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林某訴海南某廣場(chǎng)商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛
李武平
林某購(gòu)買(mǎi)海南某廣場(chǎng)商鋪由于種種原因長(zhǎng)期無(wú)法取得房產(chǎn)證，與該廣場(chǎng)發(fā)生商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛，林某委托海南正凱律師事務(wù)所李武平律師為其代理，李武平律師代理后，依照法律規(guī)定，代為當(dāng)事人提起仲裁申請(qǐng)，并多次找對(duì)方協(xié)商解決問(wèn)題，終于使雙方達(dá)成和解協(xié)議，并經(jīng)過(guò)海口仲裁委制作調(diào)節(jié)書(shū)，現(xiàn)本案已圓滿(mǎn)解決。
海口仲裁委員會(huì)
調(diào)解書(shū)
(2008)海仲調(diào)字第202號(hào)
申請(qǐng)人:林某某,
委托代理人:李武平、陳春麗,海南正凱律師事務(wù)所律師.聯(lián)系電話：13907551010。
被申請(qǐng)人:海南某房地產(chǎn)公司.
海口市仲裁委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)海口仲裁委)根據(jù)申請(qǐng)人林某某提交的《仲裁申請(qǐng)書(shū)》和《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》項(xiàng)下的仲裁條款,于2008年10月22日受理了申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人海南某房地產(chǎn)公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)宜欣公司)之間的“商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛”案.
海口仲裁委于2008年12月10日依法組成了由劉愛(ài)華為仲裁員的獨(dú)任仲裁庭,并指定謝盛輝擔(dān)任本案秘書(shū).
仲裁庭在2008年12月17日在海口不公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案.申請(qǐng)人委托代理人李武平,被申請(qǐng)人的委托代理人李曉琴出庭參加了庭審活動(dòng).開(kāi)庭后,雙方達(dá)成了和解協(xié)議.案件現(xiàn)已審理終結(jié).
茲就本案案情和調(diào)解結(jié)果分述如下:
一、 案 情
申請(qǐng)人稱(chēng):2005年1月13日,申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》,約定申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人支付783432元房?jī)r(jià)款購(gòu)買(mǎi)海南XX商業(yè)廣場(chǎng)壹層B-61號(hào)商鋪,并于當(dāng)日一次性付款完畢.合同還約定:1、買(mǎi)受人逾期付款的違約責(zé)任:逾期在30天之內(nèi)的,買(mǎi)受人按日向出賣(mài)人支付逾期應(yīng)付款項(xiàng)萬(wàn)分之三違約金;逾期超過(guò)30天后,出賣(mài)人解除合同的,買(mǎi)受人按按累計(jì)應(yīng)付款的3向出賣(mài)人支付違約金.2、產(chǎn)權(quán)登記:出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后90日內(nèi),將辦理權(quán)屬登記需由出賣(mài)人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案.如因出賣(mài)人的責(zé)任,買(mǎi)受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)的,雙方同意按買(mǎi)受人不退房,出賣(mài)人按已付房?jī)r(jià)款的0.2向買(mǎi)受人支付違約金.合同簽訂后,申請(qǐng)人依約于2005年1月13日將總購(gòu)房款一次性付清給被申請(qǐng)人.但是自2005年10月1日商品房交付使用至今,被申請(qǐng)人仍未能辦妥申請(qǐng)人所購(gòu)商品房的房產(chǎn)權(quán)證,致使申請(qǐng)人不能完全行使所購(gòu)商品房的占有、使用、受益和處分四項(xiàng)權(quán)能,給申請(qǐng)人造成經(jīng)濟(jì)損失.申請(qǐng)人多次找被申請(qǐng)人協(xié)商解決,均未果.被申請(qǐng)人的行為已經(jīng)構(gòu)成違約,損害了申請(qǐng)人的合法權(quán)益.另外合同約定逾期辦證違約金額為申請(qǐng)人已付房?jī)r(jià)款的0.2,與雙方簽訂的《商品房購(gòu)買(mǎi)合同》買(mǎi)方逾期付款每日按逾期應(yīng)付房?jī)r(jià)款的萬(wàn)分之三或累計(jì)付款的3計(jì)算違約金的約定不對(duì)等,屬違約金決定過(guò)低,為此,申請(qǐng)人特申請(qǐng)仲裁,請(qǐng)求裁決:1、被申請(qǐng)人立即為申請(qǐng)人辦妥海南XX商業(yè)廣場(chǎng)第壹層B-61號(hào)商鋪的產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)登記手續(xù)(房產(chǎn)證和土地證);2、被申請(qǐng)人支付給申請(qǐng)人辦證違約金165139元(自2006年1月1日暫計(jì)至2008年9月30日,違約金以申請(qǐng)人已付房款總額783432元為基數(shù),參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算,從2006年1月1日起計(jì)至房屋產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)登記手續(xù)辦妥之日止);3、本案仲裁費(fèi)由被申請(qǐng)人承擔(dān).
申請(qǐng)人就其主張?zhí)峁┝恕渡唐贩抠I(mǎi)賣(mài)合同》、付款發(fā)票等證據(jù).
被申請(qǐng)人答辯稱(chēng):1、被申請(qǐng)人已向申請(qǐng)人交付了房產(chǎn)并配合被申請(qǐng)人前往房管局辦理了產(chǎn)權(quán)備案手續(xù),目前未能辦妥房屋所有權(quán)證的主要原因是承建工程時(shí)存在質(zhì)量和消防問(wèn)題,導(dǎo)致XX廣場(chǎng)至2008年2月2日才全部綜合驗(yàn)收完畢.現(xiàn)被申請(qǐng)人正積極磋商相關(guān)部門(mén),盡最大努力在最快時(shí)間內(nèi)辦妥房屋所有權(quán)證并交付給申請(qǐng)人.2、申請(qǐng)人以總額783432為基數(shù),參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算、并從2006年1月1日起計(jì)至房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)辦妥之日止支付違約金的請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)依據(jù).違約金計(jì)算應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方2005年1月13日簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》第十五條第二項(xiàng)“買(mǎi)受人不退房,出賣(mài)人按已付房?jī)r(jià)款的0.2向買(mǎi)受人支付違約金”的約定,故被申請(qǐng)人支付的違約金是1566.86元,而非165193元.如此計(jì)算違約金,并未有失公平,合同逾期交房與逾期辦證是對(duì)等的.
庭審后,在仲裁的建議下,申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人于2009年1月11日達(dá)成了《和解協(xié)議書(shū)》,協(xié)議內(nèi)容如下:
1、 甲方將海南XX商業(yè)廣場(chǎng)壹層B-61號(hào)商鋪退回給乙方,乙方將甲方已支付的購(gòu)房款783432元及辦證費(fèi)用23503.00元,共計(jì)806935元退還給甲方.2、乙方在2009年2月28日以前分兩次將806935元退還給甲方.第一次付款時(shí)間為2009年1月20日前,付款為總額的60,即484161元;第二次付款在甲方協(xié)助乙方到房產(chǎn)局辦理完畢備案撤消登記手續(xù)后,于2009年2月28日支付總額的40,即322774元.3、若乙方未按時(shí)(甲方必須在第二次付款前協(xié)助乙方在房管局辦理完畢備案撤銷(xiāo)登記手續(xù))全部退回購(gòu)房款項(xiàng),除仍按原《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》繼續(xù)履行權(quán)利義務(wù)外,乙方另支付給甲方違約金50000元.4、甲方與海南XX商業(yè)經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)有限公司租賃合同糾紛一案經(jīng)(2008)龍法民一初字第1725號(hào)民事判決書(shū)判決海南XX商業(yè)經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)有限公司須支付的2008年7月至9月租金13710元以及2008年10月至12月租金13710元,共計(jì)27420元,乙方代為在簽訂本協(xié)議是一次性付清.5、甲方一海南XX商業(yè)經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)有限公司簽訂的海南XX商業(yè)廣場(chǎng)商鋪《租賃合同》在甲方收到乙方依約退還的806935元全部款項(xiàng)后自行終止.6、因上訴糾紛產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用78元、仲裁費(fèi)用10609元,共計(jì)10687元,由甲、乙各承擔(dān)50.以上費(fèi)用已由甲方墊付,乙方須支付給甲方5343.5元,于簽訂本協(xié)議時(shí)一次性付清.7、本協(xié)議經(jīng)甲、乙雙方簽章后交海口仲裁委制作仲裁調(diào)解書(shū).8、本協(xié)議一式三份,甲、乙、海口仲裁委各一份.
二、 調(diào)解結(jié)果
仲裁庭認(rèn)為,2009年1月11日的《和解協(xié)議書(shū)》,系申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人為解決商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛而簽訂的,該協(xié)議依稀表示真實(shí),內(nèi)容合法,仲裁確認(rèn)有效.鑒于簽訂協(xié)議時(shí)雙方已實(shí)際履行協(xié)議第4、6項(xiàng)的約定,且協(xié)議第5項(xiàng)涉及申請(qǐng)人與第三人之間的《租賃合同》終止問(wèn)題,不屬于本案仲裁的審理范圍,故對(duì)該協(xié)議,仲裁庭確認(rèn)如下主要內(nèi)容:
1、 申請(qǐng)人將海南XX商業(yè)廣場(chǎng)壹B-61號(hào)商鋪退回給被申請(qǐng)人,被申請(qǐng)人將申請(qǐng)人已支付的購(gòu)房款783432元及辦證費(fèi)用23503.00元共計(jì)806935元退還給申請(qǐng)人.
2、 被申請(qǐng)人應(yīng)在2009年2月28日以前分兩次將806935元退還給申請(qǐng)人.第一次付款時(shí)間為2009年1月20日前,付款為總額的60,即484161元;第二次付款應(yīng)在申請(qǐng)人協(xié)助被申請(qǐng)人到房管局辦理備案撤銷(xiāo)登記手續(xù)后,于2009年2月28日支付總額的40,即322774元.
