資格沒有限制性規定。下位法應該是《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》該條例第三條規定：“中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除法律另有規定者外，均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營。”同時，作為部門規章一級的國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第二條二款規定：“本規定所稱招標出讓國有土地使用權，是指市、縣人民政府土地行政主管部門（以下簡稱出讓人）發布招標公告，邀請特定或者不特定的公民、法人和其他組織參加國有土地使用權投標，根據投標結果確定土地使用者的行為。”根據以上規定，法律、行政法規及部門規章對國有土地的競買人的資格沒有限制性規定。
維持交易的穩定是市場經濟的一個基本要求，在民事審判中，法院對當事人超越經營范圍和經營方式簽訂的經濟合同的法律效力一般都予以保護。更何況本案土地受讓人主體并不違反法律的強制性規定。所以，一審法院認為環宇投資在競買土地時因不具有房地產開發資質而違反法律是錯誤的。
2、行政審判應當以法律、行政法規為依據，規章只是參照適用。
我們承認，本案土地出讓行為似乎是違反了土地出讓公告的規定和《大連市國有土地使用權出讓招標拍賣掛牌管理試行辦法》的規定。然而，我們認為，在當時的特殊情況下，只要是土地出讓行為不違反法律的強制性規定，便可以視為是政府行使自由裁量權的體現。第一、土地出讓公告最后一條規定：“本公告由開發辦負責解釋。本公告未盡事宜，需要另行決定的，以開發辦的另行決定為準。”該條規定便是考慮到競買時可能會出現的一些特殊情況。競買土地當時交納全額競買保證金及遞交競買申請書的只有環宇投資一家，如果不受理環宇投資的競買申請不僅會造成土地流拍，而且在下次拍賣時還要將底價下調，從而損害國家利益的實現。所以，開發辦有權在不違背法律和社會公共利益的情況下對競買文件進行解釋或另作決定。第二、在競買土地前，開發辦已經受理了環宇投資的房地產開發資質申請，認為其符合申請條件。只是因為辦證工作人員出差未歸而未及時頒發資質證書。以上證明已經向法院提交。第三、行政訴訟法規定，法院審理行政訴訟案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，對政府規章只是參照適用。總之，一審判決以開發辦違反競買公告為由，推導出本案出讓土地行為違反法律規定是錯誤的。
（二）違反政府規章規定的程序是否屬于違反法定程序
《大連市國有土地使用權出讓招標拍賣掛牌管理試行辦法》第三十五條規定：“掛牌按以下程序進行：1、發布掛牌公告；2、辦理競牌登記；3、提交競牌文件；4、審查競牌申請5、……與摘牌者簽訂《競牌成交確認書》、《履約保證書》，對摘牌人簽發《中標通知書》。摘牌人與規劃和國土部門簽訂《國有土地使用權出讓合同》。”一審判決認為：被告開發辦在規定的舉證期限內沒有向法院提供“競牌登記文件”與《履約保證書》。視為本案出讓土地時沒有“競牌登記文件”與《履約保證書》。由此，本案出讓土地的具體行政行為違反法定程序。我們認為這一判決理由是錯誤的。
1、本案土地出讓行為沒有違反法定程序
通過掛牌方式出讓國有土地使用權在近幾年才剛剛興起。具體的掛牌程序只有國土資源部規章及政府規章有一些規定。法律及行政法規對此沒有具體規定。行政訴訟法第五十四條規定：“違反法定程序的”是撤銷具體行政行為的情形之一。我們認為，這其中的“法定程序”應當是指法律、行政法規及地方法規所規定的程序。比如，《行政處罰法》、《治安管理處罰條例》、《稅收征管法》等法律、行政法規中規定的程序。不應包含規章所規定的程序。部門規章、政府規章是根據法律和行政法規、地方法規而制訂，其效力等級相對比較低。并且其上位法一般情況下都應當具有程序性的規定。所以，一審判決中將違反政府規章規定的程序等同于“違反法定程序”是錯誤的。
2、國土資源部規章沒有“競牌登記手續”及《履約保證書》的要求
國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》通篇沒有“競牌登記手續”及“《履約保證書》”的字眼。其中第二十條規定：“以招標、拍賣或掛牌方式確定中標人、競得人后，出讓人應當與中標人、競得人簽訂成交確認書。……。成交確認書對出讓人和中標人、競得人具有合同效力。”由此可見，“競牌登記手續”、《履約保證書》只是掛牌程序中一個可有可無的文件。國土資源部的規章對于全國范圍的國有土地使用權掛牌出讓行為都具有法律效力。本案掛牌出讓國有土地也應適用該規章。假使本案土地出讓行為真的違反了大連市政府的規章，那么按照《行政訴訟法》第五十三條第二款之規定：“人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。” 一審法院應當將這一問題通過最高法院送請國務院作出解釋或裁決。而不應置部門規章的規定于不顧，逕行依據政府規章對案件作出判決。
3、從事實上看，“競牌登記手續”及《履約保證書》不是掛牌出讓國有土地使用權的必備程序
在掛牌出讓國有土地實際操作過程中，競牌登記手續與《履約保證書》的有無對競買土地的公開、公平、公正并沒有任何影響。開發辦既然受理了環宇投資的競買申請，就應當視為是為環宇投資履行了競牌登記手續。同樣，《履約保證書》的作用是為了促使競買人全面履行土地使用開發義務，其內容完全可以被隨后所簽訂的《土地使用權合同》所涵蓋。國有土地出讓行為不同于單純的行政許可行為。只要其程序沒有違反公平競爭原則就應肯定其程序的合法性。
（三）本案具體行政行為是否具有可撤銷性
一些人的傳統思維認為，行政審判對具體行政行為的審查似乎只有兩種結果：一種是具體行政行為證據確鑿、適用法律正確、符合法定程序判決維持具體行政行為；另一種是具體行政行為證據不足、適用法律錯誤、違反法定程序判決撤銷具體行政行為。然而，《最高法院行政訴訟法解釋》第五十八條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，……。”根據該規定，對具體行政行為的審查結果還應當包括第三種，即確認具體行政行為違法。如果本案開發辦出讓國有土地的具體行政行為真的存在違法，那么根據該條規定，本案具體行政行為也不應適用判決撤銷，而應適用確認具體行政行為違法，責令補救賠償。因為環宇投資受讓土地后已經完成了舊房拆遷及場地平整工作，已經投資一億多元。撤銷本案具體行政行為，會使一系列法律關系遭受破壞，會給國家利益及公共利益造成重大損失。
通過以上分析，我們對一審判決的錯誤有了一個全面與深刻的認識。無論是在程序上還是在實體上，一審判決的觀點都經不住推敲。然而，人們對本案的許多超出法律之外的疑問還是不得其解。貌似強大的政府為什么會在行政訴訟中淪為弱者？這其中還有許多細節筆者不便敘說。但是，導致政府變成弱者的原因很簡單：政府在處理問題時要講究程序、講究原則、講究集體負責，而一些財大氣粗的私營老板們在處理問題時卻可以以自己的意志為轉移……在當前司法環境并不十分規范的情況下，政府淪為行政訴訟的弱者也就不足為奇了。
人們不僅感嘆：政府在訴訟中都會變成弱者，那么一般的平頭百姓又將如何！！
二審法院裁定撤銷一審判決駁回清日房產起訴
開發辦及本案第三人環宇投資不服一審法院判決，向上級法院提起上訴。經過二審法院開庭審理，二審法院裁定認為：“本案所涉及的《中標通知書》是國有土地出讓部門向受讓人頒發的一種確認土地出讓成交的文書。而這種土地出讓行為實質上是國有土地管理部門以出讓人的名義與受讓人所進行的一種民事法律行為。一審法院將對該中標通知書的起訴作為行政訴訟案件受理，沒有法律依據。按照《大連市國有土地使用權交易市場管理規定》、《大連市國有土地使用權出讓招標拍賣掛牌管理試行辦法》的規定在國有土地出讓交易中出現的糾紛應當由政府有關行政管理部門處理解決。因此依據《最高法院行政訴訟法解釋》第七十九條第一項的規定，裁定如下：一、撤銷一審判決；二、駁回清日房產的起訴。”二審裁定保護了政府的合法權利，將政府從行政訴訟弱者的深淵中拉回。然而，裁定主文認為國有土地出讓行為不屬于法院行政訴訟的受案范圍，從而剝奪了原告清日房產的訴權。這便又給人一種矯枉過正之嫌……
我們認為，政府出讓國有土地的行為應當是一種《行政許可法》中規定的對有限自然資源開發利用的行政許可行為。也有的學者將其稱為行政合同行為。出讓國有土地行為雖然表現為一種合同形式，但是它與民事法律行為在性質上還是存在很大差別。土地出讓行為的主體是代表國家的行政主體，其內容是對自然資源的一種許可使用。所以，這種行為應當是一種具體行政行為。應當受法院行政審判的管轄。《最高法院行政訴訟法解釋》第十三條的規定：當事人對被訴具體行政行為涉及其公平競爭權的可以提起行政訴訟。同時，與出讓國有土地情形類似的《政府采購法》也規定：當事人對投訴政府采購行為處理結果不服的可以提起行政復議或行政訴訟……二審裁定雖然撤銷了一審判決，但是對一審判決存在的錯誤還沒有從根本上糾正。同時，二審裁定的理由又給人一種如噎在喉之感，讓人高興不起來。
在一審訴訟中淪為弱者的政府，終于在二審訴訟中擺脫了弱者地位。然而，本案的二審裁定卻又給人帶來一種揮之不去的壓抑……
作者單位：遼寧競業律師事務所
地址：遼寧省大連開發區黃海西路195-39號
郵編：116600
電話：13840874066
E-MAIL: WU_TIE@163.COM
一起經過三次再審 的侵權案件
● 吳京堂
這起民事案件的事實與法律關系都談不上復雜，而案件的訴訟程序卻是復雜之極。案件經過了一審、二審、再審、再審、再審共五次法庭審判，從基層法院打到高級法院。歷時整整七年。不法分子利用偽造的證據無理纏訴，法院一錯再錯地做出錯誤判決。結果使一個好端端的企業被錯誤判決執行得瀕臨絕境。這其中演繹了太多的對我國民事訴訟制度的感嘆。
憑空而生的侵權事實
本案故事發生在大連保稅區。1994年初，大連太亞經貿公司（以下簡稱太亞公司），與大連豐安倉儲公司（以下簡稱豐安公司），共同出資在大連保稅區成立了大豐貿易公司（以下簡稱大豐公司）（本案原告）。該公司設立的目的就是為了充分利用保稅區的優惠政策而投資興建寫字樓。
