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一、朱某訴王桂田欠款糾紛一案，在一審被告敗訴的不利情況下，作為被告二審代理人提出了錢款流向支配原則和借據(jù)、收據(jù)構(gòu)成要件的法理分析全部被二審法院采納，王桂田上訴勝訴，下面是二審代理詞。
代理詞
審判長、審判員：
依據(jù)法律規(guī)定，作為上訴人王桂田的二審代理人，出席今天的法庭，通過庭前認(rèn)真閱卷、走訪了解，以及今天的法庭調(diào)查，現(xiàn)結(jié)合事實(shí)、依據(jù)法律，提出如下代理意見，望法庭合理采納。
本案其實(shí)只有一大焦點(diǎn)：即訴訟雙方是否存在借貸關(guān)系�，F(xiàn)從雙方一二審提供的證據(jù)分析如下：
一、首先分析一審雙方對(duì)真實(shí)性無異議的兩份證據(jù)。
(一)原告一審提供的唯一證據(jù)：王桂田打的收到條(時(shí)間是2004年7月13日)，不是借款證據(jù)，無法證明雙方存在借貸關(guān)系形式要件上不能證明雙方有借貸的意思表示。
作為借款憑證至少應(yīng)該有四個(gè)要件：即借方(債務(wù)人)，貸方(債權(quán)人)，內(nèi)容(本息)，時(shí)間(借、還時(shí)間)，當(dāng)然至少還有借款人簽名。收條則應(yīng)包括五個(gè)要件：交納人、收取人、交付理由、交付內(nèi)容以及交付時(shí)間。借條與收條有著不同的法律性質(zhì)。借條的背后是略式借貸合同，其法律后果是在當(dāng)事人間設(shè)立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對(duì)當(dāng)事人有法律上的約束力。而收條則標(biāo)識(shí)著一個(gè)法律基礎(chǔ)民事合同的履行，當(dāng)事人出具收條，意味著對(duì)方完成了一定基于法律或雙方約定而所確立的義務(wù)。很顯然借條與收條在權(quán)利義務(wù)、行為方向上是完全相反的兩個(gè)意思表示的憑據(jù)簡單的說：借據(jù)是尚未實(shí)現(xiàn)的權(quán)利證明；收條是已經(jīng)履行的義務(wù)憑據(jù)。
1、從形式上看，是一個(gè)收到條而不是借據(jù)，不是合法的借款證據(jù)，不能證明雙方存在借貸關(guān)系。
2、從內(nèi)容上看，并無借款的意思表示。僅從證據(jù)本身看收到的是購煤款，其只能證明的是雙方存在買賣合同關(guān)系，而非借貸關(guān)系。一審僅依據(jù)本證據(jù)立案，案由應(yīng)該是買賣合同糾紛，而依借貸糾紛立案顯然錯(cuò)誤。
(二)上訴人提供的證據(jù)：中國工商銀行匯款專用憑證一張(時(shí)間也是2004年7月13日)。證明本案爭議款項(xiàng)并未實(shí)際交付上訴人，借貸關(guān)系不成立實(shí)質(zhì)要件上也未履行借貸行為。
即便有了借據(jù)(形式要件)，并不能當(dāng)然認(rèn)定借貸關(guān)系成立，應(yīng)該以實(shí)際履行為準(zhǔn)(實(shí)質(zhì)要件)，就象合同應(yīng)該以實(shí)際履行為準(zhǔn)一樣。(由于兩份證據(jù)同一天形成，在無法斷定時(shí)間先后的情況下，應(yīng)該推定二個(gè)證據(jù)同時(shí)形成。)
該份證據(jù)證明兩點(diǎn)：
1、本案爭議款項(xiàng)并未向上訴人實(shí)際支付該筆款項(xiàng)，而是直接轉(zhuǎn)到案外人賬戶中，并未向上訴人支付。而且被上訴人也承認(rèn)了匯往山西的18萬元中包括爭議款項(xiàng)。見一審卷宗第16頁611行。
2、直接處分該 筆款項(xiàng)的人是被上訴人朱某，而非上訴人。僅從證據(jù)上看，作為一個(gè)完全民事能力人，對(duì)該筆款項(xiàng)流向案外人之手，應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，和上訴人無關(guān)。
綜合以上兩份證據(jù)，看無論從形式上還是從實(shí)質(zhì)上都足以證明雙方不存在借關(guān)系。
(三)本案存在幾大疑問，依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)可推定雙方不存在借貸關(guān)系，收條性質(zhì)上是個(gè)人合伙收到合伙投資款項(xiàng)的證明條。