3、 若被申請(qǐng)人未按時(shí)(申請(qǐng)人必須在第二次付款前協(xié)助被申請(qǐng)人在房管局將備案撤銷(xiāo)登記手續(xù)辦理完畢)全部退回購(gòu)房款項(xiàng),除仍按原《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》繼續(xù)履行權(quán)利義務(wù)外,被申請(qǐng)人另支付給申請(qǐng)人違約金50000元.
本調(diào)解書(shū)自簽收之日起發(fā)生法律效力.
獨(dú)任仲裁員: 劉愛(ài)華
二OO九年二月六日
秘 書(shū): 謝盛輝
海南省高級(jí)人民法院
行政判決書(shū)
（2007）瓊行終字第180號(hào)
上訴人（原審第三人）吉亞XX，男，黎族，1983年出生，樂(lè)東黎族自治縣尖峰鎮(zhèn)翁毛村委會(huì)第五村民小組村民，住該村。
上訴人（原審第三人）吉XX，男，黎族，1985年出生，樂(lè)東黎族自治縣尖峰鎮(zhèn)翁毛村委會(huì)第五村民小組村民，住該村，系吉亞XX之弟。
上訴人（原審第三人）陳亞X，男，漢族，1951年出生，樂(lè)東黎族自治縣佛羅鎮(zhèn)長(zhǎng)青村委會(huì)第四村民小組村民，住該村。
上訴人（原審第三人）黃金XX，女，漢族，1953年出生，樂(lè)東黎族自治縣佛羅鎮(zhèn)長(zhǎng)青村委會(huì)第四村民小組村民，住該村，系陳亞X之妻。
被上訴人（原審原告）劉文X，男，黎族，1951年出生，樂(lè)東黎族自治縣尖峰鎮(zhèn)翁毛村委會(huì)第五村民小組村民，住該村。
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。電話：13907551010。
原審被告海南人民政府。
法定代表人羅保名，省長(zhǎng)。
委托代理人鄭勇，海南省人民政府法制辦行政復(fù)議處副處長(zhǎng)。
上訴人吉亞峰、吉XX、陳亞X和黃金XX（以下簡(jiǎn)稱(chēng)吉亞峰等）因劉文X訴海南省人民政府（以下簡(jiǎn)稱(chēng)省政府）行政復(fù)議決定一案，不服海南省中級(jí)人民法院（2007）海南行初字第48號(hào)行政判決，于2007年8月20日通過(guò)原審法院向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭并于同年10月31日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人陳亞X和上訴人的共同委托代理人袁福永，被上訴人劉文X的委托代理人邢孔偉、李武平以及原審被告省政府的委托代理人鄭勇到庭參加訴訟。本院經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，審理期限延長(zhǎng)2個(gè)月，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決查明：2005年9月，樂(lè)東縣政府給劉文X頒發(fā)0310521號(hào)《承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)0310521號(hào)證），該證將“英開(kāi)園”30畝土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)確定給劉文X。吉亞X等不服向省政府申請(qǐng)復(fù)議，省政府于2007年1月30日作出瓊府復(fù)決字（2006）222號(hào)《復(fù)議決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)222號(hào)決定），撤銷(xiāo)了上述0310521號(hào)證。劉文X不服，遂提起訴訟。
原審判決認(rèn)定：省政府提供的證據(jù)不足以證明其在受理復(fù)議申請(qǐng)后作出決定前，已將復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本及上述通知書(shū)送達(dá)給被申請(qǐng)人樂(lè)東縣政府和第三人劉文X，劉文X與復(fù)議結(jié)果有直接的利害關(guān)系，應(yīng)該黨通知其參加復(fù)議程序，復(fù)議機(jī)關(guān)僅憑申請(qǐng)復(fù)議人的材料，作出對(duì)劉文X不利的決定，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，主要證據(jù)不足。且違反正當(dāng)法律程序。另，省政府無(wú)正當(dāng)利用逾期提供證據(jù)，應(yīng)視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。遂判決：撤銷(xiāo)222號(hào)決定；由省政府重新作出具體行政行為。案件受禮費(fèi)100遠(yuǎn)由省政府負(fù)擔(dān)。
上訴人吉亞峰不服原判，上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原判，維持222號(hào)決定。理由是：一、我方應(yīng)復(fù)議機(jī)關(guān)的要求，提供9份相關(guān)證據(jù)。2006年12月11日，省政府法制辦將《行政復(fù)議答復(fù)通知書(shū)》及申請(qǐng)書(shū)副本和相關(guān)證據(jù)材料郵寄給劉文X，但截止同月30日，樂(lè)東縣政府及劉文X均沒(méi)有作出答復(fù)。由于樂(lè)東縣政府在法定期限內(nèi)既不書(shū)面答復(fù)，又不提交作出行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他材料，據(jù)此，省政府依法作出復(fù)議決定撤銷(xiāo)031521號(hào)證，是事實(shí)清楚，適用法律正確和程序合法的。二、原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，沒(méi)有法律依據(jù)，程序違法。原判認(rèn)定“從本案被告提供的證據(jù)來(lái)看，......均不足以證明其在受理復(fù)議申請(qǐng)后作出復(fù)議決定之前，已將吉亞峰等人的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本及上述通知書(shū)送達(dá)給了被申請(qǐng)人樂(lè)東縣政府和第三人劉文X”，是錯(cuò)誤的。如上所述，復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)將復(fù)議答復(fù)通知書(shū)、申請(qǐng)書(shū)副本和相關(guān)的證據(jù)材料郵寄送達(dá)給縣政府，并與電話進(jìn)行了聯(lián)系，但縣政府明確表示不作答復(fù)，這表明縣政府作出的行政行為沒(méi)有證據(jù)和依據(jù)，并不承認(rèn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的決定。此外，原判還認(rèn)為，劉文X與復(fù)議結(jié)果有直接的利害關(guān)系，省政府應(yīng)當(dāng)通知其參加復(fù)議程序，這是沒(méi)有法律依據(jù)的。行政復(fù)議主要采取書(shū)面審查原則，不是強(qiáng)制性規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取第三人意見(jiàn)或應(yīng)當(dāng)通知第三人參加復(fù)議程序。最后，樂(lè)東縣政府與本案有直接利害關(guān)系，一審法院應(yīng)當(dāng)通知其作為第三人參加訴訟，但一審判決遺漏了縣政府作為第三人，程序嚴(yán)重違法。
被上訴人劉文X的委托代理人庭審口頭答辯稱(chēng)：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。復(fù)議機(jī)關(guān)沒(méi)有通知樂(lè)東縣政府和我參加復(fù)議程序，從1987年開(kāi)始我方就作為承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證的持證人，復(fù)議決定作出改變的時(shí)候沒(méi)有通知我，該復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)。此外，省政府在收到起訴狀后超過(guò)20天沒(méi)有作出答復(fù)，其復(fù)議決定違反了法定程序，應(yīng)予撤銷(xiāo)。
原審被告省政府答辯稱(chēng)：一、222號(hào)決定適用法律正確，程序合法。2006年12月11日，答辯人將復(fù)議答復(fù)通知書(shū)發(fā)送給樂(lè)東縣政府，將參加復(fù)議通知書(shū)發(fā)送給劉文X，截止同月30日。縣政府及劉文X均沒(méi)有作出答復(fù)。其后，答辯人又與縣政府電話聯(lián)系，縣政府表示不作答復(fù)。由于被申請(qǐng)人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，沒(méi)有書(shū)面答復(fù)，也沒(méi)有提交作出行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他材料，依法視為該行為沒(méi)有證據(jù)和依據(jù)，應(yīng)予撤銷(xiāo)。二、一審判決認(rèn)定事實(shí)有誤。一審認(rèn)定劉文X與復(fù)議程序有直接的利害關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知其參加復(fù)議程序，法律依據(jù)不足。在復(fù)議過(guò)程中，是否聽(tīng)取意見(jiàn)由服役機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況確定，并強(qiáng)制性的，在復(fù)議過(guò)程中，被申請(qǐng)人表示不予答復(fù)，第三人也沒(méi)有作出答復(fù)，復(fù)議機(jī)關(guān)作出22號(hào)決定，程序是合法的。三、樂(lè)東縣政府是案件的重要當(dāng)事人，一審法院沒(méi)有樂(lè)東縣列為第三人，也沒(méi)有通知其參加訴訟，程序嚴(yán)重違法。請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)原判，維持復(fù)議決定。
本院經(jīng)審理查明：原審決認(rèn)定基本事實(shí)清楚。
本院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第四十三條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告；被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀；人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告”。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)，提交據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。在本案中，原審法院于2007年3月2日向原審被告省政府送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書(shū)，但省政府于同月27日才向原審法院提交據(jù)以作出被訴行政行為的證據(jù)材料，而且，省政府并沒(méi)有向原審法院說(shuō)明逾期提交證據(jù)的理由，據(jù)此，222號(hào)復(fù)議決定依法應(yīng)當(dāng)視為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。原審判決對(duì)此認(rèn)定清楚，使用法律正確，處理得當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)維持。
上訴人上訴主張，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)明確表示不作答復(fù)，依照復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為有理，但是，本案是針對(duì)省政府的復(fù)議決定提起的訴訟，依照上述司法解釋的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)逾期提交作出行政行為的證據(jù)和依據(jù)且沒(méi)有正當(dāng)理由的，視為該行政行為沒(méi)有證據(jù)，僅就此，判決撤銷(xiāo)復(fù)議決定，證據(jù)和理由是充分的。