大豐公司設立后，便與大連保稅區三太貿易中心（以下簡稱三太中心）（本案受害者、被告）等五家公司共同簽訂了《房屋聯建協議》。協議約定：五家公司共同出資在大連保稅區建設“泰華大廈”。其中大豐公司投資255萬元，在泰華大廈分得1260平方米房屋。結果太亞與豐安二公司遲遲沒能將資金注入大豐公司。工期一拖再拖。1997年2月5日，太亞公司與豐安公司經與三太中心協商，簽訂了《股權轉讓協議書》。協議規定：“太亞公司撤出對大豐公司的聯合經營，將股權轉讓給豐安公司。大豐公司所負債務1,142,330元，轉由三太中心承擔。三太中心以大豐公司在泰華大廈應分得的房屋600平方米作價抵償。” 同時，大豐公司到工商局辦理了工商注冊變更登記手續。將聯營性質的大豐公司變更成了集體性質的大豐公司。三太中心按照協議規定履行了義務，在聯建工程中為大豐公司承擔了1,142,330元債務。1997年5月8日，泰華大廈竣工。大豐公司在《竣工面積確認書》上蓋章確認了自己應分得的房屋面積1260平方米。三太中心在辦理房產權手續時，按照1997年2月5日《股權轉讓協議》的規定，直接將大豐公司的600平方米房屋抵扣欠款，出售后收取了房款。
而大豐公司卻認為，三太中心沒有經過其同意便將600平方米房屋擅自出售他人，是侵權行為。于1998年5月7日向大連開發區法院提起訴訟，要求法院判令三太中心返還其600平方米房屋。
偽造證據無理纏訴
大豐公司在起訴狀中稱：自己在泰華大廈中的實際投資數額是近400萬元，應分得的面積應當是兩千左右平方米。由于三太中心負責管理工程賬目，而沒有明確記載自己的投資數額。自己在《竣工面積確認書》上蓋章確認的房屋面積1260平方米，應當是扣除抵扣三太中心債務600平方米房屋以后的剩余面積。
一審法院判決認為：《房屋聯建協議》約定大豐公司投資額為255萬元，應分得房屋1260平方米，此面積與《竣工面積確認書》中記載大豐公司的房屋面積1260平方米相符。大豐公司對自己投資400萬元的主張，并沒有舉證證明。最后，判決駁回大豐公司訴訟請求。
大豐公司不依不饒地在法定15日上訴期間內，又向大連市中級法院提起上訴。
在二審訴訟中，大豐公司又向法庭提供了一份1997年4月大豐公司與三太中心簽訂的《授權委托書》作為證據。其內容是：“經雙方協商，由甲方大豐公司委托乙方三太中心為大豐公司的房地產代理人。辦理股權轉讓后，大豐公司應得1260平方米房屋租售事宜。”委托書的落款部分是大豐公司與三太中心的印章與法定代表人簽名。
事后，三太中心才知道這份證據是大豐公司所偽造的。大豐公司利用曾經與三太中心簽訂的一份《購房合同》的尾頁空白處，用打印機套印上了“授權委托書”的內容。遺憾的是，二審開庭時三太中心沒有對這份證據提出異議。
其實，大豐公司偽造的這份證據并不高明。委托書的主要內容：“辦理股權轉讓后，大豐公司應得1260平方米房屋……。”這句話本身并沒有錯，本案中的數份證據可以印證大豐公司應分得的房屋面積是1260平方米。委托書并不包含三太中心放棄1,142,330元債權所抵扣的600平方米房屋的意思表示。法院沒有理由剝奪三太中心的債權。本案的二審判決正是如此。
1998年12月1日，大連市中級法院作出二審判決：“大豐公司上訴理由不足。判決駁回上訴，維持原判。”
二審判決無異對大豐公司的無理纏訴再次進行了有力地駁斥。案件到此似乎是塵埃落定。
再審纏訴陰謀得逞
出乎常人的想象，大豐公司在沒有任何新證據的情況下，一年后又繼續不依不饒地向大連市中級法院申請再審。大連市中級法院竟鬼使神差般地對這起事實清楚、法律關系明確的案件裁定再審。
經過再審開庭審理，審判監督庭的法官對案件事實的認定來了個180度的大掉個。
再審判決錯誤認定：1997年3月，大豐公司依《股權轉讓協議書》的約定，到工商局重新辦理了注冊手續，企業名稱仍為大連保稅區大豐貿易公司。1997年4月23日，重新注冊的大豐公司將該公司分得的1200平方米房屋書面委托三太中心租售，該委托書系當事人雙方的真實意思表示，合法有效。三太中心將其中的600平方米的售房款占有，以抵聯營時的大豐公司債務之補償是錯誤的。三太中心辯稱，其占有大豐公司600平方米售房款系抵償聯營的大豐公司對外債務，沒有證據，本院不予支持……。”最后，判決撤銷大連開發區的一審判決和大連市中院的二審判決，判決三太中心返還大豐公司600平方米的房款及占款期間的利息共計180萬元。
這份判決顯然是一份極其不負責任的錯誤判決。我們暫且不論《授權委托書》的真偽。我們單看法院在認定大豐公司的股權變更時，便有意使用了“重新注冊的大豐公司”的字樣。從而認定股權變更后新注冊的大豐公司不承擔聯營時的大豐公司的債務，人為地將一個公司變成了新、舊兩個公司。但是按照判決的邏輯，新公司雖然不承擔舊公司的債務，但卻可以享有舊公司的房屋所有權。這又是依據什么法律而得出的如此荒謬透項的結論呢！根據《企業法人登記管理條例》及《公司登記管理條例》的規定，企業登記包括以下三種：第一、設立（或開業）登記；第二、變更登記；第三、注銷登記。以上條例中根本沒有“重新注冊”這一概念。本案中，大豐公司股權變更后所辦理的登記手續就是“變更登記”而不是什么“重新注冊”。大豐公司至始至終只是一個企業單位，其所負債務，不因辦理了變更登記而免除。
看來，法官們已經是搜腸刮肚地尋遍了理由才擠出這不成理由的理由。他們硬著頭皮地強說著“三太中心占有的大豐公司600平方米售房款系抵償聯營的大豐公司對外債務，沒有證據，本院不予支持。”而事實上，三太中心占有大豐公司售房款的依據就是三太中心與太亞公司和豐安公司簽訂的《股權變更協議》。協議中規定的三太中心的權利與大豐公司的義務非常明確。怎么能說是沒有證據呢？
法律在個別法官的手中已經變成了一個可以任意揉捏的面團！
第二次再審法院一錯再錯
三太中心首先向遼寧省高級法院申請再審。不久，遼寧省高級法院通知不予立案。這時，大豐公司憑生效的再審判決向法院申請強制執行。法院將三太中心的銀行帳戶凍結，劃走35萬元款項。并且將三太中心的1386平方米的辦公樓查封，委托評估作價。三太中心的經營陷入了癱瘓的境地。
向上級法院申請再審的途徑已經很渺茫。三太中心又向大連市人民檢察院請求提起再審抗訴。大連市檢察院認為，要想推翻原判決，必需有確實充分的證據與理由才行。建議三太中心對大豐公司在二審訴訟提出的《授權委托書》進行鑒定。于是，代理律師委托司法部司法鑒定中心對證據進行鑒定。鑒定結論為：“檢材的原始母本（授權委托書）極有可能是利用與樣本（房產契約尾頁）相同的印刷格式合同的落款簽章部分添加打印抬頭和內容字跡形成。”由此確認《授權委托書》是一份偽證。這為下步訴訟奠定了堅實的基礎。
大連市檢察院經過審理認為，本案再審判決認定事實的主要證據不足，適用法律不當。于是，提請遼寧省人民檢察院進行抗訴。遼寧省檢察院依法對本案提起抗訴。大連市中級法院裁定對案件進行第二次再審。
善良的人們本以為這起錯案由此會翻開一個新的篇章。然而更加讓人失望的事情卻又發生了。
2002年12月30日，大連市中級法院對本案作出第二次再審判決，這次判決與第一次再審判決如出一轍。一方面又不顧事實地肯定了偽證《授權委托書》的證據效力；另一方面又認定大豐公司在股權變更后是成立了“新的集體性質的公司”。認為遼寧省人民檢察院抗訴理由不成立，判決維持第一次再審判決。
如果說第一次再審判決的錯誤是因疏忽或對法律理解上產生的偏差，那么第二次再審判決在省檢察院抗訴的情況下又一錯再錯，這一行為便不得不讓人深思……
第三次再審還法律以公正
一起案件已經經過了兩次再審，想要再一次提起再審推翻原判決談何容易。這就像謊話說了無數遍也會變成真理一樣。而這時，大豐公司憑生效的再審判決，又繼續向法院申請強制執行。第一次再審判決后，法院已經執行了三太中心35萬元錢。現在三太中心只有一座1386平方米的辦公樓可供執行，法院再次委托評估作價，隨時準備交付拍賣。
前文中說過，大豐公司就是為了在大連保稅區投資建設項目而設立的公司。房屋建成后，即被出賣。現在公司沒有任何財產。如果案件一但執行到位。當事人就會攜款隱匿。即使將來第三次再審推翻原判決，也很難執行回轉。無奈之中，三太中心動用了各方面的關系“干預”法院的執行，苦口婆心地向法院相關領導講明案件的錯誤之處，及案件執行后所必然產生的惡果。
按照規定，檢察院的抗訴被駁回后，不能就同一案件再次行使抗訴權。現在只有通過遼寧省高級法院申請再審這一途徑了。而本案在前一次再審訴訟時，省高院曾經駁回過三太中心的再審申請，再次申請再審的難度可想而知。
為了能夠再審立案，代理人奔走于省高院相關辦案人之間。功夫不負苦心人，高院立案庭終于在盡短的時間內對案件進行復查。高院委托國家司法鑒定中心再次對大豐公司提供的《授權委托書》的真偽進行鑒定。第二次鑒定結論與第一次鑒定結論基本相同，確認《授權委托書》是采取在房產契約尾頁空白處套印而成的材料。終于，省高級法院裁定對本案進行第三次再審。
法院開庭時，大豐公司終于在偽證面前低下了頭，但是他們仍狡辯大豐公司的股權變更登記是成立了新的公司，新公司不承擔原公司債務。我們認為，這個問題是不辯自明的。公司股權變更登記只是企業變更，絕不是成立什么新公司。這么簡單而明確的法律問題，當事人的錯誤認識有情可原，為什么大連市中級法院的法官會一錯再錯地作出錯誤認定？
陰霾籠罩之下的三太中心終于看到了陽光的明亮。2004年8月20日，遼寧省高級法院作出再審判決：判決撤銷大連市中級法院的二次再審判決，維持大連市中級法院的二審判決，判決駁回大豐公司的無理訴訟。
掩 卷 沉 思
案件終于塵埃落定，當事人的合法權利得到了保護。但是，這起勞民傷財的訴訟卻給我們留下太多的反思……
反思之一、偽造證據訴訟詐騙的問題：類似本案當事人大豐公司這種通過偽造證據進行訴訟，騙取非法利益的行為是否應當承擔刑事責任？這一問題在法學理論界及實踐中有很大爭議。這一行為有較大的社會危害性，但是刑法中對這一行為沒有明文規定。現在只能依照民事訴訟法的規定進行罰款和拘留。由此可見，偽造證據詐騙訴訟的風險代價與本案180萬元的巨額利潤比較起來相差太多、太多。不法之徒當然會鉆這個法律空子。這也是當前民事訴訟及行政訴訟中偽造證據行為屢禁不止的重要原因。建議在修改刑法時，將類似本案這種偽造證據訴訟詐騙的行為擴充到偽證罪之中， 或單獨規定一條訴訟詐騙罪。對民事、行政訴訟中社會危害性較大的偽證行為應當依法追究刑事責任。