疑問一：既然是借款，被上訴人為何不要求上訴人出具借據(jù)，而要收條？
疑問二：雙方不存在買賣關(guān)系，收條內(nèi)容為何要寫明是購煤款？
疑問三：提款行和匯款行不是一家，如果是借款為何不直接交給上訴人？被上訴人為何要親自去匯款？而且用了自己的身份證？
疑問四：該筆款項(xiàng)當(dāng)天由被上訴人匯到他人帳戶，上訴人并未收到該筆款項(xiàng)，為何卻出具了收條？
以上幾個(gè)方面的疑問結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)，由于收條常常作為合伙人之間一種記帳憑證，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條 第(三)項(xiàng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則可推定這符合上訴人主張，證明上訴人主張的合伙關(guān)系成立，該筆款項(xiàng)是合伙買賣煤炭生意的投資款，收到款項(xiàng)的是個(gè)人合伙，作為合伙之一的上訴人出具的收條，是合伙人之間的一種簡式記賬憑證，實(shí)際是收到被上訴人合伙投資的證明條。 當(dāng)然這種合伙只是一種臨時(shí)合伙關(guān)系。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條 下列事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明 （三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)。這一點(diǎn)可直接推定。
退一萬步講，即便拋開合伙關(guān)系不談，僅從一審雙方認(rèn)可、法庭也認(rèn)定的以上兩份證據(jù)，是無法證明雙方存在借貸關(guān)系的。而相反的上訴人所舉的其他證據(jù)與以上兩份證據(jù)不僅互相印證，而且形成了完整的證據(jù)鏈條，足以證明上訴人主張成立。
二、其他證據(jù)。
1、上訴人所舉楊某的收條，說明了上訴人主張的臨時(shí)合伙結(jié)束后內(nèi)部清算情況，即該款項(xiàng)由楊某償還。(依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條 下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù) （五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。)只是不能作為單獨(dú)定案依據(jù)，但可以作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，與其他證據(jù)相互印證。而且如果被上訴人如果對(duì)該份證據(jù)的真實(shí)性有疑義應(yīng)該提供對(duì)抗的證據(jù)，否則其證據(jù)效力應(yīng)該確認(rèn)。
2、兩份證人證言：可以證明三個(gè)方面的內(nèi)容，一是合伙關(guān)系存在(《中華人民共和國民法通則若干問題的意見》５０．當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系；)二是雙方不存在借貸關(guān)系，該筆款項(xiàng)是合伙投資，其去向及承擔(dān)義務(wù)人是楊某；三是被上訴人以前主張權(quán)利對(duì)象是楊某，被 上訴人在明知的情況下主張由上訴人償還該筆款項(xiàng)是錯(cuò)誤的。
綜上所述，雙方不存在借貸關(guān)系，爭議款項(xiàng)是合伙清算完畢后的債權(quán)債務(wù)，被上訴人主張對(duì)象錯(cuò)誤，與上訴人無任何關(guān)聯(lián)，依法應(yīng)當(dāng)駁回被上訴人的原審訴求。
山東隆泰律師事務(wù)所
隋 偉 3638928
2005年10月10日
二、王某、葛某、鄧某合伙糾紛一案，再審調(diào)解結(jié)案，下面是代理申訴人王某的代理詞。
代理詞
審判長、審判員：