綜上，原判事實(shí)清楚，法律適用正確，實(shí)體處理得當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以維持；上訴人上訴主張，證據(jù)和理由不足，本院對(duì)其主張不予支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 熊大勝
代理審判員 王立雄
代理審判員 葉珊茹
二OO七年十二月十一日
書(shū) 記 員
海南XX公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛一案
海 南 省 高 級(jí) 人 民 法 院
民 事 判 決 書(shū)
(2008)瓊民二終字第46號(hào)
上訴人（一審被告）：海南XX有限公司，住所地海南省海口市中房高級(jí)公寓1903室。
法定代理人：柏道鋒，海南XX有限公司董事長(zhǎng)。
被上訴人（一審原告）：張XX，男1967年7月12日出生，漢族，深圳都市空間設(shè)計(jì)顧問(wèn)有限公司副設(shè)計(jì)師，住廣東省深圳市福田區(qū)華發(fā)北路電子設(shè)計(jì)院4號(hào)樓605室。
委托代理人：李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。手機(jī)：13907551010。代理權(quán)限：特別授權(quán)。
上訴人海南XX有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)貴亨公司）因?yàn)楸簧显V人張XX侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案，不服海口市中級(jí)人民法院（2008）海中法民三初字第8號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公工開(kāi)庭審理了本案。上訴人貴亨公司的委托代理人王宏欣、被上訴人張XX的委托人李武平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院審理查明：張XX于2004年出版了自己拍攝的《深圳名宅》一書(shū)，收錄了深圳名宅36例實(shí)景圖片。2007年9月20日至10月3日，貴亨公司在海口會(huì)展中心舉行的2007秋季中國(guó)（海南）旅游房地產(chǎn)博覽會(huì)展位展墻上，2007年9月15日—17日在中國(guó)煤炭博物館舉行的2007太原濱海城市精品樓盤(pán)展示推薦會(huì)“東盛名苑”展位展板上，以及“東盛名苑”售樓冊(cè)、東盛名苑樓盤(pán)現(xiàn)場(chǎng)庫(kù)戶(hù)外廣告牌上，未經(jīng)張XX同意，使用張XX收錄于《深圳名宅》中的攝影作品4幅14幅次。張XX認(rèn)為，貴亨公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，遂成訴訟。
一審法院另查明：張XX為調(diào)查侵權(quán)事實(shí)，花費(fèi)差旅費(fèi)3576.80元、支付律師代理費(fèi)1400.00元。認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)有：張XX提供的《深圳名宅》一書(shū)“東盛名苑”展示墻（位）、照片售樓宣傳畫(huà)冊(cè)、戶(hù)外廣告、差旅費(fèi)發(fā)票、律師代理合同及發(fā)票以及當(dāng)事人陳述。
一審法院審理認(rèn)為：張XX拍攝并收錄于《深圳名宅》一書(shū)的攝影作品具有獨(dú)創(chuàng)性，從作品完成之日，勇依法享著作權(quán)。貴亨公司未經(jīng)勇許可，基于商業(yè)目的使用張XX攝影作品，構(gòu)成侵權(quán)。依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。張XX請(qǐng)求賠償285000.00元以及差旅費(fèi)5000.00元、律師費(fèi)14000.00元。根據(jù)本案作品類(lèi)型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)、酌定賠償標(biāo)準(zhǔn)為每幅8000.00元。貴權(quán)公司使用張XX4幅作品，應(yīng)賠償32000.00元；系合理開(kāi)支，應(yīng)予.賠償；張XX主張的律師費(fèi)14000.00元。超出合理范圍，酌情支持3000.00元，共計(jì)38576.80元。貴亨公司關(guān)于“東盛名苑”所制作的廣告不存在侵權(quán)，張XX拍攝的建筑物附屬屬物照片不具有獨(dú)創(chuàng)性，不屬于著作權(quán)保護(hù)的客體，張XX主張著作權(quán)的照片與被控照片不能等同的辯解及主張，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予.支持。
一審法院依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二條第一款、第四十六條、第四十八條、最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十六條的求 規(guī)定，判決：一、貴亨公司立即停止對(duì)張XX享有著作權(quán)《深圳名宅》一書(shū)中攝影作品的侵害，銷(xiāo)毀印有張XX攝影作品的“東盛名苑”售樓宣傳畫(huà)冊(cè)及廣告牌，關(guān)于本判決發(fā)生法律效力日起十日內(nèi)在《海南日?qǐng)?bào)》上公開(kāi)賠禮道歉；二、貴亨公司賠償張XX人民幣38576.80元；三、駁回張XX的其他訴訟請(qǐng)求；四、如貴亨公司未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，則按《中華人民共和國(guó)民事訴訟》第二百三十二條的規(guī)定，加倍支遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)5800.00元，張XX負(fù)擔(dān)80即4640.00元，貴亨公司負(fù)擔(dān)20即1160.00元。
貴亨公司不服一審判決上訴稱(chēng)：1、一審認(rèn)定貴亨公司未經(jīng)張XX許可，基于商業(yè)的使用張XX的攝影作品，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。所謂侵權(quán)的4張照片，均為張XX拍攝，沒(méi)有經(jīng)過(guò)任何客觀、公正、合法的取證程序，如公證、見(jiàn)證等，無(wú)法確定其來(lái)源真實(shí)、客觀，根本無(wú)法證實(shí)的依據(jù)。張XX提交的“東盛名苑”售樓宣傳畫(huà)冊(cè)證據(jù)，雖然上有貴亨公司的名稱(chēng)，但并不必然表明是貴公司制作用于商業(yè)活動(dòng)。而且張XX的4張照片與被控侵權(quán)照片只能說(shuō)場(chǎng)景相似，不能得出同等的結(jié)論。2、一審認(rèn)定張XX系合法的著作權(quán)人沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。首先，張XX拍攝的照片沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性，不屬著作權(quán)保護(hù)的客體。本案所謂侵權(quán)照片，反映的建筑物及其附屬設(shè)施，任何人都可以拍攝，張XX無(wú)權(quán)排除他人對(duì)同一場(chǎng)景的拍攝。3、一審認(rèn)定賠償數(shù)額沒(méi)有法律依據(jù)。張XX沒(méi)有證據(jù)證明貴亨公司侵權(quán)。4、一審判決適用法律錯(cuò)誤。判項(xiàng)第四條適用《民訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定，與判決內(nèi)容無(wú)關(guān)。請(qǐng)求法院：1、撤銷(xiāo)一審判決；2、依法改判駁回張XX的訴訟請(qǐng)求；3、訴訟費(fèi)由張XX負(fù)擔(dān)。
被上訴人張XX答辯稱(chēng)：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請(qǐng)求二審法院維持原判。
本院經(jīng)過(guò)審理，確認(rèn)一審法院查明的事實(shí)。
本院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：一、張XX是否享有涉訟作品的著作權(quán)；二、貴亨公司使用涉訟作品的行 為是否成侵權(quán)；三、一審認(rèn)定的賠償額是否符合法律規(guī)定。
一、 關(guān)于張XX的著作權(quán)問(wèn)題。貴亨公司在“東盛名 苑”售樓廣告中使用的涉訟照片是張XX《深圳名宅》一書(shū)中的4幅。這是不爭(zhēng)的事實(shí)。貴亨公司認(rèn)為，涉訟照片不具獨(dú)創(chuàng)性，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。著作權(quán)的客體，是指著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，即作品。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條規(guī)定的作品包含攝影作品，所謂攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上客觀記錄物體形象的藝術(shù)作品。反映了作者獨(dú)特的審美眼光和藝術(shù)視角，以及攝影技巧，不是普通的拍照。涉訟照片反映和表現(xiàn)了張XX的藝術(shù)審美觀和攝影技巧。貴亨公司在“東盛名苑”捉、促銷(xiāo)廣告中，多處使用涉訟照片，說(shuō)明貴亨公司認(rèn)可這些照片的美感和藝術(shù)性，晃是普通的照片，否則貴亨公司就不會(huì)使用。因此涉訟照片是攝影作品，屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。
攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性決定著作品的權(quán)利人。所謂攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性，也叫原創(chuàng)性，是指作者創(chuàng)作中投入的智力勞動(dòng)成果，表現(xiàn)出的最低創(chuàng)造性，是作者獨(dú)立創(chuàng)作，而非抄襲、復(fù)制、剽竊。涉訟作品是張XX《深圳名宅》其中的4幅，在沒(méi)有證據(jù)證明張XX是復(fù)制、剽竊他人之作時(shí)，張XX是該作品的原創(chuàng)者，依法享有著作權(quán)。
二、 關(guān)于貴亨公司的侵權(quán)問(wèn)題。貴亨公司認(rèn)為，張XX提交的證據(jù)均為自行拍攝，未經(jīng)客觀、合法的公證、見(jiàn)證等程序，無(wú)法確認(rèn)來(lái)源真實(shí)、客觀、合法，不能作為認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)的證據(jù)。張XX提交的侵權(quán)證據(jù)是貴亨公司散發(fā)的銷(xiāo)售廣告畫(huà)冊(cè)、戶(hù)外廣告、樓盤(pán)展銷(xiāo)位、展墻照片。這些證據(jù)來(lái)自于公共場(chǎng)，毋需公證、見(jiàn)證。人民法院對(duì)這些證據(jù)經(jīng)過(guò)組織當(dāng)事人質(zhì)證，法院審核認(rèn)定，確信證據(jù)來(lái)源合法，內(nèi)容客觀，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定貴亨公司侵權(quán)的證據(jù)。
貴亨公司又認(rèn)為，貴亨公司未基于商業(yè)目的使用涉訟作品，沒(méi)有構(gòu)成侵權(quán)。著作權(quán)是一種排他性權(quán)利，只能由權(quán)利人和行使。 非權(quán)利人行使權(quán)利人的權(quán)利，必須經(jīng)權(quán)利人許可，則構(gòu)成侵權(quán)。商業(yè)行為不是構(gòu)成侵權(quán)的條件，關(guān)鍵在于是否經(jīng)權(quán)利人許可。因商業(yè)行為而侵權(quán)的，屬侵權(quán)的情節(jié)問(wèn)題。貴亨公司在“東盛名苑”樓盤(pán)銷(xiāo)售中進(jìn)行廣告宣傳，目的是吸引購(gòu)房者前來(lái)購(gòu)房，這種廣告促銷(xiāo)行為就是一種商業(yè)行為。貴亨公司未經(jīng)權(quán)利人張XX許可，在銷(xiāo)售廣告中復(fù)制使用涉訟作品，屬于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十七條第（一）項(xiàng)規(guī)定的未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其作品的侵權(quán)行為。