反思之二、再審程序提起的條件問題：審判監督程序是一柄雙刃劍，它即可以對錯誤的判決進行審判監督，但它也可能對正確的判決做出錯誤的結論。而這時被錯判的當事人又很難再次通過審判監督程序來糾正錯誤的再審判決。本案就是因為錯誤地對生效判決提起再審，而導致了一連串錯誤的發生。如何避免再審提起時的主觀隨意性是一個關鍵的問題。現在各級法院所采用的再審聽證程序，在一定程度上能夠制約再審立案的主觀隨意性。但是，由于立法上的缺失，實踐中一些地方的再審聽證也流于形式。建議在修改民事訴訟法時，將再審聽證程序納入新法中。審判監督程序即要體現生效判決的穩定性，又要體現實事求是、有錯必糾的原則。
反思之三、檢察機關對生效判決監督程序上存在的問題：我國民事訴訟法關于檢察機關的法律監督權規定得非常原則：檢察機關在再審程序中享有那些權利？法院對確實存在的錯誤故意不予糾正，檢察機關有什么制約權利？法律均沒有明確規定。最高法院1995年的一份批復中稱：檢察院的抗訴被駁回后，第二次再審抗訴要由上一級檢察院提起。由此規定，對于中級法院錯誤判決裁定的第二次抗訴都要由最高檢察院行使。這種監督的成本已經高到了可望而不可及的程度。在現實中便是剝奪了檢察機關的第二次抗訴權。建議在修改民訴法時，應明確檢察院在再審程序中的權利，檢察機關對于再審判決法律上或程序上的錯誤，有權向同級法院要求復核。另外，第二次再審的案件不應由同一法院進行審理，應由上級法院提審或指定其它法院對第二次再審進行審理。
反思之四、法院錯誤判決責任追究的問題：法院的錯誤判決一方面是由于法官業務素質、能力、水平所造成的；另一方面是法官執法犯法枉法裁判所造成的。前者屬于一般意義上的錯案，適用最高法院的錯案責任追究制，責任人承擔行政責任；后者屬于犯罪，應當按照刑法的規定承擔刑事責任。在實踐中，有些錯誤判決明顯屬于是枉法裁判，而真正按照民事、行政枉法裁判罪追究相關人員刑事責任的情況卻極少。司法公正是社會公正的最后一道防線，如果放任枉法裁判行為的發生，那么社會公正談何實現。所以，對法院錯誤判決責任追究必須要制訂一套嚴格程序性規定，將新聞媒體、人大、政協、各民主黨派團體等社會監督主體的監督地位進行明確。將法院的錯誤判決暴露于陽光之下。
隨著依法治國，建設社會主義法治國家的深入，但愿類似本案的這種訴訟將不再發生。
作者：吳京堂 遼寧競業律師事務所律師
一起充滿人情味的刑事辯護案件
文● 吳京堂
莊嚴的審判庭上，審判員在鄭重地宣讀著判決書：“本院認為，公訴人指控被告人劉正翰構成非法拘禁犯罪證據不足。全體起立……本庭判決：被告人劉正翰無罪。”霎時間，被告人劉正翰的眼睛也濕潤了，辯護人的眼睛濕潤了。現場的一切顯得那樣莊嚴肅穆。而此時此刻辯護人卻心潮澎湃，久久無法抑制內心的激動。被告人劉正翰為這起案件所付出的代價實在是太慘重了，原一審法院曾經判決劉正翰構成非法拘禁犯罪，判處有期徒刑一年。劉正翰在鐵窗中一天一天地熬過了漫長的刑期。前不久他剛剛從看守所中刑滿釋放。這份重新審判的無罪判決無疑是為他還了一份清白。同時還社會了一份公正。
雖說這只是一起普通的刑事案件，但是它卻充滿了人情味。它給我們留下的思索太多太多……在苦澀的回味中，我們會感覺到，這個故事好象就發生在我們的周圍。
接手這起案件，是在本案的第二審訴訟階段。一審法院認定被告人劉正翰采取捆綁、毆打的手段，非法拘禁被害人楊偉達十二個多小時，構成非法拘禁罪，判處有期徒刑一年，劉正翰不服判決提起了上訴。辦理完委托手續后，律師首先到市中級法院閱卷，律師把厚厚的三大本卷宗全部復制回來細細研究。然后律師又到劉正翰在押的看守所會見了劉正翰。逐漸地，一個哀惋凄情的故事展現在律師的眼前。上訴人劉正翰的命運牢牢地牽制住律師的思維。一種律師的使命感由然而升。一定要還本案事實以本來的真實面目。
禍起同學聚會
劉正翰大學畢業后分配在市政府工作，后來調到了市土地局。由于劉正翰的工作能力強，工作業績出色，在十幾年的工作中一步步地由副科長提升為科長、又提升為副局長。年近四十歲的他已經是副處級干部，可以說是事業有成春風得意了。他的妻子李娜在市郵政局工作。劉正翰與李娜是自由戀愛結婚，二人的感情基礎比較牢固。在十多年的婚姻生活中，二人一直相敬如賓從未存在芥蒂。二人有一個生龍活虎的男孩，劉正翰一家可以說是生活幸福家庭穩定。誰成想，就是這樣穩定和幸福的家庭，卻要面臨一場飛天橫禍。
由于李娜的工作單位向員工下達承攬儲蓄的任務。在一年前的一次同學聚會中，李娜與同學楊偉建立了聯系。楊偉是某企業的物資科長，對外交往比較廣泛。于是楊偉為李娜聯系到了一些儲戶。李娜超額地完成了單位的工作任務。李娜對楊偉心存感激，而楊偉卻借機圖謀不軌。李娜雖然已發現楊偉的企圖，但是礙于情面，又不好駁楊偉的面子。一天，楊偉故意逼著李娜喝下了過量的酒。借機奸污了李娜。事后，李娜懊悔萬分，覺得自己背叛了丈夫的忠貞。便決定不再與楊偉來往，而楊偉卻死皮賴臉地時常去糾纏李娜。好女架不住賴漢纏，逐漸地，李娜覺得已經做出了對不起丈夫的事情，便放任這種結果，又繼續與楊偉來往。
好事不出門，壞事傳千里。這件事情很快被楊偉的妻子趙麗察覺到了。因為，在兩年前楊偉曾經因一場婚外情而鬧得天翻地覆，險些離婚。而楊偉的岳父是政府的要員，楊偉的仕途前途操縱在其岳父的手中。所以楊偉一再地向妻子乞求和保證，才使得這場風波得以平息。而后來趙麗對楊偉的一舉一動也特別在意。一天深夜，趙在上衛生間時，突然發現楊偉在客廳沙發上擺弄著手機。趙麗警覺地上前把手機搶入手中，將臥室的門反鎖上。她一看手機上的短信息內容。全都明白了。原來楊偉在與李娜通過手機進行短信聯系。楊偉最后打出一個I LOVE YOU還沒來得及發送。
由于楊偉趙麗曾經與劉正翰和李娜兩家在一起搞過家庭聚會。所以趙麗對劉正翰與李娜的情況也了解一二。第二天，趙麗給劉正翰掛電話，將全部情況告訴了劉正翰。劉正翰聞聽后尤如晴天霹靂，他不相信與自己結發十多年的妻子竟然會背叛自己。劉正翰強打精神地向趙麗安慰了幾句。最后對趙麗說：“這件事情比較重大，我還是要先調查清楚再說吧。”
下班回家后，劉正翰乘李娜不注意查看了一下她的手機，手機中的信息雖然已經刪除，但是有楊偉的來電號碼。然后，劉正翰向李娜說起趙麗找過他的事情。開始時李娜不承認，后來在劉正翰的催問下李娜終于承認了與楊偉有不正當關系的事實。
一個男人最不能容忍的事情莫過于妻子背叛忠貞。劉正翰氣憤到了極點，他不希望眼前的事情是真的，而這的的確確是真的。他首先想到的問題便是離婚，但他馬上又想起了聰明可愛的孩子，然后他又想起了這十多年的婚姻生活。他們最初結婚時家庭很困難，李娜跟著他吃了很多苦。這幾年生活才過得好了些。劉正翰承認自己的妻子本性是善良的，她在大學畢業后始終在機關工作，沒有社會經驗，除了在一年前的同學聚會時認識了楊偉以外，她沒有什么社交圈。這次她所犯的原則性錯誤，是出于一念之差。經過徹夜未眠的思考，一個處理問題的思路在劉正翰的大腦中形成――應該冷靜處理問題，挽救兩個家庭。
第二天，也就是2002年4月10日，劉正翰帶著李娜開車來到楊偉所在的單位，找到楊偉后將楊偉帶到一處比較僻靜的山坡。開始時楊偉吱吱唔唔地不承認與李娜有不正當關系。劉正翰抑制不住強烈的憤怒，對楊偉一頓拳、腳相加，然后又在地上拾起樹枝對楊偉進行抽打。楊偉本來就是做賊心虛，在遭受一頓皮肉之苦后。便將他如何騙奸李娜，以及如何糾纏李娜與李娜保持不正當關系的經過講了一遍。劉正翰提出把楊偉的妻子趙麗找來，把事情談開。楊偉一聽慌了手腳，他哭哭哀求說：“千萬不能讓我妻子知道這件事，要不然她非要和我離婚不可。”楊偉又說可以先為劉正翰寫一份保證書，然后再給他幾天的思考時間妥善處理這件事情。于是三人來到劉正翰家，楊偉為劉正翰寫了一份“保證書。”
三天后，楊偉給劉正翰掛電話，要求與劉正翰見面再詳細談一下。當天劉正翰沒有時間。次日，即2002年4月14日中午劉正翰告訴楊偉說下午有時間可以見面。劉正翰那里知道這是楊偉所設置的一個圈套，一場牢獄之災正向他逼近。
當日，兩人約好見面地點在某大酒店。后來劉正翰考慮到在酒店談事情不方便，便又讓楊偉到自己的家中。楊偉匆匆地趕到劉正翰家。劉正翰問楊偉吃飯沒有，楊偉說：“沒有吃。”劉正翰便到商店買了些吃的回來，拿出了自家泡的養生酒。與楊偉對酌起來。三杯二盞下肚，劉正翰發覺楊偉說話有些不對味，他一方面想要回4月10寫的保證書，要求拿回去重新寫；另一方面又表現出推卸責任的態度，說李娜也誘惑過他。劉正翰被激怒了。他氣憤地拿起電話通知朋友張明君把李娜接回來。一會功夫，李娜與張明君回到家。劉正翰讓楊偉當著李娜的面把事情經過再講一下。李娜聽后氣憤至極，用手打楊偉的臉，楊偉極力躲避。李娜到廚房拿出鍋鏟，向楊偉的頭部猛打。將楊偉護著頭的雙手打出血。接著，李娜又拿起裝養生酒的瓶子向楊偉頭部砸，被劉正翰阻攔下。劉正翰提出將楊偉的妻子趙麗找來，楊偉又是一番苦苦哀求。在一旁的張明君插言說：“不能找你老婆來，就找個你的朋友來證明一下這事。”楊偉告訴張明君一個手機號碼，說這是一個姓羅的朋友的電話。張明君拔通電話向對方說明情況。對方說：“這種事情我不去，沒時間。”不覺已近傍晚，楊偉仍在磨煩個不停，并要提出給劉正翰幾萬元錢，被劉正翰怒斥了一番，嚇得他再也不敢提錢的事。晚間九點多，劉正翰讓張明君把李娜送到李娜的母親家休息。張明君返回劉正翰家時已經快十點了，這時楊偉仍在磨煩個不停。張明君對楊偉說：“你小子碰到我劉哥這樣的好人了，要是碰到別人非整死你不可。”然后離開。按照劉正翰的說法，楊偉離開的時間是在十一點多鐘。在這期間，劉正翰曾多次催楊偉離開，楊偉就是賴著不肯離去。
次日，心神疲憊的劉正翰突然擔心起妻子的安全。他知道妻子的性格比較內向，這件事對她的精神刺激也太大，她曾經說過如果不能得到丈夫的原諒就要自殺。劉正翰知道自己的妻子會做出傻事來的。下班時，劉正翰讓朋友張明君把李娜接回家。傍晚，劉正翰駕車帶著李娜來到李娜最喜歡的一處海邊。二人在車上談了整整一夜。李娜最關心的問題是劉正翰是否能原諒自己，最后劉正翰對李娜說：“我在我父親面前會做一個負責任的兒子，我在我兒子面前會做一個負責任的父親的。”李娜沒有完全聽懂這句話的含義。不覺天已放亮，二人拖著疲憊的身體回家休息。正在睡夢之中，一陣野蠻地砸門聲將他們驚醒。“快開門，我們是公安局的。”劉正翰透過門上的貓眼看到這些人沒有穿警裝，便以為這些人是楊偉找來的地痞無賴。他給110掛電話報案，一會110打來電話說這些人的確是公安局的，并讓劉正翰配合。劉正翰與李娜被帶到了公安局刑警隊。這對苦命的夫妻從此便是一場生離死別。
劉正翰蒙冤入獄