依據(jù)法律規(guī)定，作為申請人王某的再審代理人，出席今天的法庭，通過庭前認(rèn)真閱卷、走訪了解、調(diào)查取證，以及今天的法庭調(diào)查，現(xiàn)結(jié)合事實(shí)、依據(jù)法律，提出如下代理意見，望法庭合理采納。
一、對(duì)一、二審判決的認(rèn)識(shí)
合伙糾紛案件，無非要解決三個(gè)方面的內(nèi)容：一是合伙債務(wù)，二是合伙債權(quán)，三是合伙財(cái)產(chǎn)以及三者在合伙人之間的分擔(dān)與分割問題。但以上必須建立在合伙清算的基礎(chǔ)上，否則很難查明全部事實(shí)，徹底解決合伙糾紛的所有問題。當(dāng)然，如果事實(shí)是在證據(jù)充分或雙方認(rèn)可的情況下，僅就查明的事實(shí)部分做出判決，也是合理的�；谝陨戏治�，原一審判決和二審判決的初衷都是正確的。
二、從程序判斷角度分析，再審應(yīng)維持一審判決
如上所述，沒有清算為基礎(chǔ)，對(duì)合伙糾紛做出實(shí)體性判決，缺乏足夠的證據(jù)支持，很難做到公正與公平，妄下判斷，必定是未解決舊問題，又出現(xiàn)新矛盾，俗話說：清官難斷家務(wù)事，在各方皆有過錯(cuò)，導(dǎo)致無法清算的情況下，再審維持一審判決，不失為一種謹(jǐn)慎的選擇。
三、從實(shí)體判斷角度分析，再審可就合伙財(cái)產(chǎn)查明部分依法分割
�。ㄒ唬┍景覆槊鞯氖聦�(shí)主要有
1、合伙解散的時(shí)間為2001年2月16日，依據(jù)為雙方認(rèn)可的散伙協(xié)議。
2、合伙人債權(quán)、債務(wù)分割與分擔(dān)的比例為：鄧某1/4，王某1/4，葛某2/4，依據(jù)也是雙方認(rèn)可的散伙協(xié)議。這當(dāng)然也是合伙財(cái)產(chǎn)分割的比例依據(jù)，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)可視為變現(xiàn)的債權(quán)。
3、合伙債務(wù)為330277.43元（303769+10019053681.520000）因?yàn)闂椙f遠(yuǎn)大石膏粉廠的141176.34元,并未以合伙財(cái)產(chǎn)抵頂,依據(jù)是我方在本次庭審中提供的證據(jù)。
另外，其中還鄧某之子的20000元及505元的訴訟費(fèi)用，是從王某個(gè)人帳戶中劃走，應(yīng)當(dāng)依法由合伙人按比例分擔(dān)。依據(jù)是二審卷宗第37頁王某主張鄧某承認(rèn)。
4合伙債權(quán)應(yīng)該為168126.50元,原二審認(rèn)定的57511.87元是現(xiàn)金余額,在鄧某處，應(yīng)作為合伙財(cái)產(chǎn)處理，依據(jù)為現(xiàn)金帳、會(huì)計(jì)王某證言及一審卷宗第78和82頁鄧某自認(rèn)。
5、合伙財(cái)產(chǎn)，由于合伙財(cái)產(chǎn)在散伙后，未作出意見統(tǒng)一的處理，各方皆有過錯(cuò)，應(yīng)該以實(shí)際價(jià)值計(jì)算。即308429.91(250000+918.04+57511.87)理由如下：
（1）雖然山東大宇有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所的評(píng)估價(jià)值為323584元，但只有一套價(jià)值250000元的設(shè)備可以變現(xiàn)外，其他或因自然災(zāi)害損壞（依據(jù)是今天庭審調(diào)查的相關(guān)證據(jù)）或無法變現(xiàn)（如水泥池子、硬化地面等等）。
�。�2）對(duì)于二審認(rèn)定的129280.75元，從今天的法庭調(diào)查看，清庫物資去向有三：一是部分板材由業(yè)務(wù)員賣出，并已記入明細(xì)帳，可列入應(yīng)收賬款，作為合伙債權(quán)；二是頂了部分工資（王會(huì)計(jì)王某證言）；三是自然消耗和災(zāi)害損壞（當(dāng)事人陳述及照片等等），且該清庫物資三合伙人皆有管理義務(wù)，也并未讓二申請人侵占，這一事實(shí)應(yīng)予以明確。
（二）合伙債權(quán)、合伙債務(wù)的處理
由于合伙債權(quán)并未實(shí)現(xiàn)，有的已成為壞賬、甚至是死賬；而合伙債務(wù)，很顯然也缺少實(shí)現(xiàn)的能力和償還的誠意，因此，對(duì)合伙債權(quán)與債務(wù)的分割與分擔(dān)均無實(shí)際意義，可待實(shí)現(xiàn)后另行處理。