貴亨公司還認(rèn)為，涉訟作品反映的是客觀存在的建筑物等，任何人都可以在同一度拍攝出相同或相近似結(jié)果，困此不能認(rèn)定他人侵權(quán)。攝影作品的拍攝對(duì)象是物體形象，具有記錄存在物體形象的特點(diǎn)，不是主觀創(chuàng)造性，就可以成為攝影作品，依法亨有著作權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解釋》第十五條明確規(guī)定：“由不同作者就同一韙材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自亨有著作權(quán)。”本案涉訟作品主錄的物體形象是深圳建筑物及其附屬設(shè)施。這些物體形象，任何人都可以拍攝，只要有創(chuàng)造性，依法可以成為攝影作品的著作權(quán)人。必須明白，無(wú)論是誰(shuí)的作品，只要不是自己創(chuàng)作的，使用時(shí)必須權(quán)利同意，未經(jīng)權(quán)利人許可，則為侵權(quán)。
三、 關(guān)于侵權(quán)賠償?shù)姆梢罁?jù)。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十七規(guī)定：有未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制權(quán)利人作品侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。貴亨公司使用涉訟作品用于售廣告宣傳，不是直接銷(xiāo)售復(fù)制品。張XX的損失和貴亨公司的間接獲利無(wú)法確定，一審法院基于張XX的賠償請(qǐng)求，根據(jù)訟作品類(lèi)型、合理使用費(fèi)用、侵權(quán)性的質(zhì)和后果等情節(jié)，依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十八條第二款“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。”和《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十五、二十六條“權(quán)利人實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無(wú)法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求或者依職要適用著作權(quán)法第四十八條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品的類(lèi)型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。”“著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和具體案情，可以將符合國(guó)家有關(guān)部門(mén)規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。”和規(guī)定，酌情判令貴亨公司向張XX賠償使用涉訟作品費(fèi)用，符合上述法律規(guī)定。
另：貴亨公司上訴認(rèn)為，一審法院適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條與判決內(nèi)容無(wú)關(guān)，未陳述具體理由。經(jīng)核查，一審判決引用的 是舊《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》條序號(hào)，新《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》相同內(nèi)容為第二十九條，新《中華人民共和國(guó)家訴訟法》相同內(nèi)容為第二百二九條，屬于筆誤。二審中，一是法院已作出（2008）海中法民三初字第8-1號(hào)民事裁定書(shū)，予以補(bǔ)正。
綜上，貴亨公司未經(jīng)張XX許可，復(fù)制使用張XX的攝影作品，侵犯了張通著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事任。貴亨公司的上訴主張，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，上訴無(wú)理，其上訴請(qǐng)求，本院不予支持。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)事訴訟法》第一百五十三條第一款和經(jīng)（一）項(xiàng)的規(guī)定如下：
駁回案件受理費(fèi)764。00元，由海南XX有限公司負(fù)擔(dān)本判決為終決。
審判長(zhǎng)：王 婭
審判員 戴斌
審判員 高江南
二00八年八月二十六日
書(shū)記員 程序
重大影響成功案例：
2006年，成功承辦中共中央總書(shū)記、國(guó)家主席、中央軍委主席胡錦濤同志批示的“海南臨高縣李應(yīng)強(qiáng)等90戶(hù)農(nóng)場(chǎng)職工訴國(guó)營(yíng)紅華農(nóng)場(chǎng)橡膠園財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”，為當(dāng)事人挽回1000萬(wàn)元以上的經(jīng)濟(jì)收益。
2003年，成功辦理中共海南省政法委書(shū)記鐘文同志、海南省高級(jí)人民法院張光瓊副院長(zhǎng)批示的上海第八建筑公司海南公司訴海南匯宇集團(tuán)公司建設(shè)工程承包合同糾紛一案，本律師提出的“優(yōu)先受償權(quán)”的觀點(diǎn)被法院采納，為當(dāng)事人挽回經(jīng)濟(jì)損失1370余萬(wàn)元。
2000年，成功承辦中央領(lǐng)導(dǎo)羅干、周永康、彭佩云同志，最高人民法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)等批示的“劉艷華故意殺人案件”，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)霓q護(hù)觀點(diǎn)被法院采納，解救了少女阿華，并端出以唐細(xì)蛾為首的引誘強(qiáng)迫賣(mài)淫團(tuán)伙，中央電視臺(tái)、海南電視臺(tái)、湖南衛(wèi)視、廣東衛(wèi)視、《法制日?qǐng)?bào)》、《中國(guó)青年報(bào)》、《中國(guó)婦女報(bào)》、《羊城晚報(bào)》數(shù)十家媒體作了報(bào)道，引起全社會(huì)的關(guān)注。
工行海南分行與福建公司建設(shè)工程承包合同糾紛一案
李武平
本案因中國(guó)工商銀行股份有限公司海南省分行將海南省高新科技產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)公司建設(shè)的“電子小區(qū)”工程項(xiàng)目及項(xiàng)目所占用土地之使用權(quán)處置給華融公司海口辦引起紛爭(zhēng)，福建公司因工行海南分行侵犯了上訴人福建公司的債權(quán)為由，向海口市中級(jí)人民法院提起民事訴訟，一審判決上訴人工行海南分行在處置本案工程項(xiàng)目及該項(xiàng)目所占用土地之使用權(quán)限額內(nèi)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)此雙方當(dāng)事人都對(duì)一審判決不服，向海南省高級(jí)人民法院提起上訴。
工行海南分行一審沒(méi)有外聘律師，二審時(shí)工行海南分行外聘律師并進(jìn)行招標(biāo)，我所與其他5家律師事務(wù)所共同參加競(jìng)標(biāo)勝出中標(biāo)，本所指派主任律師李武平承辦其案。
一、案情簡(jiǎn)介
案由：建設(shè)工程承包合同糾紛 ，案號(hào)：
上訴人（原審原告）：福建省土木建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司海南分公司
上訴人（原審被告）：中國(guó)工商銀行股份有限公司海南省分行
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師
第三人：海南省高新科技產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)公司
本案的焦點(diǎn)為：
（一）福建省土木建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司海南分公司（以下稱(chēng)福建公司）對(duì)本案工程項(xiàng)目的工程款是否依法享有優(yōu)先受償權(quán)？
（二）中國(guó)工商銀行海南分行（以下稱(chēng)工行海南分行）是否應(yīng)承擔(dān)資金不到位的補(bǔ)充付款責(zé)任？
（三）工行海南分行與被上訴人是否存在法人人格混同？工行海南分行是否應(yīng)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？
李武平律師作為工行海南分行的訴訟代理人，提出了以下代理意見(jiàn)：
二、作為上訴人工行海南分行代理律師李武平律師當(dāng)庭發(fā)表了以下代理意見(jiàn)要點(diǎn)：
（一）上訴人福建公司對(duì)本案工程項(xiàng)目的工程款不能享有優(yōu)先受償權(quán)。
（二）本案違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期一年期流動(dòng)資金貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，一審法院適用法律正確。
（三）被上訴人高新公司注冊(cè)資本已到位，上訴人工行海南分行不應(yīng)再承擔(dān)補(bǔ)充付款責(zé)任。
（四）上訴人工行海南分行對(duì)被上訴人高新公司的債務(wù)不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（五）上訴人工行海南分行并未侵占、處置被上訴人高新公司“電子小區(qū)”財(cái)產(chǎn)，及該法律關(guān)系不應(yīng)在本案中審理。
三、省高院審理及處理結(jié)果：
省高院經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理認(rèn)為，上訴人福建福建公司與被上訴人高新科技公司訂立的《電子小區(qū)（1）生產(chǎn)廠房承包合同》、《電子小區(qū)（1）管理樓承包合同》，雙方意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容亦未違反法律規(guī)定，屬有效合同。原審判決認(rèn)為，“原告依據(jù)該兩份合同，已部分履行了合同，但因第一被告未能依約按工程進(jìn)度支付工程款，致使本案工程未能施工完畢。后經(jīng)原告與第二被告多次協(xié)商，第二被告委托博信公司對(duì)已完工的工程造價(jià)進(jìn)行了審核，原告及第二被告并對(duì)該審核結(jié)論沒(méi)有異議，故原告要求第一被告依該審核結(jié)論所確定的金額，支付尚欠的工程款3，930，936.37元有理”。雖然被上訴人高新科技公司對(duì)此提出異議，但其并沒(méi)有提出上訴，故可不予審理。
1、 關(guān)于上訴人福建福建公司對(duì)本案工程項(xiàng)目是否享有優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題。本案工程停工于1999年10月1日之前，上訴人就該工程價(jià)款依法不享有優(yōu)先受償權(quán)。原審判決認(rèn)為福建福建公司主張工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持并無(wú)不當(dāng)。