原來楊偉在4月10日為劉正翰寫下保證書后便后悔了，他擔心劉正翰拿著這份證據向自己的妻子出示或向自己單位的領導出示，那不就身敗名裂了嗎。又加上遭受的一頓皮肉之苦和人格的羞辱。一個陰險惡毒的計劃醞釀而生了。他首先用照相機將自己身上各處明顯的傷都拍照下來，又到醫院開了一份傷情證明。然后又與刑警隊的朋友即本案偵查階段的辦案人通了氣。便在4月14日與劉正翰見面。然后在次日到刑警隊報案，捏造事實誣告陷害劉正翰在4月14日對其采取毆打、捆綁的方式非法拘禁了12個多小時。
劉正翰被帶到刑警隊后，辦案人并沒有急于向他詢問，而是不停地與劉正翰套近乎。由于劉是具有一定級別的干部，在市里也是很有名氣。再加之劉正翰心底無私天地寬，所以他并沒有把辦案人的問話放在心里。辦案人首先問了4月10日的經過。劉正翰便講了一遍，承認自己在山上毆打了楊偉。辦案人又追問“保證書”的下落。劉正翰說：“保證書我交給我妻子了。”辦案人狡黠地說：“你說的與常理不符，你怎么可能把它放到你妻子手里呢？”在辦案人看來，這份證明通奸的重要證據，應由劉正翰自己保管才對。而在事實上劉正翰的確把這份保證書交給了妻子。李娜妥善地保管著這份證據，直到法院二審開庭時，李娜才把這份證據提供給法庭。這是后話。
接下來辦案人又問4月14日的經過。劉正翰說完后，辦案人說：“不對！楊偉在報案筆錄中說你帶他進屋后就把他的手用尼龍繩給反綁起來了，是不是事實？”劉正翰說：“楊偉是在誣陷我，我根本沒有綁他，我還與他喝酒了呢。”辦案人追問了一會，見實在問不出來結果便又問：“當你聽到楊偉的說話與4月10日說得不一樣時，你怎么做的？”劉正翰說：“我發現他這個人出爾反爾，就罵他一頓，又叫張明君把我妻子找回來核實。”辦案人問：“你打沒打楊偉？”劉正翰回答：“沒打，我打他怕臟了我的手。我妻子回來后她打了他。”這下又入了僵局，辦案人機靈地說：“就這點事你還不敢承認嗎！我們做這個材料就是為了內部掌握一下，你們的事就是個家庭糾紛也不構成個罪，有什么大不了的。”在辦案人的連哄帶騙下，心緒煩躁的劉正翰氣沖沖地說：“你們說打就打了吧。”接下來又問楊偉離開的時間。劉正翰說：“是十一點左右離開的。”辦案人說：“不對，楊偉報案時說是后半夜兩點離開的。”劉正翰不耐煩地說：“我留他在我家干什么啊，我看他的賴樣就煩，我始終都在攆他走。”
在另一間辦公室里，李娜也在接受著詢問。這些辦案人可真有辦法，他們對待劉正翰這樣有見識的人采取連哄帶騙的辦法，對待李娜這樣的弱者便采取威逼恫嚇的辦法。對4月10的事實幾個人的證言與供述基本吻合，主要是4月14日打人與捆綁的事實出入較大。辦案人聲色俱厲地問道：“你回家時是不是看到楊偉雙手反綁著跪在地上。”李娜回答：“他手沒有被綁著，他跪在地上還是坐在地上我記不清了。”問：“楊偉的手腕上有沒有繩。”回答：“記不清了，好像是沒有。”問：“劉正翰是否打楊偉了。”回答：“是我用鍋鏟打了他，我沒看到我丈夫打。”辦案人一聲怒喝：“不對，楊偉的報案筆錄中明明說劉正翰對他進行毆打、給他灌白酒、逼他磕頭，你為什么還不承認。”李娜說：“我沒有看到的事我也不能說啊。”就這樣詢問了兩個多小時。辦案人把筆錄交給李娜核對。李娜看到筆錄中的許多內容與自己說的不一致，便拒絕簽字。辦案人不知從那弄到一盒飯餃子，他們把餃子放到李娜的面前說：“你要是不簽字的話就趕快把這盒餃子吃了，我們送你去看守所。你不知道你打人是犯法的嗎。”辦案人見李娜被嚇住了，又哄騙說：“劉正翰已經沒事了，他的車停在門口等你哪。你要是簽了字就馬上放你走。”李娜被迫簽了字。
李娜哪里知道自己的這份證言筆錄會成為劉正翰非法拘禁犯罪的控訴證據，給劉正翰斷送了整整一年的人身自由。
再說劉正翰在做完筆錄后，見辦案人還沒有放他走的意思，便只好耐著性子等著。過了好長時間，辦案人回來說還要給他制作一份補充筆錄。
問：你在4月10日與4月14日兩次將楊偉帶到你家，楊偉為什么沒有走？
答：我們一直在談這個事，我并且讓他寫和我老婆有不正當關系的經過。
問：他要走你能否讓他走？
答：他要是把和我老婆發生不正當關系的事寫完，我就會讓他走，沒寫完就不能走。
劉正翰在核對筆錄簽字時提出異議說：“最后一句話不能這么寫，我當時沒有不讓他走的意思。我又沒有逼他寫，是他自己愿意寫的。”辦案人說：“這句話是語法的問題，沒有關系。就是履行一下手續。”在連哄帶騙下，劉正翰簽了字。劉正翰哪里知道，這一簽字便確定了劉正翰非法拘禁的犯罪故意。公安機關根據現有的證據便硬行認定劉正翰涉嫌非法拘禁犯罪，對劉正翰采取了刑事拘留措施。
就這樣，劉正翰由一個單位領導干部變成了一個犯罪嫌疑人，被強制剝奪人身自由押進了看守所。一個大男人剛剛被妻子的背叛忠貞所傷害，現在又被誣告陷害而蒙冤入獄。他的孩子、他的家庭、他的工作、他的事業一切都已無能顧及，他只有仰天長嘆命運的不公。更讓他始料不及的是接下來的訴訟程序竟一錯再錯。檢察院批捕、審查起訴、提起公訴，一審法院竟判決他非法拘禁罪名成立，判處有期徒刑一年。他在看守所一呆就是整整一年。
但是事實終究是事實，任何虛假的東西總是見不得陽光的。
被害人楊偉突然翻證
律師在閱卷時，發現公安卷宗中記載楊偉曾經三次向公安機關提供書面材料要求撤案，在檢察院審查起訴階段被害人楊偉更是全面推翻了其在公安機關的報案陳述。既然被害人的陳述出現了矛盾，那么本案便失去了成立的根本。一審判決為什么不考慮這些情況呢？
原來楊偉最初虛構事實到公安局報假案的目的就是想通過公安機關把他寫給劉正翰的“保證書”要回來，再就是給劉正翰一點顏色看看。他并不真正希望公安機關追究劉正翰的刑事責任。而公安機關卻正式展開了刑事訴訟程序，準備追究劉正翰的刑事責任。楊偉想起來有點后怕，他感到事情做的有些過頭了。劉正翰如果被判了刑，回過頭來是不會放過自己的！于是，在案發后第七天楊偉向公安機關寫了一份要求撤案的書面材料。說自己在報案時出于報復的心理夸大了部分事實，現在要求撤案。據李娜講，劉正翰在交這份材料時曾經向李娜說過，李娜帶著自己的妹妹與楊偉一同到的刑警隊，辦案人及刑警隊負責人的確準備釋放劉正翰。而就在這一階段，劉正翰的單位領導及劉正翰的親戚朋友通過人大、政法委等監督機關過問過案件的情況。也許不過問會好一些，這一過問反倒堅定了公安機關將案件“認真查處”的動力。公安機關的內部監督機構對案件復核后，認為案件的證據充足，于是撤案的計劃就此擱淺。
后來楊偉又向公安機關提供了兩份類似的請求撤案的材料。按照規定，對于被害人出現的翻證情況，公安機關應當及時進行核實。但是公安機關卻沒有這么做。
三個月后，公安機關將案件移送到檢察院。檢察機關在審查起訴過程中，案情發生了實質性的變化。被告人劉正翰翻供，證人李娜翻證。二人否認在公安階段所做的筆錄內容，并指出筆錄是在辦案人誘騙、脅迫的情況下做出的。最關鍵的是被害人楊偉也完全推翻了自己在4月15日報案時所做的陳述。楊偉在檢察機關的筆錄中陳述：“他（劉正翰）并沒有強制扣留我，當天我吃虧了，心里有氣，想報復他，就報案被他非法拘禁了。他沒逼我寫東西。沒逼我把事實講清。我今天講的是事實，那天報案時的陳述被我夸大和編造了一些情況。”案情至此峰回路轉，劉正翰的面前似乎是出現了希望的曙光。檢察機關將案件退回公安局補充偵查。
接下來的事情卻又讓人失望，公安機關在補充偵查時對被害人楊偉進行突擊，楊偉又回過頭來否認在檢察機關的陳述，說自己由于不懂法，再加之李娜的苦苦哀求而錯誤翻證，現在又回過頭來肯定公安機關的報案筆錄是真實的。檢察院便草草地將案件起訴到法院，由此展開了法院第一審訴訟程序。
也許是劉正翰命中多劫，如果說案件的初始階段是被害人楊偉誣告陷害、公安機關個別辦案人徇私枉法，那么到了后來便是公、檢、法三家司法機關共同制造了這起冤、假、錯案。
本案的一個重要證人
我們說公安機關辦案人徇私枉法毫不過分。這不僅僅表現在對被告人及證人采取引誘、欺騙的違法方法獲取有罪證據，更為嚴重的是對本案的一個重要證人――張明君故意不進行調查。案件卷宗中楊偉的報案筆錄、劉正翰的供述筆錄及李娜的證言筆錄中，都曾涉及到張明君。張明君是4月14日在案發現場的一個重要證人。辦案人也許明白，如果對張明君進行調查，那么取得的證言一定會有利于劉正翰。所以公安局的辦案人及檢察院的辦案人便故意回避張明君。直到一審法院開庭時，張明君突然出庭作證。張明君這個重要的證人才浮出水面。
張明君的證言果然對劉正翰非常有利。張明君陳述：“劉正翰在4月14日下午1點給他掛電話，讓他把李娜接回家。自己與李娜一同進屋，當時沒有看到楊偉被捆綁與罰跪，整個一下午及晚間劉正翰從來沒有對楊偉采取毆打等限制人身自由的行為。相反劉正翰還始終讓楊偉離開，是楊偉故意賴著不走。晚間自己把李娜送回娘家后，回到劉正翰家時看到楊偉還在沙發上坐著與劉正翰磨叨。”
張明君還陳述了一個重要的事實，在法院開庭前十天，張明君突然收到楊偉打來的一個電話。楊偉威脅他不讓他出庭作證，并說如果作證的話公安局就會抓他。張明君問道：“你是怎么知道我的手機號的。”對方說：“你不用管，你要小心點。”說完后就把電話掛斷了。后來張明君分析，在4月14日案發時，張明君曾用自己的手機給楊偉姓羅的朋友掛過電話，楊偉肯定是從羅某手機的來電顯示中獲得的手機號碼。法庭開庭時，張明君把自己手機通話清單提交了法庭。
本案一審法院在被告人劉正翰翻供、證人李娜翻證的情況下，結合張明君的證言，無異應當認定劉正翰無罪。而一審法院卻沒有這樣。也許這其中存在著各方面的壓力、干擾，法院在判決中認為張明君與劉正翰有利害關系，對張明君的證言不予采納。一審判決結果顯然是錯誤的。作為在案發現場的劉正翰、楊偉、李娜、張明君四人相互之間，都是具有利害關系的，如果沒有利害關系的話，人們也不可能走到一起來。關鍵是應當如何正確理解利害關系。一審法院對于有利于劉正翰的證言不予采納，不利于劉正翰的證言卻進行采納，這顯然是主觀臆斷和不負責任的錯誤做法。
律師在查閱公安卷宗時，發現卷宗中有一張“情況說明”。內容是“辦案人帶楊偉到刑警大隊情報資料室，對市內居住的姓名叫張明君的人進行辨認，經查符合條件的共三人，經楊偉辨認沒有涉案人員。故張明君未到案。”事實果真是如此的嗎！律師按照劉正翰提供的張明君的住址，到該住址所在地的公安局派出所對張明君的戶籍進行查詢。結果非常順利，馬上便查出了張明君的戶籍登記材料。派出所為律師出具了張明君的戶籍證明。由此可見。公安機關辦案人的“情況說明”顯然好比是“此地無銀三百兩”。公安機關及檢察機關不對本案的重要證人張明君進行調查，無論是在案件的程序上還是在案件的實體上都存在重大的錯誤。