另外，對(duì)于王某個(gè)人償還的20000元三合伙人應(yīng)該按比例分擔(dān)，分擔(dān)金額分別為：鄧某14607.47元；王某14607.47元；葛某29214.94元。
（三）對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理
為了更好的化解矛盾、解決爭議，如果對(duì)實(shí)體作出判斷，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，應(yīng)該本著公平公正的原則，結(jié)合實(shí)際進(jìn)行。
1、方案一：對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)查明部分處理分二塊：
一是王某個(gè)人帳戶中的918.04元和鄧某處的現(xiàn)金57511.87元必須拿出依法分割，金額分別為：鄧某5126.25元；王某5126.25元；葛某10252.5元。
二是價(jià)值250000元的設(shè)備，分割金額分別為：鄧某62500元；王某62500元；葛某125000元。
結(jié)合以上第（二）項(xiàng)對(duì)王某個(gè)人還款的所列分擔(dān)金額，三人實(shí)得金額分別為：
鄧某14469.35元(14607.47+625005126.2557511.87)；
王某91568.18元(14607.47+62500+5126.25+10252.5918.04)；
葛某106037.56元(12500+29214.9410252.5250000)。
2、方案二：為了公平合理起見，對(duì)于評(píng)估價(jià)值250000元，但實(shí)際價(jià)值可能較低的設(shè)備，可采取拍賣、變賣、作價(jià)等變現(xiàn)后分割。就本案而言，代理人認(rèn)為，最好的處理方式是三合伙人競價(jià)取得后，按比例分割現(xiàn)金。其他部分分割金額不變。
另外，依據(jù)合伙協(xié)議，被申請人在2001年的2月17日晨8點(diǎn)未到廠里拆設(shè)備，如果視為放棄投資款很顯然是不合理的，同樣申請人王某的土地、廠房未作價(jià)入股，不給租金也是有失公平的，而且三合伙人也曾經(jīng)口頭約定過租金，見一審卷宗第89頁，鄧某也予以認(rèn)可。因而，其后王某之妻張某經(jīng)營了一段時(shí)間，作為租金應(yīng)該是合理的。
最后特別指出的是合伙人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。本案中，合伙人之間并未約定執(zhí)行管理人，三人實(shí)際也共同參與了企業(yè)管理，義務(wù)均等，二被申請人也并不存在共同過錯(cuò)，不存在連帶責(zé)任問題。況且在三方過錯(cuò)或過錯(cuò)不好判斷的情況下，如對(duì)實(shí)體做出判決，為化解矛盾、平息爭議，應(yīng)慎用過錯(cuò)原則。
以上意見，請法庭審議后合理采納。
謝謝法庭。
山東隆泰律師事務(wù)所
隋 偉 律師
電話：3638928
三、(本案再審委托方勝訴結(jié)案)某縣城區(qū)信用社與某科技股份有限公司借款糾紛一案，一二審信用社勝訴，科技公司提起再審后，尚未結(jié)案。下面是代理被申訴方的答辯狀和代理詞。
民事答辯狀
答辯人：某縣區(qū)信用社
法定代表人：
被答辯人：某科技公司
法定代表人：
答辯人因與被答辯人借款糾紛再審一案，現(xiàn)針對(duì)被答辯人的三條申訴理由，答辯如下：
一、答辯人與被答辯人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系事實(shí)清楚。
答辯人與被答辯人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不是僅僅基于雙方或所謂三方協(xié)議，而是基于承繼。
首先，某縣某聚塑制品廠是被答辯人的全資子公司，這一點(diǎn)在原審中，答辯人向法庭提交的某政土［1998］4號(hào)《某縣人民政府文件》與被答辯人與原某縣塑料廠破產(chǎn)清算組的《協(xié)議書》及雙方的《資產(chǎn)交接表》為證，證明某縣聚塑制品廠是被答辯人收購破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)后出資成立的子公司。