2、 關(guān)于上訴人福建福建公司主張的逾期付款違約金問(wèn)題。本案工程承包合同約定的支付工程款的方式為按工程進(jìn)度付款，因此，該合同履行中，被上訴人高新科技公司未依約支付工程款并導(dǎo)致工程停工的行為已構(gòu)成違約，依雙方約定：“任何一方違約，應(yīng)負(fù)全部經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任”，被上訴人高新科技公司應(yīng)承擔(dān)違約，應(yīng)向上訴人福建福建公司支付因其違約而造成的利息損失。關(guān)于賠償損失的起算時(shí)間和賠償標(biāo)準(zhǔn)，鑒于本案大部分工程款已支付，雙方在工行海南省分行委托博信公司對(duì)已完工的工程造價(jià)進(jìn)行審核作出審核結(jié)論前，雙方對(duì)工程款數(shù)額存在爭(zhēng)議，被上訴人高新科技公司拖欠工程款數(shù)額尚未確定。原審判決認(rèn)為應(yīng)從被上訴人高新科技公司開(kāi)始違約之時(shí)即本案工程停工日起（1994年7月起）開(kāi)始起算，賠償標(biāo)準(zhǔn)按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期一年期流動(dòng)資金貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算并無(wú)不當(dāng)。上訴人福建福建公司主張從1994年4月1日開(kāi)始起算并按中國(guó)人民銀行規(guī)定的逾期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付違約金不當(dāng)，本院不予支持。
3、 上訴人工行海南省分行所屬省工行信托、市工行房地產(chǎn)公司對(duì)被上訴人高新科技公司的注冊(cè)資本金投資是否到位問(wèn)題。高新科技公司由省工行信托、市工行房地產(chǎn)公司、省科技公司、市新技術(shù)公司等四股東出資成立，因工行系統(tǒng)機(jī)構(gòu)調(diào)整和撤并，省工行信托、市工行房地產(chǎn)公司最終歸屬上訴人工行海南省分行，雖然省工商局企業(yè)管理處曾于1994年7月23日向高新科技公司發(fā)出《限期入股通知書(shū)》，但根據(jù)上訴人工行海南省分行提供的兩份銀行付款憑證，省工行信托于1992年3月12日、7月10日分別向第一被告支付了2000萬(wàn)元，并注明其用途為向第一被告投資款，因省工行信托以及市工行房地產(chǎn)公司作為第一被告的兩個(gè)股東，其應(yīng)投入的注冊(cè)資金為1600萬(wàn)元。原審判決認(rèn)為該兩公司已足額投入了其應(yīng)投入的注冊(cè)資金并無(wú)不當(dāng)。上訴人福建福建公司關(guān)于該兩公司未足額交納注冊(cè)資本金的上訴理由不足，其提出的工行海南省分行在其下屬機(jī)構(gòu)作為高新科技公司的股東應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)資金與實(shí)際投入的注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充付款責(zé)任的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。
4、 關(guān)于上訴人工行海南省分行在本案中承擔(dān)的民事責(zé)任。上訴人福建福建公司的上訴請(qǐng)求系判決工行海南省分行對(duì)高新科技公司的債務(wù)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。而上訴人工行海南省分行上訴請(qǐng)求為依法撤消原判決第二項(xiàng)即第二被告（工行海南省分行）在處置本案工程項(xiàng)目及該項(xiàng)目所占用土地之使用權(quán)限額內(nèi)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和已查明的事實(shí)，無(wú)法得出工行海南省分行已將電子小區(qū)項(xiàng)目連同所占用的土地使用權(quán)移交處置給了華融公司海口辦的結(jié)論，但因工行系統(tǒng)機(jī)構(gòu)調(diào)整和撤并，占高新科技公司出資比例80的省工行信托、市工行房地產(chǎn)公司被撤并最終歸屬上訴人工行海南省分行，同時(shí)，高新科技公司的主要負(fù)責(zé)人由工行海南省分行任命，工行海南省分行也將其承繼的在高新科技公司的2000萬(wàn)元股權(quán)投資資產(chǎn)剝離給華融公司海口辦，工行海南省分行已成為高新科技公司的事實(shí)上的控股股東，并取得了實(shí)際控制人地位。工行海南省分行在高新科技公司與福建福建公司工程款未結(jié)算完畢，且未經(jīng)公司債權(quán)人同意的情況下將其承繼的在高新科技公司的2000萬(wàn)元股權(quán)投資資產(chǎn)剝離給華融公司海口辦，損害公司債權(quán)人即福建福建公司的合法債權(quán)，上訴人福建福建公司關(guān)于工行海南省分行應(yīng)當(dāng)對(duì)高新科技公司拖欠福建福建公司工程款及其利息承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請(qǐng)求成立，應(yīng)予以支持；雖然已被撤并的歸屬工行海南省分行兩股東實(shí)際出資2000萬(wàn)元即出資比例為100，但按照《關(guān)于合股成立海南高新科技產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)公司協(xié)議書(shū)》的約定，其中已被撤并的歸屬工行海南省分行的兩股東應(yīng)當(dāng)出資比例為80，故工行海南省分行應(yīng)按其承繼的在高新科技公司的出資比例80承擔(dān)連帶責(zé)任。因福建福建公司在原審提出的訴訟請(qǐng)求和二審提出的上訴請(qǐng)求，屬于一般債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，原審判決第二項(xiàng)即第二被告（工行海南省分行）在處置本案工程項(xiàng)目及該項(xiàng)目所占用土地之是使用權(quán)限額內(nèi)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正，但其將上述法律關(guān)系納入審理范圍，程序上并不違法。故上訴人工行海南省分行關(guān)于依法撤銷(xiāo)原審判第二項(xiàng)即第二被告（工行海南省工行）在處置本案工程項(xiàng)目及該項(xiàng)目所占用土地之使用權(quán)限額內(nèi)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴請(qǐng)求雖然成立，但其主張?jiān)瓕徟袥Q違反了《民事訴訟法》不訴不理的原則，福建福建公司從未主張工行海南省分行對(duì)高新科技公司的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)的訴求，且財(cái)產(chǎn)侵權(quán)之訴與本案涉及的工程款糾紛，注冊(cè)資金不足、法人和混同是另外一個(gè)不同的法律關(guān)系，原審法院不能單方面在本案中審理另外不同的法律關(guān)系的上訴理由不能成立。雖然本案合同關(guān)系事實(shí)上早已解除但因雙方當(dāng)事人之間就工程款結(jié)算持續(xù)存在爭(zhēng)議，故高新科技公司提出的福建福建公司的訴訟請(qǐng)求已過(guò)訴訟時(shí)效的抗辯理由不能成立。
最后，海南省高院依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十四條第二款，第一百一十一條及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持海南省海口市中級(jí)人民法院（2006）海中法民二初字第34號(hào)民事判決書(shū)第一項(xiàng)，即：海南高新科技產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)公司自本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)向福建省土木建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司海南分公司支付所欠的工程款本金3，930，936.37元及其利息；
二、撤銷(xiāo)前述第34號(hào)民事判決第二、三項(xiàng)；
三、上訴人中國(guó)工商銀行股份有限公司海南省分行對(duì)本判決確定的第一項(xiàng)民事責(zé)任，按出資比例80承擔(dān)連帶責(zé)任；
四、駁回上訴人福建省土木建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司海南分公司的其他訴訟請(qǐng)求。 此案二審判決后，工行海南分行與福建公司在拖欠工程款本金范圍內(nèi)達(dá)成和解，為此，工行海南分行避免了近以1000萬(wàn)元的損失，同時(shí)，確保了工行海南省分行與華融公司海口辦簽訂的有關(guān)“電子小區(qū)”項(xiàng)目債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系合法有效履行。
臨高XX農(nóng)場(chǎng)90戶(hù)村民訴臨高紅華農(nóng)場(chǎng)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案
李武平
2007年5月，李武平律師成功承辦中共中央總書(shū)記、國(guó)家主席、中央軍委主席胡錦濤同志批示的“海南臨高縣李XX等90戶(hù)農(nóng)場(chǎng)職工訴國(guó)營(yíng)紅華農(nóng)場(chǎng)橡膠園財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”，為當(dāng)事人挽回1000萬(wàn)元以上的經(jīng)濟(jì)收益。我所于2005年接受李應(yīng)強(qiáng)等90戶(hù)農(nóng)場(chǎng)職工的委托，該案歷時(shí)近三年時(shí)間，經(jīng)歷了一審敗訴、二審發(fā)回重審，最后該案引起中央領(lǐng)導(dǎo)和海南省、縣主要負(fù)責(zé)人的重視，臨高縣人民法院于2007年5月判令原告勝訴。
一、案情簡(jiǎn)介
案由：財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛，案號(hào)：（2006）臨民一初字第49號(hào)
原告：國(guó)營(yíng)XX農(nóng)場(chǎng)王XX等90戶(hù)村民
委托代理人：李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師
被告：海南國(guó)營(yíng)紅華農(nóng)場(chǎng)
原告原為臨高縣XX公社（現(xiàn)為多文鎮(zhèn)）XX大隊(duì)幾個(gè)自然村的村民，向來(lái)以務(wù)農(nóng)為生，1982年，臨高縣政府為解決被告同當(dāng)?shù)刂苓呣r(nóng)村的土地糾紛，將XX大隊(duì)并入紅華農(nóng)場(chǎng)，并入后，被告沒(méi)有支付一分錢(qián)補(bǔ)償就占有了原告的土地及所在集體的其他財(cái)產(chǎn)，卻對(duì)原有村民不管不問(wèn)，村民為了生存不得不在自留地和周?chē)_(kāi)墾種植一些橡膠，經(jīng)過(guò)七、八年的幸苦培養(yǎng)，終于盼來(lái)割膠收獲的日子。但是，1995年紅華農(nóng)場(chǎng)下發(fā)了紅農(nóng)字（1995）2號(hào)文件，采取種種強(qiáng)迫手段，霸占了原告村民的自營(yíng)橡膠樹(shù)，為了掩蓋非法占有的事實(shí)，向村民支付了一點(diǎn)補(bǔ)償金，原告為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，從沒(méi)有停止奔走努力，至今仍沒(méi)有得到解決，被告的這種行為違反了在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和民事活動(dòng)中平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則，是違法的行為。雙方遂產(chǎn)生紛爭(zhēng)。訴訟請(qǐng)求：1、確認(rèn)紅農(nóng)字（1995）2號(hào)文件違法無(wú)效；2、責(zé)令被告停止侵權(quán)；確認(rèn)原告享有自種橡膠所有權(quán)；
本案的焦點(diǎn)為：
（一）被告單方面下發(fā)的紅農(nóng)字[1995]2號(hào)文件內(nèi)容是否違法？
（二）本案是否屬于法院審理范圍。
二、原告代理人李武平律師的代理意見(jiàn)要點(diǎn)：