確定辯護思路
根據以上兩點事實，第一、被害人楊偉推翻證詞對被告人劉正翰做出無罪證明；第二、本案重要證人張明君出席法庭對劉正翰作無罪證明，完全可以認定劉正翰非法拘禁犯罪不成立。但是律師在研究本案的卷宗材料時，感到卷宗中不利于上訴人劉正翰的內容也有一些，除了劉正翰及李娜在公安機關所作的有罪供述和陳述外，劉正翰在一審法院開庭時的庭審筆錄中的一些陳述對劉正翰也非常不利。一審法院在最后判決時，對有利于劉正翰的事實沒有考慮，但對這些不利的事實一定是全部采納了。所以，作為二審辯護律師就應當將案件中不利于上訴人的事實全部列出，逐一分析論證從而加以否定。同時對有利于上訴人的證據加以肯定。
劉正翰在一審庭審筆錄記載的幾處陳述明顯是非常不利的：第一、被害人提供的臉部和背部被打傷及手部被繩勒痕跡的照片；第二、公安機關辦案人制作的案發經過和抓捕過程；第三、被害人楊偉翻證后，公訴人將案件發回公安機關補充偵查時公安機關為楊偉制作的筆錄。上訴人劉正翰及其一審辯護律師在法庭調查過程中對以上三點事實竟然沒有提出異議。
沒有異議便等同于自認其罪了。律師向劉正翰核實這些問題時，劉正翰說：“開庭時法官在調查這些證據時沒有征求過我的意見！”律師又問：“你在簽字時為什么不認真核對。”劉正翰說：“當天從上午到下午開了一整天的庭，晚間法警著急送我回看守所。他們說筆錄中記的都是我說的內容，不會錯。我輕信了他們沒核對便簽了字。”
這個可憐的老劉，他在這起案件中吃虧就吃在了簽字上，因為他在公安機關筆錄中的簽字，他被刑事追訴；這次又因為他在法院的開庭筆錄中的簽字，被定罪判刑。劉正翰對自己的一錯再錯懊悔不已，現在要作的只能是亡羊補牢了。結果在以后的二審開庭過程中以及后來的發回重審過程中，劉正翰對開庭筆錄中的每一個字都進行認真核對，這是后話。
律師認為，劉正翰對以上三點事實沒有提出異議并不等同于上訴人承認了以上事實。照片屬于間接證據不能獨立證明案件事實，并且其來源與制作時間也無法核實，這份證據算不上問題；劉正翰對公安機關制作的案發經過及楊偉在公安機關補充偵查筆錄沒有提出異議，與劉正翰在庭審中翻供的態度相反，應以其在庭審中的其他無罪陳述為準。
關于楊偉的證言應當如何認定的問題。卷宗中楊偉共有三份筆錄，第一份是報案筆錄；第二份是在檢察院審查起訴時的翻證筆錄，這份筆錄完全否定了第一份報案筆錄，證明劉正翰無罪；第三份是公安局補充偵查時的筆錄，這份筆錄又以自己不懂法和李娜對其苦苦哀求的理由將審查起訴時的翻證筆錄推翻。律師認為，楊偉的第二份證明劉正翰無罪的翻證筆錄是真實的，法庭應當采信。第三份筆錄推翻第二份筆錄的理由不成立。首先、不懂法的理由不成立。楊偉在寫給公安機關要求撤案的信件中說自己因為不懂法，而夸大了事實。在第二份筆錄中同樣說自己因不懂法而錯誤報案。楊偉在翻證時以不懂法為理由，現在推翻翻證又以不懂法為理由。所以，不懂法只是楊偉的一個托詞罷了。其次、楊偉說李娜苦苦哀求的事實不存在。楊偉在寫給公安機關的信件中說：“經過我的認真反思，認為有必要肯請公安及檢察院給予更正的機會。”在檢察院筆錄中，辦案人問：“你是否受到外界的壓力或他人的干擾？”回答：“沒有，是我自愿的。”所以，“李娜苦苦哀求”又是楊偉的一個托詞。
律師又對公安機關制作的劉正翰、楊偉、李娜三份筆錄進行了細致地分析研究。暫且不論公安機關取證程序的違法問題，單從這些證據本身內容來看，也存在很多疑問。完全達不到一審法院判決中所述的“基本吻合”的程度。尤其是關于楊偉被捆綁的事實，楊偉在筆錄中稱：“我一進屋就被劉正翰捆綁起來了，直到晚上8點左右才放開我。”李娜的證言中稱：“我在進屋時，看到劉正翰的左手上有一根鞋帶那樣的繩，不知是怎么回事。”筆錄中再也沒有楊偉被捆綁的陳述。劉正翰的筆錄中根本就沒有陳述捆綁的事實。
關于捆綁的事實如何認定的問題。律師認為，李娜的證言與本案的捆綁事實不具有關聯性。首先，李娜陳述看到楊偉的左手上有一根繩，與楊偉陳述的“雙手被反綁”有著明顯的區別。其次，根據楊偉的報案陳述，李娜與張明君回到家與楊偉到劉正翰家的時間間隔不到半個小時，如果李娜陳述的是真實的話，那么在這么短的時間內劉正翰也不可能對楊偉進行了捆綁后又松綁。由此可見，對于捆綁的事實只有楊偉的一份孤證。公安人員在劉正翰家現在勘查時并沒有發現作為物證的尼龍繩。所以捆綁的事實不能認定。
關于劉正翰是否具有非法拘禁犯罪故意的問題。律師對劉正翰所做的第二份筆錄進行了細致深入地分析。首先、筆錄中訊問方式違法。偵查人員問：“你在4月10日與4月14日兩次將楊偉帶到你家，楊偉為什么沒有走？”“他要走你能否讓他走？”這種訊問方式是典型的“引供、誘供”的違法行為。其次、寫“保證書”的事實是發生在4月10日，而不是4月14日。根據劉正翰與李娜的筆錄記載，只是在4月10日楊偉為劉正翰寫了“保證書”。4月14日劉正翰不存在逼楊偉寫保證書的事實。
在這時，李娜向律師提供了她所保存的這份“保證書。”律師看到這份“保證書”是鋼筆手寫在稿紙上的，有二百字左右。主要內容是：楊偉與李娜通過同學聚會建立了聯系，后來楊偉又搞了幾次小范圍的同學聚會，一次楊偉乘李娜喝多了酒與李娜發生關系，后來就要求和李娜保持這種關系。楊偉帶李娜在自己家發生過三次關系，到李娜家發生過兩次。這種行為是破壞雙方家庭的不道德行為。保證以后斷絕來往……。
律師認為，這份“保證書”內容比較詳細和具體。按照正常思維分析，劉正翰不可能在4月14日再次要求楊偉寫保證書。除非是劉正翰有怪癖，硬逼著楊偉寫色情小說。所以，劉正翰的筆錄中“他不寫完我就不讓他走。”這句陳述即使是真實的，那么劉正翰所產生不讓楊偉走的目的應是在4月10日，而不應是在4月14日。而檢察院的起訴書及法院的一審判決所認定的非法拘禁的事實都是發生在4月14日，與4月10日無關。所以，劉正翰在偵查階段所做的第二份筆錄，不能證明劉正翰主觀上具有非法拘禁的犯罪故意。
綜合以上分析，律師認為一審判決認定劉正翰犯有非法拘禁罪的證據不足。律師確定了為劉正翰無罪辯護的思路。
二審法院裁定撤銷原判
中級法院二審開庭時，被害人楊偉沒有到庭。在原一審法院開庭時楊偉也沒有到庭。楊偉也許是懼怕與劉正翰四目相對。但是楊偉不到庭并不影響法院對案件的審理。
在法庭辯論階段，律師針對公訴人的指控發表了對劉正翰無罪辯護的觀點。
律師認為，所謂非法拘禁罪是指以拘押、禁閉或其他強制方法剝奪他人人身自由的行為。我們要注意，非法拘禁犯罪的主要特征便是剝奪他人人身自由。那么，被害人楊偉在案發現場可不可以隨時走開？他是否準備隨時走開？是否存在被劉正翰強行抓回的情況？劉正翰是否將房門反鎖上？等等情況。根據法庭調查的結果，對以上的問題應當做出否定的回答。公訴人并沒有提供出充分的證據證明劉正翰實施了非法剝奪被害人楊偉人身自由的行為。本案中對上訴人劉正翰最為不利的證據是楊偉的報案筆錄及劉正翰和李娜在公安階段的供述與陳述筆錄這三份證據。而這三份證據也不足以認定劉正翰實施了非法剝奪楊偉人身自由的行為。況且這三份證據的效力也令人質疑，而且本案中還有大量的辯護證據可以證明劉正翰無罪。退一萬步講，假使劉正翰在4月14日真的對楊偉實施了毆打的行為，那也只能是一種侵犯人身健康權的行為，與剝奪人身自由的非法拘禁犯罪是性質完全不同的兩種行為。本案在實體上和程序上存在著諸多問題，公訴機關不能合理解釋。
那么，引發本案的真正原因是什么呢？經過法庭調查，律師認為：本案的起因并不是公訴人所稱的，4月14日劉正翰將被害人楊偉帶到家中，逼迫楊偉寫保證書。本案真正的起因是被害人楊偉在4月10日為劉正翰書寫了其與李娜有不正當關系事實經過的“保證書”后，擔心劉正翰將這份保證書向其妻子或向單位領導出示，而損壞了自己的名聲和政治前途，便想方設法地向被告人索要。4月14日楊偉與劉正翰見面的目的便是索要這份“保證書”。4月15日楊偉向公安機關報案，及公安機關介入這起家庭糾紛的目的也是為了向上訴人索要“保證書”。所以，本案的產生是被害人楊偉在向上訴人索要“保證書”未果的情況下，懼怕上訴人將事實公開，便虛構2002年4月14日被上訴人非法拘禁的犯罪事實向公安機關作虛假告發，對被告人進行誣告陷害。本案是一起被害人誣告陷害，公安機關違法辦案枉法追訴而形成的錯案。
接著，律師對本案的相關證據發表意見。第一、被害人楊偉在偵查階段及審查起訴階段的數次陳述相互矛盾，應當以楊偉在審查起訴時的翻證筆錄及其提供給公安機關的撤案材料作為認定案件事實的根據；第二、上訴人在公安機關所作的供述筆錄取得程序違法，并且其內容不能認定上訴人主觀上存在非法拘禁的故意；第三、證人李娜在公安機關的證言筆錄取得程序違法，并且其內容與本案的捆綁事實不具有關聯性；第四、證人張明君的當庭證言客觀真實應當作為定案的依據，原審判決不采信該證言違反法律規定；第五、被害人的報案筆錄與上訴人的供述筆錄證人的證言筆錄并非“基本吻合”而是“相差千里”。
數日后，市中級法院對本案做出終審裁定。認為原判事實不清，證據不足，程序不當。裁定撤銷原判決，發回原審法院重新審判。
這時的劉正翰真正見到了希望的曙光，中級法院的裁定不僅對一審錯誤判決進行了全面的否定，還為下一步的發回原審法院重新審判奠定了勝訴基礎，因為案件發回原審法院后，偵查機關及檢察機關不可能再提供出新的證據。根據卷宗中現有的證據就應當宣告劉正翰無罪。
就在裁定送達的第二天，一審法院判決的一年刑期也屆滿了。劉正翰自2002年4月15日被公安局抓進看守所，到現在已經整整一年了。律師到法院辦理完取保候審手續后，與劉正翰的妻子及眾親屬朋友來到看守所。劉正翰終于恢復了人身自由。律師陪同他走出了看守所的大門。一位年長的親屬上前告訴劉正翰千萬不要回頭看，要一直向前走。這雖說是個迷信的說法，但在劉正翰的心里一定會引起巨大震動。是啊！不堪回首的一年終于過去了。但愿我們永遠不再回頭！
一份遲到的無罪判決
按照訴訟程序規定，案件又發回到了原一審法院重新審判。
法院重審開庭時，發生了一件出人意料的事情。被害人楊偉突然出庭。被害人在原一審法院開庭及二審法院開庭時均無故不到庭，這次出庭意味著什么呢？一定是公安機關與檢察院辦案人怕承擔錯案追究責任而逼著楊偉出庭的。楊偉出庭的目的是為了肯定報案筆錄是真實的，但是他面對律師的發問、法官的詢問張口結舌、前言不搭后語。這便更加突出了本案的疑點。
終于等到了公開宣判的時刻。律師與劉正翰來到法院審判庭。審判員敲響法棰，莊嚴宣判。便展開了文章開始時的那一幕。
這份無罪判決的產生實在太不容易了！