其次，在某聚塑制品廠注銷 之前，被答辯人便把某聚塑制品廠全部資產(chǎn)吸收完畢，否則便不存在下一步的置換問題。這是公司法上的吸收合并，依據(jù)法律規(guī)定吸收方應(yīng)是概括承受被吸收方的債權(quán)債務(wù)，因此被答辯人自然也承繼了本案爭議的該筆貸款。沒有無本之木，沒有無源之水，這是常理，如果不是吸收合并了某聚塑制品廠，則被答辯人與某資產(chǎn)運(yùn)營公司的置換行為便屬于非法的，是越權(quán)處置了他人的財(cái)產(chǎn)，是一種違法行為。更何況爭議貸款在被答辯人處，這一點(diǎn)在原一、二審雙方向法庭提交的證據(jù)足以證實(shí)。被答辯人以無協(xié)議作為便無債務(wù)的理由，是對(duì)法律不解呢還是故意的曲解呢？作為一家成熟的上市公司，其資本運(yùn)作成功的經(jīng)驗(yàn)，難道是在資產(chǎn)重組中只享受債權(quán)而不承認(rèn)債務(wù)嗎？
二、被答辯人想把該筆債務(wù)轉(zhuǎn)嫁到某資產(chǎn)運(yùn)營公司名下的意圖是不能得逞的。
首先，被答辯人(置出方)與某資產(chǎn)運(yùn)營公司(置入方)的《資產(chǎn)置換協(xié)議》與《補(bǔ)充協(xié)議》中約定該筆債務(wù)由被答辯人承擔(dān)，而且協(xié)議約定的置出資產(chǎn)明細(xì)中沒有該筆債務(wù)。
其次，依據(jù)《公司法》“第一百零三條 股東大會(huì)行使下列職權(quán)： （十）對(duì)公司合并、分立、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；”如果作為全資母公司的被答辯人不同意，某聚塑制品廠是不可能被注銷的。而事實(shí)上在工商部門的注銷登記有被答辯人的蓋章足以證實(shí)。而且注銷申請書的主體依法應(yīng)是事實(shí)上也是某聚塑制品廠，而非某資產(chǎn)運(yùn)營公司。退一步講是誰申請注銷公司并不能影響被答辯人與答辯人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系這一事實(shí)，二者沒有關(guān)聯(lián)性。
第三，《注銷申請書》意在注銷企業(yè)工商登記，它只能證明注銷企業(yè)工商登記這一事實(shí)，而被答辯人僅僅以某聚塑制品廠注銷申請書中，債權(quán)債務(wù)處理情況記載的一句話(“隨資產(chǎn)的置換，債務(wù)也一并轉(zhuǎn)入某縣某資產(chǎn)運(yùn)營公司”)，是無法證明資產(chǎn)置換的全部情況的，而且本句話所謂“債務(wù)”也并非說是全部的債務(wù)，其中“一并轉(zhuǎn)入”，應(yīng)該理解為“協(xié)議約定的資產(chǎn)與約定承擔(dān)的債務(wù)‘兩者一并’轉(zhuǎn)入某資產(chǎn)運(yùn)營公司”，這一點(diǎn)作為某資產(chǎn)運(yùn)營公司也出具了書證證實(shí)，并且一審法院出面作了進(jìn)一步的調(diào)查核實(shí)無誤。證明資產(chǎn)置換的整個(gè)情況的，應(yīng)該是《資產(chǎn)置換協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》以及青天評(píng)報(bào)字［2001］第XXX號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告等全部置換材料，而這些材料對(duì)置換財(cái)產(chǎn)的約定是非常清楚的，該筆債務(wù)的去向也是明確的。被答辯人這種只抓一斑，不顧全身，實(shí)屬斷章取義，意在誤導(dǎo)法庭做出錯(cuò)誤判斷。
三、一、二審法院程序合法，并未漏列當(dāng)事人。
首先，合同的當(dāng)事人成為合同糾紛的訴訟主體，這是基本的法律常識(shí)。對(duì)本案爭議的該筆債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人是明確的，承繼該筆債務(wù)的主體是被答辯人，而不是法律關(guān)系主體的某資產(chǎn)運(yùn)營公司，自然不能成為訴訟主體。