被告單方面下發(fā)的紅農(nóng)字[1995]2號(hào)文件內(nèi)容是違法的，侵犯了原告的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。被告對(duì)原告私有財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制占有具有事實(shí)依據(jù)。被告的行為不是建立在平等互利、協(xié)商一致、等價(jià)有償原則基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。因此，被告應(yīng)當(dāng)返還原告的橡膠樹(shù)。
三、法院審理及處理結(jié)果
臨高法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為：被告1995年回收原告的私營(yíng)橡膠園，原、被告并無(wú)任何合同約定，被告是以紅農(nóng)字（1995）2號(hào)文件確定雙方的回收橡膠樹(shù)關(guān)系的，而紅農(nóng)字（1995）2號(hào)文件是農(nóng)場(chǎng)行使生產(chǎn)與企業(yè)管理權(quán)的文件，原、被告之間的回收橡膠關(guān)系實(shí)際上不是平等、自愿的財(cái)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，應(yīng)屬無(wú)效。但這個(gè)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系已于1995年雙方對(duì)原告的橡膠進(jìn)行清點(diǎn)、大量估價(jià)，原告全部收取了橡膠款后成立，橡膠樹(shù)已移交給了被告并由被告經(jīng)營(yíng)收益至今，橡膠樹(shù)的所有權(quán)已于1995年轉(zhuǎn)移給了被告。我國(guó)民法通則第一百三十五條規(guī)定：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，但是，沒(méi)有沒(méi)有相關(guān)證據(jù)證明自1995年至2005年起訴期間有訴訟時(shí)效中址或中斷的情形，原告陳述其在1995年橡膠回收后一直上訪主張權(quán)利，又以被告作出紅華農(nóng)字（2005）31號(hào)《關(guān)于回收私人橡膠補(bǔ)償問(wèn)題的通知》是買(mǎi)賣(mài)的持續(xù)，因此并未超過(guò)訴訟時(shí)效期間，但沒(méi)有證據(jù)予以證明，理由不足。本案在審理過(guò)程中，經(jīng)多方協(xié)商，被告同意將1995年回收的原告的橡膠園退還原告，產(chǎn)權(quán)歸原告所有，符合原告的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予以照準(zhǔn)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定判決如下：1、被告紅華農(nóng)場(chǎng)同意返還原告被收購(gòu)的橡膠樹(shù)21011株。2、原告按回收橡膠樹(shù)的50即人民幣45萬(wàn)元返還被告。
本案在李律師三年的能力下終于得到圓滿(mǎn)的結(jié)果,當(dāng)事人相當(dāng)滿(mǎn)意.
原告張XX訴被告XXX航運(yùn)公司海上船舶碰撞損害賠償糾紛案
李武平
原告：張XX
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。聯(lián)系電話:13907551010.
被告：FRIENDSHIP NAVIGATION COMPANY LIMITED(友誼航運(yùn)公司)
2006年4月20日15時(shí)左右，原告的“桂合漁XXX”號(hào)漁船在海上正常行駛，該船遭遇被告所有的“MARITIME XXXX”（“海XX”輪）發(fā)生碰撞，事故發(fā)生后，被告沒(méi)有采取必要的救助措施，造成原告的漁船沉沒(méi)及船上人員傷亡。雙方因賠償達(dá)不成協(xié)議訴至法院。訴訟請(qǐng)求：請(qǐng)求判決被告賠償原告船舶價(jià)值損失178萬(wàn)元、燃料油（柴油）損失10.4萬(wàn)元（20噸×5200元）、漁具和網(wǎng)具損失51.4萬(wàn)元、船舶工資損失5萬(wàn)元、魚(yú)貨損失28.3萬(wàn)元、漁汛損失120萬(wàn)元及施救費(fèi)5萬(wàn)元等共計(jì)398.1萬(wàn)元人民幣及船舶價(jià)值損失的利息和其他各項(xiàng)損失的利息。
本案的焦點(diǎn)為：
一、原告、被告友誼航運(yùn)公司應(yīng)對(duì)原告的損失各承擔(dān)多少賠償責(zé)任。
二、原告提交的證據(jù)是否充分，被告應(yīng)賠償原告多少元。
雙方代理律師圍繞以上焦點(diǎn)展開(kāi)了激烈的辯論。
作為原告代理律師李武律師當(dāng)庭發(fā)表了以下代理意見(jiàn)：
一、 被告XXX航運(yùn)有限公司承擔(dān)主要碰撞責(zé)任。
本次碰撞事故雖然是兩船采取的避碰措施存在過(guò)失共同造成的，但被告的船舶在碰撞發(fā)生后沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行救助，而且肇事后逃逸，才造成了桂合漁XXX漁船在碰撞后快速沉沒(méi)及人身傷亡（另案處理）的嚴(yán)重后果。根據(jù)中華人民共和國(guó)海口海事局的《碰撞事故調(diào)查報(bào)告》有關(guān)“事故原因分析和責(zé)任認(rèn)定”足以證明被告應(yīng)承擔(dān)主要碰撞責(zé)任。被告應(yīng)賠償原告桂合漁XXXX船全損的90以上的財(cái)產(chǎn)損失，從而讓原告盡快恢復(fù)生產(chǎn)。
1、 被告超過(guò)舉證期限向法庭舉證的三份海事部門(mén)的行政處罰決定書(shū)沒(méi)有否定和推翻海口海事局的《碰撞事故調(diào)查報(bào)告》和“海誼”船員有主要責(zé)任的結(jié)論。相反，在行政處罰上，其證據(jù)仍是《碰撞事故調(diào)查報(bào)告》，處罰決定仍是罰款8000元。
二、 原告所有的桂合漁XXX漁船全損財(cái)產(chǎn)損失達(dá)345.1萬(wàn)元，以上事實(shí)清楚，證據(jù)充分。
1、 原告舉證的證據(jù)1-8有關(guān)所有權(quán)等證書(shū)和證據(jù)9海口海事局《碰撞事故調(diào)查報(bào)告》足以證明原告所有的桂合漁XXX漁船沉沒(méi)全損事實(shí)。
2、 原告舉證的證據(jù)10《桂合漁XXX估價(jià)字》和原告向貴院申請(qǐng)并經(jīng)貴院委托海南泰達(dá)海上技術(shù)咨詢(xún)服務(wù)公司作出的桂合漁XXX《漁船價(jià)格評(píng)估報(bào)告》足以證明。桂合漁XXX漁船新船價(jià)位1667848.98元，該船折舊后市場(chǎng)價(jià)約人民幣125萬(wàn)元。
3、 原告燃料油、施救費(fèi)、船員工資、漁具以及船舶價(jià)位損失的利息等各項(xiàng)損失在220.1萬(wàn)元以上。原告向法庭舉證的第二部分證據(jù)共21份書(shū)證及當(dāng)庭出庭作證的證人證言足以證明。
三、 被告應(yīng)賠償原告全損90以上實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失310.59萬(wàn)元，計(jì)算方法為（125萬(wàn)元+220.1萬(wàn)元）×90。
被告應(yīng)承擔(dān)90賠償責(zé)任的根本原因是被告的大船舶在碰撞原告的小漁船時(shí)，沒(méi)有使用安全航速，沒(méi)有及時(shí)采取適當(dāng)?shù)谋芘鲂袨榈龋遗鲎舶l(fā)生后逃逸，導(dǎo)致桂合漁80266得不到及時(shí)救助而快速沉沒(méi)，喪失了挽回?fù)p失的一切可能性。
本案在審理過(guò)程中，經(jīng)過(guò)法院主持調(diào)解和李武平律師的努力，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成如下調(diào)解協(xié)議：
被告同意一次性向原告支付人民幣1080000元（以下稱(chēng)“和解金額”），作為此次碰撞事故所引起原告船舶碰撞損害的全部及最終解決方案，包括但不限于原告的船舶價(jià)值損失、燃料油損失、漁具和網(wǎng)具損失、船員工資損失、漁貨損失、漁汛損失及施救費(fèi)等。該和解金額于原、被告雙方都接受海口海事法院的《民事調(diào)解書(shū)》后15個(gè)工作日內(nèi)支付。
海口港集團(tuán)公司與石懷遜著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案
李武平
海南省高級(jí)人民法院
民事裁定書(shū)
（2007）瓊民二終字第2號(hào)
上訴人（原審被告）海口港集團(tuán)公司。住所地海口市濱海大道96號(hào)。
法定代表人李向陽(yáng)，總經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）石懷遜，男，1966年5月3日出生，漢族，現(xiàn)住海口市龍華區(qū)華府路7號(hào)省建行公寓3號(hào)宿舍2單元101房。
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。 聯(lián)系電話：13907551010。
上訴人海口港集團(tuán)公司因著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服海南省海口市中級(jí)人民法院（2006）海中法民三初字第30號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院在審理過(guò)程中，上訴人以雙方當(dāng)事人已達(dá)成和解協(xié)議為由，于2007年3月20日申請(qǐng)撤回上訴。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,雙方已達(dá)成和解協(xié)議并已履行完畢。海口港集團(tuán)公司申請(qǐng)撤回上訴,系在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分其民事訴訟權(quán)利,應(yīng)予準(zhǔn)許，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第156條的規(guī)定，裁定如下：
準(zhǔn)許海口港集團(tuán)公司撤回上訴。
二審案件受理費(fèi)2370元，減半收取，即由上訴人海口港集團(tuán)公司負(fù)擔(dān)1185元。
本裁定為終審裁定。
審 判 長(zhǎng) 高江南
審 判 員 范 忠
審 判 員 戴義斌
二○○七年三月三十日
書(shū) 記 員 程序
為海南省工行系統(tǒng)發(fā)放催收違約貸款律師函
李武平
一、背景資料
2007年，中國(guó)工商銀行海南省分行為促進(jìn)消費(fèi)，向個(gè)人發(fā)放貸款，貸款人由于種種原因逾期還款付息，導(dǎo)致工行海南分行催收貸款工作任務(wù)艱巨，故在海南省律師事務(wù)所中公開(kāi)招標(biāo)，擬聘請(qǐng)優(yōu)秀的律師事務(wù)所發(fā)放催收律師函，我所在李武平主任律師的帶領(lǐng)下以?xún)?yōu)秀的團(tuán)隊(duì)、優(yōu)質(zhì)的服務(wù)條件，脫穎而出，成為工行海南分行在海南系統(tǒng)中律師函發(fā)放單位。
二、具體實(shí)施方法
我所秉著對(duì)客戶(hù)認(rèn)真、負(fù)責(zé)、規(guī)范、精準(zhǔn)的服務(wù)理念，專(zhuān)門(mén)成立專(zhuān)案小組負(fù)責(zé)處理工行海南省分行發(fā)放律師函事宜，做到律師函及時(shí)發(fā)放，同時(shí)為工行免費(fèi)提供調(diào)查、咨詢(xún)等方面配套的服務(wù)，以及做到及時(shí)回訪客戶(hù)，將被發(fā)放律師函人的意見(jiàn)及時(shí)反饋回工行海南省分行，盡最大努力滿(mǎn)足工行海南省分行對(duì)律師法律服務(wù)的需要。
三、具體業(yè)績(jī)
通過(guò)我所2007年整年不懈的努力，我們律師函的發(fā)放總量高達(dá)5000多件，收回逾期貸款及違約金3000萬(wàn)元以上，收到了良好的催收效果，為工行海南分行和貸款人避免了不必要的訴訟糾紛，同時(shí)避免了訴累。
原告陳XX訴被告XXX航運(yùn)公司海上人身?yè)p害賠償案
李武平
原告：陳XX
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。聯(lián)系電話:13907551010.