公正終于降臨到劉正翰的頭頂！
雖說遲到的公正就是不公正，雖說劉正翰為我們的司法黑暗付出了巨大的犧牲，雖說社會還有諸多不公平合理之處……
但是，本案畢竟是劃上了一個圓滿的句號。
走出法庭，律師首先拔通了主任的手機，向主任匯報勝訴的好消息。劉正翰在一旁也在用手機與別人分享著內心的激動。律師在猜想，劉正翰第一個掛電話的人應該是誰呢？會不會是他的妻子李娜。上車后，律師對劉正翰說：“你是不是應該給李娜掛個電話。”劉正翰說：“我已經掛過了。”律師心里說：好啊，這正是我希望的。雖說是經過了一年多的陰霾蔽日，但現在的一切都是這么完美。劉正翰與李娜夫妻之間的感情更加牢固了。劉正翰的公職得以恢復，并且政治生命也得以延續。他又回到了原來的工作崗位。
這起充滿人情味的刑事辯護案件，以完美的結局而告終。
作者：吳京堂
單位：遼寧開元來律師事務所
地址：大連開發區遼寧街51號
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電話：0411－7617481或7617482轉8007
(引子)律師在會見被告人時，被告人大聲喊冤，否認殺人犯罪事實。隨著律師調查工作的深入，案件的疑點越來越大。于是，在開庭時律師提出了“疑案從無”的辯護觀點。檢察院不得不將案件撤回補充偵查，同時，噩運也向律師逼近，檢察院將偵查的方向轉向了“律師偽證罪”的偵查，律師險遭罹難。經過第二次開庭審理，法庭部分采納了律師的辯護觀點，判處被告人死刑緩期兩年執行。
（標題）
罪疑惟輕、功疑惟重
――對一起故意殺人疑案的無罪辯護經過
文● 吳京堂
最初接待這起案件時并沒有什么特別感覺。原以為這起案件也會象其他刑事辯護案件一樣，走一下程序便可以順利完成工作任務。當時，被告人寧國平的家屬也只是請求律師在法庭上為寧國平說點好話，以使他能夠死后瞑目，作為家屬也算是盡到了心意。從表面看來，這起故意殺人案件事實清楚，證據確實充分，被告人的犯罪性質又十分惡劣，所以被告人寧國平是“必死無疑”了。
血腥的殺人事實
擺在律師面前的起訴書，展現了被告人寧國平殺人犯罪的血腥事實：
檢察院的起訴書認定：被告人寧國平于1998年6月由黑龍江省寧安市海浪鎮來到寧安市寧安鎮打工，經他人介紹認識了一人獨居生活的被害人李寶營，二人在談話過程中被害人李寶營曾流露出自己有錢，被告人寧國平便產生了劫財的念頭。于10月下旬某日上午，來到寧安鎮向陽村李寶營家。乘被害人李寶營看電視不備之機，拿起李家屋內的小斧子，照李的頭部猛砸數下，將李當場殺死。爾后擦洗了現場和斧子上的血跡。將李的尸體拋入李家院內的菜窖中，并將擦拭血跡用的床單及棉被一同扔下菜窖。被告人在李家翻得紫色夾克衫一件，人民幣1100元。因電視機白天拿走不方便，暫時沒有拿走，便用李家的鎖頭鎖上房門，拿走鑰匙，逃離現場。數日后的一天晚上11時許，被告人寧國平再次到李寶營家，用鑰匙打開房門，將電視機拿走，銷贓得款人民幣220元，被其揮霍。被害人李寶營經法醫鑒定為：生前系因頭部額上方受鈍器打擊造成開放性顱腦損傷死亡。公安機關根據被告人寧國平銷售贓物電視機的案件線索，破獲案件。于1999年1月28日將其抓獲歸案。
看完了起訴書。按照刑事辯護案件的通常程序，律師首先到法院進行閱卷。
擺在律師面前的厚厚兩本偵查卷宗，詳細記述了被告人殺人犯罪的事實。和往常辦理此類案件一樣，律師瀏覽一遍卷宗后，便從被告人犯罪的手段和目的、動機及相關的證據方面著重摘錄了被告人的供述、有關的證人證言和偵查機關收集的證據。經過了半個工作日，律師完成了幾十頁的摘卷筆錄。
下一個程序該是到看守所會見在押被告人。然后整理一下辯護觀點，到法院出庭發表一下辯護意見，這起案件就算是大功告成了。
被告人翻供否認有殺人行為
律師來到公安局看守所。管教將被告人寧國平帶入提審室內。站在律師面前的被告人很不起眼，身高只有一米六十左右，而且較瘦弱。面目猥瑣。被告人的這副形象與律師的想象的殺人犯有很大差異。但是人不可貌相嗎，律師開始暗笑自己的主觀主義，每一個殺人犯都不會在自己的腦門上寫上“我是殺人犯”。
出人意料的是，被告人寧國平居然否認自己的殺人犯罪事實。他只承認自己盜竊了被害人的電視，其他的什么事也沒干。這一下，案情突然變得撲朔迷離了起來。
被告人的陳述內容，也確實暴露出案件的諸多疑點。
律師：你對起訴書指控你的殺人犯罪罪名有什么意見？
被告人：我沒有殺人，我沒有構成殺人罪。
律師：對起訴書所認定的犯罪事實你有什么意見？
被告人：起訴書中說我盜竊一臺“熊貓”14寸彩電屬實，但是我在偷電視以前沒有殺人。
律師：那么，你在公安局偵查階段及檢察院審查起訴階段都承認了你的殺人犯罪事實，你現在如何解釋？
被告人：公安局抓住我后，他們就開始打我，逼著我承認殺人，為了少挨揍我就承認了殺人。
律師：檢察院的檢察官是否對你刑訊逼供了？
被告人：沒有，但是他們根本不聽我解釋，只是問我在公安局承認的對不對，如果對就再說一遍。還說如果我的態度不好，就肯定要判我死刑。我想，我跟他們說沒有殺人，他們也不會相信。我只有跟你們律師說你們才會聽我說。
被告人又向律師陳述了起訴書中的一些疑點：1、我要是想劫財，為什么自己不準備殺人工具，而是用被害人李寶營家的斧子；2、就是用李寶營家的斧子的話，我如果要殺人，也只能用是斧子刃砍，也不可能用斧子背砸；3、從身體來看，李寶營有一米八十，我只有一米六十，還不到一百一十斤。我要是從正面打他肯定打不著他；而起訴書中卻說李寶營是額骨被鈍器打擊，這肯定不成立；4、我如果真的殺了李寶營，我跑還來不及呢，怎么可能在數日后又去到殺人現場去偷彩電……。
眼前的被告人長得獐頭鼠目，給人一看就沒有好印象。即使他真不是殺人犯的話，那也一定是個雞鳴狗盜之徒。也是個社會渣子。但是，律師的職責就是根據事實依照法律為被告人作出從輕、減輕、免除刑事責任的材料和意見，維護被告人的合法權益。被告人所提出的這些疑點還真有一些道理。出于職業責任感，律師又詳細詢問了有關案件的一些問題。律師決定對案件進行深入調查。
公安局卷宗中發現的案件疑點
律師決定再到法院查閱一下案件卷宗材料。雖然修改后的刑事訴訟法規定，公訴機關只要在起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，法院就應當決定開庭審判。但是在實踐中，公訴機關常常還是將公安偵查階段的卷宗原封不動地交給法院。這也許是為了讓審判人員盡快了解案情，但這也為律師交換證據提供了方便。
雖然律師已經到法院摘錄了一遍偵查卷宗材料。但是根據被告人突然翻供的情況，律師還需要詳細研究一下被告人在數次接受訊問過程中供述的內容，及證人證言和有關物證所能證明的事實。試圖從中尋找一下突破口。
偵查卷宗中，偵查人員為被告人寧國平作了三份訊問筆錄。在這三份筆錄中，寧國平關于殺人犯罪事實的供述存在矛盾。
寧國平的第一次訊問筆錄中記載：“李寶營欠我3000元錢，10月下旬某日，我去李寶營家要錢。我和他喝酒喝多了，他耍賴想少給我1000元利息。我不同意就和他吵了起來。我打不過他就抄起炕邊的一把小斧子向他的頭上砸去。砸了幾下，他倒在地上就不動彈了。”
寧國平的第二次訊問筆錄中記載：“我欠李寶營1000元錢。10月下旬某日，我到他家去還錢時我們喝多了酒，每人喝了一斤多，就吵了起來。他來打我，我打不過他，就拿起炕邊的一個小斧子，向李寶營的頭部砸……”
寧國平的第三次訊問筆錄中記載：“我欠李寶營1000元錢。那天我去給他還錢，和他喝酒喝多了，就和他吵了起來。他從窗臺上拿起了一把菜刀，向我輪，在他輪空時，我拿起炕邊的斧子向他的頭上砸去，看他倒在地上就又砸了兩下。他就不動了。”
雖然這三次供述的結果都是酒后與被害人發生爭執，用斧子砸死了被害人。但是這三次供述的殺人原因及過程卻不同。按照最后一次供述的說法，被告人的行為應當屬于正當防衛了！
第二、卷宗中的被害人尸體檢查報告中記載，被害人胃內無消化物，呈空腹狀。而被告人在數次供述中，均陳述是與被害人喝酒后發生爭執而殺死被害人。這說明被告人的供述存在虛假。
第三、本案殺人犯罪的主要物證“小斧子”上并沒有發現被告人的指紋及其它與被告人相關的痕跡，經過法醫鑒定也沒有檢查出被害人的血跡。除了被告人供述這個小斧子是殺人工具外，沒有證據能證明“小斧子”與案件相關。那么“被害人頭部額上方遭鈍器打擊造成開放性顱腦損傷死亡。”這其中的鈍器并不必然是“小斧子”。小斧子作為殺人兇器的物證，缺乏與案件的相關性。
第四、本案的另一物證是被告人在案發現場穿走的被害人的一件夾克衫。經過法醫鑒定也沒有發現被害人或被告人的血跡及其它痕跡。這份證據也缺乏與案件的相關性。
第五、本案中的一個重要證人是寧國平在案發前一個月雇傭的保姆周英。卷宗中有二份周英的詢問筆錄。第一份筆錄中記載：“一天中午，他（寧國平）搬回家一臺彩電，我看他唇、臉都出血了，我問他怎么弄的？他說：跟別人打架了。”偵查人員問道：“他穿的衣服上有血嗎？”周英回答：“他的衣服換了，穿的衣服沒有血。”第二份筆錄的前部分與第一份基本相同只是改變了衣服上是否有血的陳述：“他回家后換了一大堆衣服，衣服上有血，我要給他洗，他說要自己洗。”
周英的證言前后矛盾，第一份筆錄沒有證明被告人的衣服上是否有血；第二份筆錄又證明被告人的衣服上有血。而且關于血跡的狀態也沒有詳細敘述。根據案發現場情況分析，被告人衣服上的血跡應當是非常醒目的，并且被告人臉上及身上的傷也應當是非常明顯的。
第六、本案的其他證人證明，案發期間被告人臉上及手上有小口子，被告人說是與人打架時造成的。還證明在案發后，被告人突然好象有錢了，欠小賣店的賬也還上了，并且每天都喝得醉醺醺的。這些證據與案件的關聯性也都不大。
法庭辯論
經過深入的調查研究，案件的疑點已經很明確。律師對案件卷宗證據中存在的疑點進行了整理。準備在法庭上發表辯護意見。
法院如期開庭了，在法庭調查階段，被告人突然翻供，否認自己有殺人行為。審判人員和公訴人都大為震驚。尤其是公訴人在前不久審查起訴時曾反復向被告人交待，要認罪服法、認罪態度一定要好，否則肯定要判死刑。現在被告人突然翻供，公訴人顯然有些措手不及。
在法庭辯論階段，公訴人發表公訴詞，認為本案被告人寧國平的殺人犯罪事實清楚、證據確鑿。被告人當庭翻供的行為，說明被告人的悔罪態度不好，主觀惡性大，應當對被告人判處死刑立即執行。