其次，如上所述，沒有吸收合并了某聚塑制品廠全部資產(chǎn)這一先行為，便不存在被答辯人與某資產(chǎn)運(yùn)營公司置換重組這一后行為。退一萬步講，即便該筆債務(wù)由被答辯人置換給了某資產(chǎn)運(yùn)營公司，依據(jù)《民法通則》“第九十一條 合同一方將合同的權(quán)利、 義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的， 應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，”而《合同法》第八十四條也明確規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。在答辯人不同意的情況下，答辯人轉(zhuǎn)讓行為是無效的。依據(jù)《訴訟法解釋》第５０條之規(guī)定：“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人”，答辯人向被答辯人主張權(quán)力是符合法律規(guī)定的。因此，被答辯人主張?jiān)瓕彿ㄔ郝┝挟?dāng)事人是不成立的。
第三，質(zhì)證是訴訟雙方的權(quán)力和訴訟行為，只要能證明案件事實(shí)的都可能成為證據(jù)，成為定案依據(jù)的所有證據(jù)都必須由訴訟雙方進(jìn)行質(zhì)證，這也是基本的訴訟常識(shí)。然而被答辯人認(rèn)為某聚塑制品廠注銷申請這一證據(jù)是“由某資產(chǎn)運(yùn)營有限公司申請注銷的，對(duì)這一證據(jù)有權(quán)質(zhì)證的‘只有’某資產(chǎn)運(yùn)營有限公司”，被答辯人是曲解法律呢還是不解法律呢？質(zhì)證難道是一種單方行為嗎？被答辯人的申訴理由，不僅法理不通，簡直連文理都不通。被答辯人這種以程序的合法性意在引起再審，但無論如何也是無法逃避償還欠款這一實(shí)體義務(wù)的。
綜上所述，被答辯人再審理由不成立，再審請求不能支持；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，懇請?jiān)賹彿ㄔ阂婪ňS持原審判決，以保護(hù)答辯人的合法權(quán)益。
此致
某市中級(jí)人民法院
答辯人：某縣區(qū)信用社
2005年X月X日
代理詞
審判長，審判員：
依據(jù)法律規(guī)定，受本案被申訴人某縣城區(qū)農(nóng)村信用合作社之委托，擔(dān)任其與申訴人某科技股份有限公司借款糾紛再審一案的代理人。庭前代理人認(rèn)真查閱了兩審卷宗，走訪了當(dāng)事人，了解了本案相關(guān)證據(jù)，現(xiàn)結(jié)合本次庭審，依據(jù)事實(shí)與法律，慎重提出以下代理意見，望法庭審議后合理采納：
一、從事實(shí)角度分析，欠款事實(shí)明確，申訴人應(yīng)當(dāng)依法履行還款義務(wù)原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚。
綜合一、二審雙方提交的證據(jù)情況，要查明本案的事實(shí)，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：第一是幾個(gè)重要的時(shí)間界點(diǎn)；第二是借款人某聚塑廠和申訴人某科技股份有限公司及某資產(chǎn)運(yùn)營公司的資產(chǎn)重組情況；第三是本案爭議的該筆貸款的流轉(zhuǎn)去向�，F(xiàn)以時(shí)間為序，以雙方提供的證據(jù)為基礎(chǔ)，以雙方認(rèn)可的事實(shí)為核心，分述如下：
(一)是某股份有限公司在收購原某縣塑料廠的基礎(chǔ)上成立了某聚塑廠，收購時(shí)間是19971998年。
證據(jù)材料見二審案卷第7274頁。《收購協(xié)議》當(dāng)事人分別是某縣塑料廠破產(chǎn)組與山東某股份有限公司協(xié)議簽訂時(shí)間1997年9月8日，并有雙方資產(chǎn)交接表輔證，某縣人民政府文件某政土［1998］X號(hào)文件，批準(zhǔn)了原某縣塑料廠的17367平方米的國有儲(chǔ)備土地出讓給某股份有限公司使用，發(fā)文時(shí)間是1998年3月17日。至此某聚塑廠與某股份有限公司關(guān)系已經(jīng)明確，這也是其資產(chǎn)重組的基礎(chǔ)之一，申訴人對(duì)此點(diǎn)雖有異議但并無相反的對(duì)抗證據(jù)，并且這一爭議事實(shí)并不影響雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的成立與否。