被告：XXX航運(yùn)公司
2006年4月20日15時(shí)左右，原告在“桂合漁80266”號(hào)漁船上工作，該船遭遇被告所有的“MARITIME FRIENDSHIP”（“海誼”輪）碰撞，事故發(fā)生后，被告沒(méi)有采取必要的救助措施，反而逃跑，造成原告受傷。自2006年4月20日至2006年5月29日，原告在海口市人民醫(yī)院住院治療共計(jì)39天，出院醫(yī)囑全休一個(gè)月。原告認(rèn)為被告應(yīng)賠償其收入損失12000元，安撫費(fèi)50000元，以及護(hù)理費(fèi)，交通費(fèi)、食宿費(fèi)用、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等20000元。被告認(rèn)為：原告因船舶碰撞事故受傷屬實(shí)，被告已為其支付了全部住院治療費(fèi)用；原告要求被告賠償其損失，但其沒(méi)有提供充分有效的證據(jù)予以證明，應(yīng)予以駁回原告的請(qǐng)求。
作為原告代理律師李武平律師當(dāng)庭發(fā)表了以下代理意見(jiàn)：
一、 被告應(yīng)對(duì)原告的人身?yè)p害承擔(dān)賠償責(zé)任。
2006年4月20日15時(shí)左右，被告所有的船舶與“桂合漁80266”發(fā)生碰撞，事故發(fā)生后，被告不但沒(méi)有采取必要的救助措施，反而逃逸，造成原告受傷。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海商法》第一百六十八條的規(guī)定，船舶發(fā)生碰撞，是由于一船的過(guò)失造成的，由有過(guò)失的船舶負(fù)賠償責(zé)任。故此，被告應(yīng)對(duì)原告的損失負(fù)賠償責(zé)任。
二、 原告向被告索賠8.2萬(wàn)元，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，于法有據(jù)。
由于被告的逃逸，原告得不到及時(shí)的救助，造成受傷后，原告自2006年4月20日至2006年5月29日在海口市人民醫(yī)院住院治療共計(jì)39天，出院醫(yī)囑全休一個(gè)月。以上事實(shí)有原告提供的海口市人民醫(yī)院出院紀(jì)錄等足以證明。
基于以上損害事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條的規(guī)定，受害人遭受人身?yè)p害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。第十八條的規(guī)定，受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》予以確定。另根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；原告向被告索賠其收入損失2000元×6個(gè)月=1.2萬(wàn)元，安撫費(fèi)5萬(wàn)元，護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等2萬(wàn)元，以上共計(jì)8.2萬(wàn)元。
結(jié)果:
本案在李武平律師的努力下,雙方達(dá)成和解協(xié)議,當(dāng)事人得到滿(mǎn)意的結(jié)果
上訴人李榮與被上訴人海南三樂(lè)廣告有限公司著作權(quán)糾紛一案
李武平
海 南 省 高 級(jí) 人 民 法 院
民 事 判 決 書(shū)
（2005）瓊民二終字第23號(hào)
上訴人（原審原告）李榮，男，1958年8月5日出生，漢族，現(xiàn)在海南好好時(shí)代攝影圖片有限公司工作。住所地海南省海口市義龍后路7號(hào)。
被上訴人（原審被告）海南三樂(lè)廣告有限公司。住所地海南省海口市濱海大道81號(hào)南洋大廈1001室。
法定代表人吳坤平，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人李武平 ，海南正凱律師事務(wù)所律師。
上訴人李榮因著作權(quán)糾紛一案，不服海南省海口市中級(jí)人民法院（2005）海中法民三初字第7號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人李榮及其委托代理人王光色，被上訴人海南三樂(lè)廣告有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)三樂(lè)公司）的委托代理人李武平、賈穎到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判查明：《海口世紀(jì)大橋夕照》系李榮拍攝的作品，曾獲海口市委宣傳部等聯(lián)合組織的“美麗的家園”攝影大賽一等獎(jiǎng)。自2004年6月起，三樂(lè)公司將李榮的上述作品使用在該公司在海口市龍昆南路發(fā)布的《迎賓大道沿線廣告招商》的招商廣告中，并反復(fù)使用了100次。三樂(lè)公司制作的《迎賓大道沿線廣告位推薦書(shū)》中標(biāo)明廣告位價(jià)格為1000元/月.張，該價(jià)格包含其他配套費(fèi)用（包括鐵架費(fèi)、地租、稅金、工商發(fā)布、市容、城管、維修、利潤(rùn)等）。李榮認(rèn)為三樂(lè)公司的行為侵犯了其對(duì)《海口世紀(jì)大橋夕照》攝影作品的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)等著作權(quán)利，經(jīng)與三樂(lè)公司協(xié)商未果，遂向海口中院起訴。
原判認(rèn)為：李榮作為《海口世紀(jì)大橋夕照》攝影作品的作者，依法對(duì)該作品享有著作權(quán)。三樂(lè)公司未經(jīng)許可，擅自將李榮作品使用在其招商廣告上，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。遂判決：一、三樂(lè)公司立即停止侵害，向李榮賠禮道歉；二、三樂(lè)公司10日內(nèi)向李榮賠償人民幣8000元；三、駁回李榮的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)人民幣2310元，由李榮和三樂(lè)公司各負(fù)擔(dān)50％即1155元。
李榮不服原判上訴稱(chēng)：三樂(lè)公司的違法所得有事實(shí)根據(jù)，是明確的，應(yīng)依法以違法所得確定賠償數(shù)額。一審判決以綜合本案作品類(lèi)型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)為由，判令三樂(lè)公司賠償8000元，不符合事實(shí)，違背法律的明確規(guī)定。三樂(lè)公司未經(jīng)上訴人許可，將上訴人的作品《海口世紀(jì)大橋夕照》使用在其招商廣告中，并復(fù)制100張反復(fù)使用，其規(guī)格為6米×2米，使用時(shí)間不少于4個(gè)月。三樂(lè)公司還將上訴人上述作品用于其制作的廣告位推薦書(shū)中，三樂(lè)公司發(fā)布廣告的路段約3公里 ，在推薦書(shū)中標(biāo)明了廣告價(jià)格為1000元/月.張。故三樂(lè)公司的違法所得為：1000元/月.張×100張×4個(gè)月=40萬(wàn)元。可見(jiàn)，上訴人請(qǐng)求被上訴人賠償6萬(wàn)元是完全合法合理的。著作權(quán)法第48條規(guī)定：侵權(quán)人應(yīng)按權(quán)利人的實(shí)際損失賠償。實(shí)際損失難于計(jì)算的，可按侵權(quán)人的違法所得予以賠償。實(shí)際損失或違法所得不確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)的情節(jié)，判決給予50萬(wàn)元以下的賠償。最高法院司法解釋25條規(guī)定：權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人違法所得無(wú)法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第48條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。確定數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮作品類(lèi)型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。以上法律規(guī)定的3種賠償計(jì)算方法中，本案應(yīng)以第2種即以侵權(quán)的違法所得確定，一審判決賠償8000元，不符合事實(shí)，也違反法律。請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)一審賠償8000元的判決，依法公正改判。