針對公訴人的觀點，律師發表了辯護詞，律師認為：對本案被告人寧國平定罪的直接證據只有被告人供述這一項。而被告人數次供述的內容又存在前后矛盾及虛假的情況，被告人的供述不能作為認定案件事實的根據。本案的間接證據：電視機及被害人的夾克衫、斧子、周英及其他證人的證言雖然能形成一個證據鏈條，但是這些證據本身也存在前后矛盾及虛假的情況，并且缺乏與殺人案件事實的相關性。所以根據公訴人所提供的控訴證據，不能認定被告人構成故意殺人罪。
接著，律師對法庭調查過程中公訴人出示的證據進行了質證反駁，對卷宗中的每份證據的某句話在第幾頁第幾行，與此相矛盾的證據在卷宗的第幾頁，律師都了如指掌。
最后，律師提出：根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條、第（三）項的規定，“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”法庭應當判決被告人寧國平無罪。
這時，法庭上的氣氛非常緊張，首先是被告人翻供否認殺人犯罪事實，現在律師又提出被告人無罪的辯護觀點。這一切來得都是這么突然。公訴人對律師的辯護意見即沒有招架之功，更沒有還手之力。在第二輪法庭辯論過程中，便又簡單地重申了一下已經說過的公訴意見，草草收場。律師也有針對性地簡要地作了一下答辯，并沒有窮追不舍。
法院宣布休庭。檢察院不得不將案件撤回，進行補充偵查。
律師險成“律師偽證罪”犯罪嫌疑人
沒有想到，律師對工作的認真負責，險些成為檢察機關偵查律師是否構成“律師偽證罪”的犯罪證據。律師在第一次會見被告人后，被告人回到“號中”便開始大聲叫喊：“我現在要開始翻供了，律師要幫我找無罪的證據。我不承認殺人。”檢察機關據此懷疑律師與被告人串通，是律師指使被告人翻供。因為被告人在偵查階段及審查起訴階段對自己實施的殺人犯罪事實都供認不諱，而律師一介入案件，被告人便立即翻供。所以檢察機關在補充偵查過程中，便同時秘密地對“律師偽證罪”進行偵查。
公訴機關補充偵查結束后，法院決定第二次開庭。開庭前，律師照例到法院去閱卷。當律師看到檢察機關的補充偵查材料時，驚出了一身冷汗。原來所謂補充偵查的主要內容，都是針對律師與被告人之間是否有串通翻供的事實進行偵查的。被告人寧國平在無意之間險些讓律師蒙受不白之冤。
偵查人員首先對被告人寧國平進行了訊問。主要內容是：你為什么翻供？你在什么時間開始翻供的？律師會見你時都和你說了什么？怎么說的？是不是律師讓你翻供的？……。然后偵查人員又對與被告人寧國平同一監舍的其他六名在押人員進行詢問。主要內容是：寧國平在入號時是否承認殺人犯罪？他是在什么時間開始翻供的？寧國平說律師跟他說了什么？是不是律師讓寧國平翻供的？……。還好，寧國平與他同一監舍的在押人犯都沒有承認是律師讓他翻供的。寧國平雖然是正在接受法院審判的被告人，但在這時他的身份卻變成了證人。好人死在證人嘴里，如果寧國平或其他六名在押人犯瞎說一氣的話，律師肯定會遭遇不可想象的麻煩。想起來不免讓人后怕。
律師的險遇正體現出我國律師的執業風險所在。近幾年，全國有很多律師在從事刑事辯護業務過程中失足落馬，淪為階下囚。其中有一些是故意犯罪，但也有一些是過失或是被冤枉的。盡管律師在辦理本案之初也很慎重，在會見被告人時，特意安排了兩名以上律師在場，并制作了會見筆錄。同時對被告人避免引供誘供。但是律師的執業風險還是客觀存在的。律師在辦理刑事辯護案件時一定要注意保護好自身的安全。
最終判決結果
第二次開庭與第一次開庭審理的內容基本相同。檢察機關并沒有補充到什么有力的控訴證據。雖然檢察機關已經將矛頭指向了律師，但是律師初衷不改，仗義執言。在法庭上仍堅持證據不足，指控殺人犯罪罪名不成立的辯護觀點。休庭后，法庭定期對案件作出了判決，判處被告人寧國平死刑緩期兩年執行。這一判決結果相對于辯護律師提出的指控罪名不成立的無罪觀點來說是太重了。但是相對于死刑立即執行來說還是輕的。被告人畢竟可以保往一條性命。可以說法庭所做出的這個判決結果在一定程度上也是采納了律師的辯護意見。
案件判決后，被告人及其家屬對律師千恩萬謝。是律師挽救了被告人寧國平的性命。但是律師所付出的辛勤勞動及律師所遭受的執業風險，當事人及其家屬是不會完全理解的。
結 語
事后，在談論起這起案件時，有人問律師：“如果寧國平真是殺人兇手的話，那你是否是在為犯罪分子開脫了罪責？”律師沉思了一下說：“這也許有可能。也許寧國平就是真正的殺人元兇。因為寧國平也許是在案發當時在殺人現場偷的電視機，并且在案發時寧國平身上有傷，對此寧國平不能做出合理的解釋。同時寧國平與被害人來往較密切，所以寧國平有殺人的可能性。”
律師又說：“開脫罪責與依法辯護是有本質區別的，我認為寧國平不構成殺人罪，是從案件證據的角度提出的觀點。是依法辯護并不是為被告人開脫罪責。本案中除被告人供述外，沒有其他直接證據證明寧國平與殺人犯罪有關。而其他的間接證據本身又存在虛假性，缺乏關聯性。所以根據這些證據不能認定被告人構成殺人犯罪。我國刑法適用的原則是無罪推定原則，所以法院審判案件時有可能會因為證據不足而漏掉個別真正的犯罪分子。但是，這卻可以保證千萬真正無罪的人免受刑罰追究。這就是無罪推定的本質所在，也是律師依法行使辯護權的本質所在。”
的確，這也是“罪疑惟輕、功疑為重”的內涵所在。
作者單位：黑龍江省牡丹江市民權律師事務所
政府聘請律師作法律顧問何罪之有！
——駁中國經濟時報記者楊明煒《大連經濟開發區國土局聘用律師來行政？》一文
政府機關聘請律師作法律顧問是否合法？這一問題似乎是不值一論。在依法治國的今天，律師作為政府法律顧問，為政府依法行政、依法決策所起的重要作用是有目共睹的。而楊明煒的大作《大連經濟開發區國土局聘用律師來行政？》卻認為律師事務所不能作為行政機關的法律顧問！大連經濟開發區國土局聘用律師作法律顧問違反法律！并且又拉出一位所謂的法學博士來幫腔！這未免令人感覺荒唐至極……
我們完全有理由懷疑：這位新聞記者是否是在正常履行輿論監督職責？是否存在利用手中的職權進行挾私報復？ 這位記者是否有起碼的法律意識和政策水平？他的職業道德是否存在問題？
事件的起因
事情還得從頭說起：本案新聞線索提供者徐杰于2001年由大連開發區鵬達食品有限公司（簡稱鵬達食品）的股東處受讓了公司的股權，取得一處“半截子工程”的建設權。但是沒有辦理土地及房屋的產權變更手續。據徐杰講，是由其個人投資將半截工程建好，并且又在房后空地上擴建房屋出租謀利。近幾年來房地產價格暴漲。鵬達食品的其它股東便對轉讓協議反悔，向法院起訴返還公司印章和房產。案件經過大連開發區法院、大連市中級法院一審、二審、發回重審，最終駁回了鵬達食品的起訴。鵬達食品的股東又以清算委員會的名義再次起訴，案件經過一審、二審，最終判決《股權轉讓》協議無效，徐杰返還印章和房產。由此可知，徐杰對于土地及房產已經不享有法律上的權利。而徐杰卻以自己完成了房屋開發建設并且交納了土地使用費為由，無數次到大連開發區國土地資源和房屋局（簡稱大開國土局）要求辦理土地使用權變更手續。于是，大開國土局便委托遼寧競業律師事務所唐鵬林律師為徐杰解答法律咨詢。
今年7月份，楊明煒記者到大開國土局要求對徐杰與鵬達食品土地房產糾紛案件進行采訪。大開國土地局負責人自然地繼續委托唐律師接受記者采訪。而楊記者此時卻擅自將采訪的方向轉變為對律師作為政府法律顧問的身份是否合法上來，并且誹謗大開國土局委托律師接受采訪是“行政丑聞”。
我們試問：楊記者的采訪是否經過領導批準？他是否有采訪此問題的采訪證明（當時他拒不提供）？以上行為是違反新聞記者采訪紀律的。明顯是一種挾私報復之舉。
文章中需要澄清的幾個問題
楊記者的文章（簡稱文章）充滿混淆視聽、偷換概念之辭。
首先、文章中一再稱“群眾反映大開國土局門難進……”，“群眾涉及土地的事情總會讓唐鵬林律師來接待……”。這里所說的“群眾”除了徐杰以外還有誰？這些群眾都國土局辦什么事情？唐律師所接待的具體事項又是什么？楊記者為什么不敢將這些采訪內容公開？文章中對大開國土局谷局長的采訪道出了事實真相。谷局長說：“只要是涉及法律上的問題，都是我們的法律顧問來接待處理。”唐律師作為政府機關法律顧問，他接受委托處理國土局涉及法律方面的問題，完全是律師的法定職責。
其次、文章的標題是“大開國土局聘用律師來行政？”文中一再稱：律師有什么資格履行政府的行政職能？這里就出現了一個低級的偷換概念問題。唐律師究竟履行了政府的什么行政職能？？難道對涉及法律的信訪當事人進行答復，接受記者采訪就是履行了政府的行政職能？？
最可笑的是楊記者竟然天真地問唐律師：“你是公務員嗎？”言外之意是除了公務員具有行政權力之外，其他身份的人辦理政府事務都是違法的。在這里本律師要給楊記者上一課了：按照法律規定，行政執法除了法定執法外還有授權執法和委托執法。
我倒要問一下楊記者：“楊記者你是公務員嗎？”“你進行的采訪活動是一種什么性質？”“是否是在進行行政活動？”……對于一個掌握案件事實、諳熟法律法理的律師不去采訪，卻幼稚地采訪起律師擔任政府法律顧問是否合法這一基本問題，這讓我說你什么好！
文章中“法律專家”的違法荒謬觀點
最后，楊記者竟然拉出貌似權威的國家行政學院法學部的任進博士來擂鼓助陣。這位“法律專家”的結論是：
政府聘請律師擔任法律顧問與依法行政背道而馳！
政府聘請律師擔任法律顧問與法律規定相抵觸！
只有公務員才能擔任政府法律顧問！
我不知道以上的結論是任博士的真實意思表示，還是被楊記者給貍貓換太子了。一名“法律專家”做出以上荒唐的結論豈不是與不懂法律沒有政策水平的記者混成了一個層次。
文章中任博士的荒謬觀點“政府聘請律師擔任法律顧問與法律規定抵觸！”的依據是國務院《全面推進依法行政實施綱要》（簡稱綱要）第42條。我們試分析一下該條內容：“各級人民政府和政府各部門要充分發揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問作用。全面推進依法行政、建設法治政府，涉及面廣、難度大、要求高，需要一支政治強、作風硬、業務精的政府法制工作隊伍，協助各級人民政府和政府各部門領導做好全面推進依法行政的各項工作。各級人民政府和政府各部門要切實加強政府法制機構和隊伍建設，充分發揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問的作用，并為他們開展工作創造必要的條件。”
該法條從法理上分析屬于授權性法律規范，并非是禁止性法律規范。即該條并不是禁止律師事務所擔任政府機關法律顧問的規定。那么，任進博士憑什么認為：大開國土局聘請遼寧競業律師事務所擔任法律顧問與《綱要》相抵觸呢！憑什么認為只有政府法制機構才能擔任政府法律顧問呢！！匪夷所思！！