(二)某聚塑廠向被申訴人取得短期借款30萬元，時(shí)間是2001年1月9日，到期日為2001年4月9日。
到期后并未歸還，對(duì)這一點(diǎn)雙方無異議，不再贅述。
(三)申訴人與某資 產(chǎn)運(yùn)營公司的資產(chǎn)置換，本案爭議的該筆貸款轉(zhuǎn)入申訴人手中。時(shí)間：2001年7月31日2001年11月10日。其中2001年7月31日為資產(chǎn)評(píng)估基準(zhǔn)日，2001年9月9日與2001年10月25日雙方簽定了《資產(chǎn)置換協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》。
第一， 資產(chǎn)置換前申訴人已經(jīng)在實(shí)際上吸收合并了某聚塑廠，該筆款項(xiàng)也一同轉(zhuǎn)入申訴人名下，這是資產(chǎn)置換前提條件。
申訴人委托了青島XX資產(chǎn)評(píng)估有限公司以2001年7月31日為其準(zhǔn)日，對(duì)申訴人擬進(jìn)行資產(chǎn)置換的資產(chǎn)及負(fù)債進(jìn)行了評(píng)估，并出具了青天評(píng)報(bào)字［2001］XXX號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，該報(bào)告申訴人是認(rèn)可的，見二審卷宗第101頁，有申訴人的認(rèn)可文件。該報(bào)告的合法性也是無庸置疑的，相關(guān)證據(jù)見二審卷宗第94100頁相關(guān)部門的認(rèn)證文件。而該報(bào)告的《資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果分類匯總表》第41項(xiàng)短期借款科目、《流動(dòng)負(fù)債清查評(píng)估匯總表》9-1項(xiàng)短期借款科目和《短期借款清查評(píng)估明細(xì)表》均記載了本案的爭議款項(xiàng)在申訴人名下，其中《短期借款清查評(píng)估明細(xì)表》僅此一筆短期借款所列非常清楚：資產(chǎn)占有單位為申訴人，放款銀行為被申訴人，款項(xiàng)數(shù)額、利息、放款時(shí)間及期限完全吻合。至此可以證明，該筆款項(xiàng)已是在資產(chǎn)置換前當(dāng)然更是在某聚塑廠注銷前，已經(jīng)落入申訴人手中。同時(shí)該報(bào)告也清楚的證明某聚塑廠的全部資產(chǎn)都評(píng)估在申訴人名下，這也是毫無爭議的，這一點(diǎn)足以說明在資產(chǎn)置換前申訴人已經(jīng)在實(shí)際上吸收合并了某聚塑廠，這是申訴人進(jìn)行資產(chǎn)置換必要條件。
第二，在資產(chǎn)置換時(shí)本案爭議的該筆貸款并未置出，證據(jù)確鑿。這一點(diǎn)是本案爭議的最大焦點(diǎn)，但申訴人無法推翻這一事實(shí)。
證據(jù)之一： 2001年9月9日與2001年10月25日依據(jù)青天評(píng)報(bào)字［2001］XXX號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，雙方簽定了《資產(chǎn)置換協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》。協(xié)議明確約定了，申訴人置出負(fù)債分為兩項(xiàng)一是應(yīng)付福利費(fèi)224592.46元(見一審卷宗第49頁)二是附表三所列的十項(xiàng)應(yīng)付款(見一審卷宗第57頁)，這十項(xiàng)應(yīng)付款分別為工會(huì)經(jīng)費(fèi)、職工教育經(jīng)費(fèi)、與工會(huì)往來、職工住房公積金、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)、失業(yè)保險(xiǎn)金、土地轉(zhuǎn)讓金、職工住房基金、房改款、住房集資等十項(xiàng)其計(jì)46111607.21元，并無短期借款一項(xiàng)，因此該筆貸款并未置出。這是證據(jù)之一。由于此證據(jù)是申訴人與某資產(chǎn)運(yùn)營公司的資產(chǎn)進(jìn)行資產(chǎn)置換的直接依據(jù)，其證明力不容置疑。