被上訴人三樂(lè)公司答辯稱(chēng)：一、上訴人訴稱(chēng)三樂(lè)公司的違法所得有事實(shí)依據(jù)，是明確的認(rèn)為是嚴(yán)重錯(cuò)誤的。第一是該認(rèn)為混淆了邀約邀請(qǐng)與合同的根本區(qū)別。被上訴人制作的廣告位推薦書(shū)是針對(duì)不特定的任何人，屬于邀約邀請(qǐng)，邀約邀請(qǐng)上的價(jià)格同合同簽訂的價(jià)格是不一樣的。同時(shí)廣告價(jià)格還包含了鐵架費(fèi)、地租、稅金、工商發(fā)布、市容、城管、維修、利潤(rùn)等。上訴人不能以推薦書(shū)就斷定被上訴人有明確的經(jīng)濟(jì)收益。第二是被上訴人在此路段并未收取廣告費(fèi)，并在一審中提交了相關(guān)證據(jù)。三樂(lè)公司在龍昆南路兩側(cè)修建的圍欄廣告設(shè)置是一個(gè)以遮攔迎賓大道、進(jìn)行安全文明施工兼帶發(fā)布公益性、告示性廣告為主的設(shè)施，亦得到海口市城管局的肯定。圍欄廣告于2004年5月與修路工程同步興建，也隨著修路進(jìn)程逐步拆除，故不能同一般廣告同樣對(duì)待。同“中國(guó)電信”等計(jì)220幅廣告實(shí)際為免費(fèi)發(fā)布。二、一審法院判決數(shù)額是相對(duì)適當(dāng)?shù)摹Ｒ勒罩鳈?quán)法律的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)賠償數(shù)額的確定一是依權(quán)利人的實(shí)際損失；二是侵權(quán)人的違法所得；三是在前2種方法不能確定時(shí)，考慮各種因素由法院確定即法定賠償。本案中，首先權(quán)利人的實(shí)際損失，上訴人未能提供證據(jù)證明其作品的市場(chǎng)價(jià)值及被上訴人使用后導(dǎo)致多少損失，上訴未舉出證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)不利后果。參照國(guó)家版權(quán)局制定的1984年12月施行的美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)，年畫(huà)、領(lǐng)袖像等的稿酬標(biāo)準(zhǔn)每幅200元至400元，其他每幅2元至400元不等。1990年國(guó)家版權(quán)局規(guī)定，美術(shù)和攝影出版物的稿酬，以1985年的標(biāo)準(zhǔn)提高50％，特別優(yōu)秀的再適當(dāng)提高，但不得超過(guò)100％。據(jù)上規(guī)定，上訴人受到的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于一審法院判決的數(shù)額。其次依海南電信等三家公司提供的證據(jù)，證明三樂(lè)公司未從中獲利，反而虧損嚴(yán)重。因施工塵土飛揚(yáng)，行人破壞等使維修成本加大，招商功能未能實(shí)現(xiàn)。被上訴人的遮攔廣告共用5個(gè)畫(huà)面計(jì)700幅，李榮的作品只有100幅，其作品圖片只是廣告畫(huà)面的一部分。即使被上訴人有收益，也與使用李榮的作品沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)性。客戶(hù)在被上訴人設(shè)置的遮攔式廣告位上投放廣告，是基于對(duì)投放路段位置、人及車(chē)流量的考慮，而非攝影作品的魅力吸引。即使被上訴人在廣告位上不使用該作品，也絲毫不影響招商，故有無(wú)收益及多少與攝影作品無(wú)直接因果關(guān)系。再次被上訴人原認(rèn)為使用海口市政府出版物上宣傳海口的圖片，用于宣傳海口形象的公益廣告不屬侵權(quán)。因此未注明作者姓名及征得權(quán)利人同意。侵權(quán)實(shí)為無(wú)心之過(guò)，且廣告是遮攔迎賓大道、進(jìn)行安全施工兼帶發(fā)布公益性廣告為主，故雖侵權(quán)但性質(zhì)一般，后果輕微。請(qǐng)求二審法院維持一審判決。
經(jīng)二審開(kāi)庭審理，一審查明的事實(shí)成立。
本院認(rèn)為：上訴人李榮系《海口世紀(jì)大橋夕照》攝影作品的作者，依法對(duì)該攝影作品享有著作權(quán)。被上訴人三樂(lè)公司未經(jīng)著作權(quán)人李榮的許可，將李榮的攝影作品擅自使用在三樂(lè)公司的招商廣告上，已構(gòu)成侵權(quán)。依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第46條之規(guī)定，三樂(lè)公司應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。一審法院判令三樂(lè)公司立即停止侵害，向李榮賠禮道歉，于法有據(jù)，雙方當(dāng)事人均服判。但對(duì)一審法院判令三樂(lè)公司賠償李榮8000元損失，李榮認(rèn)為應(yīng)以三樂(lè)公司的違法所得計(jì)算賠償數(shù)額為由提出上訴，請(qǐng)求支持其一審訴請(qǐng)賠償損失6萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求。上訴人李榮對(duì)其請(qǐng)求未能提供證據(jù)證明被上訴人三樂(lè)公司的違法所得為40萬(wàn)元，故應(yīng)承擔(dān)不利的后果，其上訴請(qǐng)求本院不予支持。一審法院依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第48條第2款、最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第25條的規(guī)定，判令三樂(lè)公司賠償李榮8000元并無(wú)不當(dāng)。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第1款第（1）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)人民幣2310元，由李榮負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 范 忠
審 判 員 戴義斌
審 判 員 高江南
征地補(bǔ)償款分配糾紛一案
李武平
一、 案情簡(jiǎn)介
案由：征地補(bǔ)償款分配糾紛，案號(hào)：（2007）瓊海民初字第300號(hào)
原告：瓊海市博鰲鎮(zhèn)東海村上村村民小組、下村村民小組、下田坡村村民小組、下排村村民小組、北邊村村民小組等五個(gè)村民小組
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師
被告：瓊海市博鰲鎮(zhèn)東海村民委員會(huì)
2006年7月3日被告擅自以張貼《告東海村委會(huì)全體村民及其他相關(guān)集體個(gè)人書(shū)》的形式，宣布原南港礦水塔起向東至石巖松蝦塘，再向北延伸至東海蝦苗場(chǎng)，與原南港礦水塔起向北至地坪再沿東海蝦苗場(chǎng)公路向東回合的范圍內(nèi)的土地屬于東海村民集體所有，自示知之日起，任何個(gè)人或集體不得在此地段范圍內(nèi)搶種各種農(nóng)作物，搶建各種地面附屬物。否則，搶種的，搶建的歸東海村委會(huì)集體全民所有。原告認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四條、國(guó)家土地管理局頒發(fā)的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第二條及《土地權(quán)屬爭(zhēng)議調(diào)查處理辦法》第四條、第三十條等規(guī)定，被告的上述“告示書(shū)”中沒(méi)有說(shuō)明土地的合法來(lái)源與根據(jù)，不具有法律效力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，土地權(quán)屬爭(zhēng)議，須由縣級(jí)以上的人民政府下達(dá)處理決定土地的歸屬，而被告的“告示書(shū)”中并沒(méi)有依據(jù)說(shuō)明該土地業(yè)經(jīng)瓊海市人民政府處理決定歸屬，屬于私自發(fā)布“告示書(shū)”，因此被告的“告示書(shū)”行為已經(jīng)侵犯了原告的合法權(quán)益，屬于侵權(quán)行為。遂產(chǎn)生糾紛。訴訟請(qǐng)求：1、請(qǐng)依法確認(rèn)被告張貼“告示”的行為侵犯了原告的合法權(quán)益，并判令被告停止侵權(quán)行為，并消除影響，賠禮道歉。2、判令被告返還修公路土地補(bǔ)償款12萬(wàn)元給原稿五個(gè)村民小組。
本案的焦點(diǎn)為：
（一）被告擅自張貼“告示”宣布本案所爭(zhēng)議土地使用權(quán)屬于其所有，不符合客觀事實(shí)、違反了法律規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了原告合法權(quán)益。
（二）被告無(wú)權(quán)享有爭(zhēng)議土地補(bǔ)償款，應(yīng)返還給原告。
二、作為原告代理人的李武平律師當(dāng)庭發(fā)表了以下代理意見(jiàn)要點(diǎn)：
（一）被告擅自張貼“告示”宣布本案所爭(zhēng)議土地使用權(quán)屬于其所有，不符合客觀事實(shí)、違反了法律規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了原告合法權(quán)益。
（二）被告無(wú)權(quán)享有爭(zhēng)議土地補(bǔ)償款，應(yīng)返還給原告。
本案所爭(zhēng)議土地在解放前，南港和東坡的土地界定是從南港的南至東坡的三組界樁。58年完成青苗入社后，成立大隊(duì)，界號(hào)定為大隊(duì)辦公室為界。63年開(kāi)始南港片以大集體的模式在該區(qū)域大面積種植造林，整個(gè)東海村海灘連成一片。72年，南港礦由于建設(shè)用地需要，劃出164畝地跨過(guò)“爭(zhēng)議地”，為此所補(bǔ)償?shù)耐恋乜睢⑶嗝缈钣蓶|坡三組和南港片收款，并沒(méi)有村委會(huì)收款條據(jù)。81年南港礦在該“爭(zhēng)議地”內(nèi)采礦由南港片干部與相關(guān)人員協(xié)商。直到91年，被告以組織南港村民在該地內(nèi)造林為由試圖改變?cè)摖?zhēng)議地的使用權(quán)歸其享有。綜上本律師認(rèn)為，原告擁有該“爭(zhēng)議地”的使用權(quán)不容爭(zhēng)辯，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，東海村村委會(huì)根本無(wú)權(quán)擁有該地的使用權(quán)。故此對(duì)于修公路的土地補(bǔ)償款12萬(wàn)元被告無(wú)權(quán)享有，應(yīng)返還給原告。
三、法院審理及處理結(jié)果
本案在博螯塔洋法庭開(kāi)庭，庭審過(guò)程中，經(jīng)過(guò)原告方代理律師李武平的努力雙方達(dá)成和解協(xié)議，原告撤訴。
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