如果任博士不是被人利用，其觀點不是被人曲解的話，我倒要懷疑這位博士是否學過中國法律？他是否了解律師法？作為一名“法學專家”，從事法學教學的博士竟然連中國的律師制度都不懂！這豈不貽笑大方！
有個問題？楊記者與任博士是否看到《綱要》第12條：“……專業性較強的決策事項，應當事先組織專家進行必要性和可行性論證。……重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證。”這其中的“專家”莫非也是排除律師身份的法律專家嗎！被楊記者所引用的任博士觀點不是典型的斷章取義、曲解法律嗎！
《中華人民共和國律師法》第二十五條明確規定，律師可以接受公民、法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問。這其中的法人包括企業法人、事業法人、團體法人，當然也包括政府機關法人。并且國家司法部對律師擔任政府機關法律顧問工作專門制訂了《關于律師擔任政府法律顧問的若干規定》。全國律師協會頒布的《律師法律顧問工作規則》中規定：律師可以擔任各級政府及其職能部門或其派出機構的法律顧問。
莫非本律師還需要給這位法學部的博士上一堂課了。我們隨意在一個互聯網的搜索引擎中輸入“律師”“政府法律顧問”關鍵詞，都會搜索出數萬甚至幾十萬條律師擔任政府法律顧問的網頁。下面僅列舉幾部規范性文件的規定：
《司法部關于印發司法行政工作五年發展綱要的通知》（1994年）中規定：積極探索建立政府和企業（公司）律師隊伍。
《國務院<關于深化律師改革的方案>的批復》（1993）中規定：律師主要任務是擔任政府、企事業單位的法律顧問。通過試點，逐步在國家機關內部建立為各級政府及行政部門提供法律服務的律師隊伍，擔任法律顧問。
《司法部關于加強社會主義精神文明建設的意見》 (1996)規定：發揮法律團體和司法應用科研機構的作用……為黨和政府決策工作服務。
《司法部關于認真學習貫徹落實中央領導同志指示精神進一步做好法律服務工作的通知》規定：建立起省、區、市政府及其領導人的律師顧問團(組)，使法律服務工作進入決策層，促進依法行政和依法治理。
《司法部關于嚴格執行<律師法>進一步加強律師隊伍建設的決定》（1996）規定：十六年來，廣大律師……通過法律顧問工作，有力地促進了各級政府依法決策和依法行政，推動了依法治理工作的深入開展。
北京市律協專門制訂了《北京律師擔任政府法律顧問工作指引》。
……
司法部張福森部長在第五次全國律師代表大會講話《努力開拓新世紀律師工作新局面》中也強調：要通過擔任政府法律顧問等途徑，使律師有更多的機會參與政府和權力部門決策；……
結 論
綜上所述，楊記者的文章是一篇徹頭徹尾荒謬透頂并且公然與法律相悖的劣作。
從新聞報導角度來講，文章具有一定的迷惑性。他利用了記者在社會中的公信力，采用了較專業的報導手法，頗具煽情的言詞，引人誤導的宣傳。他惟恐自己的主觀臆斷勢單力薄，又拉出一面大旗，引用“法學專家”的荒謬結論蠱惑人心。該文的社會危害非常之大，文中充斥的泄憤言詞，使政府機關及律師在社會公眾中的形象受到嚴重損害，并且誤導公眾使社會公眾產生錯誤的法律認識。
作者：遼寧競業律師事務所
吳京堂 律師
EMAIL:WU_TIE@163.COM
附：原文章
大連經濟開發區國土局聘用律師來行政？
2005年7月15日下午，記者前往“大連經濟技術開發區國土資源和房屋局”（以下簡稱“大連經開區國土資源局”）聯系新聞采訪一事。但令人想不到的是，該局局長派人轉告記者，新聞采訪一事由該局法律顧問――遼寧競業律師事務所唐鵬林律師予以接待。
記者聞此言，頓覺愕然。記者當即對唐鵬林律師接待記者采訪的合法身份提出質疑，并就此事進行了深入采訪。至此，一樁令大連經濟技術開發區市民不滿意的“行政丑聞”浮出水面。
群眾反映：大連經開區國土資源局門難進
群眾反映：國土資源局門難進
記者在大連經濟技術開發區了解到，大連經開區國土資源局作為大連市國土資源和房屋局的派出機構，當地一些群眾及企業家對其依法行政的透明度及效率都提出了諸多批評意見。
有群眾反映：目前，到大連經開區國土資源局辦事，感覺“門非常難進”。而且即使進了門，一般涉及土地的事情，大連經開區國土資源局土地處的黃文東處長也會讓唐鵬林律師來接待。對此，群眾意見非常大。
對群眾的這種意見，記者也在7月15日下午領教了一番。在大連經開區國土資源局辦公樓里，土地處處長黃文東明明在辦公樓時里，卻仍然讓辦公室工作人員為記者聯系其法律顧問予以接待。
一位當地的企業家也告訴記者，企業一般找到該局局長或黃處長時，他們都會讓我們去找遼寧競業律師事務所唐鵬林律師接待。我們感覺非常納悶。整不明白：律師有什么資格履行政府的行政職能。
一位不愿意透露姓名的市民告訴記者，我們去大連經開區國土資源局辦事，相關科室根本不接待我。我去了幾趟，國土局一次也沒有接待我，他們照例把我推給律師。有一次，我都求一位黃處長說，接待我一下吧。黃處長根本不理你。
律師：我們所是國土局的法律顧問
對唐鵬林的合法身份，記者作了調查，并對唐鵬林進行了電話采訪。以下是對話內容：
記者：請問唐律師，你是以什么身份來接待我們的采訪活動呢？
唐鵬林：我們所是大連經開區國土資源局的法律顧問，他們有些事情是委托給我們來處理。這需要說明。
記者：這樣作有什么法律依據嗎？
唐鵬林：我理解，政府把法律事務委托給律師事務所也是推進依法行政，這有問題嗎？
記者：如何“依法行政”？
唐鵬林：我覺得，各人有各人的看法。你可以與局領導直接溝通。
記者：如何能見局領導？不是見到唐律師了嗎？
唐鵬林：我們局里領導本來想與記者進行溝通，但后來沒有聯系上，比較遺憾。
記者：誰是你們領導？哪里的領導？
唐鵬林： 土地局的領導，土地局處里的領導。
記者：怎么成了你的領導，你是公務員嗎？
唐鵬林：你要這樣講，就沒法溝通了。
2005年7月22日，記者與又與大連經開區國土資源局谷局長作了電話采訪。
記者：請問市民來大連經開區國土資源局辦事，都是讓唐律師來接待的嗎？
谷局長：我們局對外有個要求，只要一般涉及法律問題，都是唐律師來出面作解釋。
記者：為什么？唐律師不具有公務員身份！
谷局長：我們公務員不愿意出來講，律師可以代表我們局的。再一個我們人數非常少。
……
谷局長：再一個，也沒有文件規定，你記者來了，我就必須要接待。
記者：你如何看待《綱要》的依法行政精神？
谷局長：《綱要》我們都安排學習了。
記者：請評述一下唐律師當局法律顧問？
谷局長：只要涉及法律的問題，都是我們的法律顧問來接待、處理的。我認為，沒有什么不妥當。
法律專家：與依法行政背道而馳
對發生在大連經開區國土資源局的上述事情，記者又采訪了相關行政及法律專家。
中央黨校教授王玨認為，政府應當是守法的模范，要不折不扣地依法行政。依法行政要求行政機關堅持法律至上的原則，在憲法和法律的范圍內行使行政權力和承擔責任，以實現管理國家的職能，保護公民的合法權益。
國家行政學院法學部任進博士指出：在目前來看，大連經開區國土資源局讓律師來接待記者采訪，非常不合適，與國務院所要求的“依法行政”精神背道而馳；大連經開區國土資源局，通過法律顧問形式，聘請律師來接待市民，是沒有法律依據的。
任進博士分析，大連經開區國土資源局用法律顧問――律師事務所律師來接待新聞媒體的采訪，可能是不愿意接待新聞媒體，而用律師來抵擋媒體記者的采訪。如此對待普通市民及企業也是不合適的。因為律師本身不是公務員。
同時，這也太不嚴肅了。大連經開區國土資源局與律師事務所是聘用關系，該局聘用法律事務所從事法律事務。但此類事情不純粹是一種法律事務，這涉及到政府的政務公開、透明。依據2004年3月22日國務院公布實施的《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）第5條規定：行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。而接待新聞機關采訪即是體現。
《綱要》第34條規定：強化社會監督。各級人民政府及其工作部門要依法保護公民、法人和其他組織對行政行為實施監督的權利，拓寬監督渠道，完善監督機制，為公民、法人和其他組織實施監督創造條件。要完善群眾舉報違法行為的制度。要高度重視新聞輿論監督，對新聞媒體反映的問題要認真調查、核實，并依法及時作出處理。而該局局長認為，沒有規定說一定要接待記者采訪也是錯誤的認識。
任進博士介紹，律師事務所不能作為行政機關的法律顧問也是有依據的。對政府職能部門的法律顧問的實現形式，《綱要》也作了明確規定。《綱要》第42條規定：各級人民政府和政府各部門要充分發揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問作用。全面推進依法行政、建設法治政府，涉及面廣、難度大、要求高，需要一支政治強、作風硬、業務精的政府法制工作隊伍，協助各級人民政府和政府各部門領導做好全面推進依法行政的各項工作。各級人民政府和政府各部門要切實加強政府法制機構和隊伍建設，充分發揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問的作用，并為他們開展工作創造必要的條件。
因此，任進博士認為，大連經開區國土資源局在日常工作中不應聘請律師事務所來當法律顧問，這與《綱要》本身是相抵觸的。《綱要》規定，只有政府法治辦的人能當法律顧問。專家質疑：律師連公務員身份都沒有，如何履行政府職能部門的法律顧問職能？
據專家介紹，國務院提出在10年內建立法治政府。各級政府正在貫徹執行《綱要》，并由同級監察部門來進行監督。而目前大連市經開區國土資源局的行政行為已經顯現出“不公開、不透明、不接受輿論監督”，這是不行的。
國家行政學院副教授楊小軍認為，我國現行行政監督制度發揮了積極作用，但也存在著一些缺陷和不足，在具體執行過程中不同程度地存在著“軟監督”、“虛監督”和“漏監督”現象。長期缺乏有效監督的行政權力，不但不能提高行政效能、確保政令暢通，而且是孳生腐敗和違法侵權的“溫床”。
而截至記者發稿時為止，作為大連市經濟技術開發區國土資源和房屋局上級主管部門大連市國土資源和房屋局還沒有就此事進行答復。
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