證據(jù)之二： 一審卷宗第3840頁由被申訴人提交申訴人財(cái)務(wù)人員出具的三張票據(jù)復(fù)印件。其中2001年11月9日的山東某集團(tuán)內(nèi)部銀行轉(zhuǎn)帳支票一張和某集團(tuán)內(nèi)部轉(zhuǎn)款憑證一張，證明了該筆款項(xiàng)由某聚塑廠轉(zhuǎn)入了申訴人名下；2001年11月10日的一張山東某股份有限公司的記帳憑證一張，證明該筆款項(xiàng)已由申訴人錄入自己名下的應(yīng)付帳款，這是證據(jù)之二。該三份證據(jù)原件在申訴人手中，一審法院曾要求其向法庭提供但申訴人拒絕提供，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條之規(guī)定“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立”。
證據(jù)之三： 一審卷宗第46頁由當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)置換一方的某資產(chǎn)運(yùn)營公司出具的書證一份，時(shí)間是2002年7月5日，證明本案爭議的款項(xiàng)由申訴人負(fù)擔(dān)；一審卷宗第8789頁，一審法庭的調(diào)查筆錄時(shí)間是2002年7月15日，對(duì)上書證進(jìn)行了核實(shí)，同時(shí)該調(diào)查筆錄也對(duì)某聚塑廠注銷登記申請作了說明，推翻了申訴人關(guān)于某聚塑廠債務(wù)全部轉(zhuǎn)入某資產(chǎn)運(yùn)營公司的說法。這是證據(jù)之三。
分析以上三組證據(jù)，每組證據(jù)不僅有獨(dú)立的證明力，特別是第一組證據(jù)完全可以作為本案定案的依據(jù)，更何況三組證據(jù)之間環(huán)環(huán)相扣，有立有駁，形成了完整的證據(jù)體系，至此本案爭議的款項(xiàng)由申訴人負(fù)擔(dān)，已成了不可推翻的事實(shí)。
而反過來看，對(duì)于申訴人的主張及提供的證明，不值一駁，由于被申訴人在答辯狀中，已然詳述，在此不再重復(fù)。
(四)申訴人變更企業(yè)名稱，時(shí)間是2001年11月11日，也即該筆款項(xiàng)錄入其名下的第二天。
見二審卷宗第8081頁。很顯然，名稱的變更并不影響其實(shí)體的權(quán)力和義務(wù)。
(五)某聚塑廠經(jīng)山東某集團(tuán)有限公司、某科技股份有限公司（即申訴人）同意被注銷，時(shí)間是2001年11月16日。
原審卷宗有注銷登記申請書為證，其中有申訴人的公章，其簽署意見為“同意注銷”。此時(shí)的某聚塑廠其實(shí)已經(jīng)是只剩一個(gè)名字，全部資產(chǎn)已被申訴人吸收合并后，又進(jìn)一步置換重組。但直到此時(shí)申訴人也并未履行依法向被申訴人告知的義務(wù)。
二、從法律的角度分析，申訴人必須履行償還借款這一法定義務(wù)原審判決適用法律正確。
重新梳理以上分析，有兩個(gè)重要的事實(shí)應(yīng)該予確認(rèn)：
第一，資產(chǎn)置換前某聚塑廠的全部資產(chǎn)包括債權(quán)債務(wù)都已歸入在申訴人名下。青天評(píng)報(bào)字［2001］XXX號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告非常清楚的證實(shí)這一點(diǎn)。同時(shí)，這也是資產(chǎn)資產(chǎn)置換的前提條件，置換主體只有兩方，即申訴人和某資產(chǎn)運(yùn)營公司，作為置出方的申訴人如果不先吸收又何談置出呢？這一點(diǎn)應(yīng)該是無可爭議。
第二，資產(chǎn)置換后某聚塑廠的全部資產(chǎn)包括債權(quán)債務(wù)，通過置換方式分歸入申訴人和某資產(chǎn)運(yùn)營公司的名下。這一點(diǎn)一二審均無爭議，有異議的是本案的標(biāo)的30萬元債務(wù)的歸屬，是歸入申訴人，還是歸入某資產(chǎn)運(yùn)營公司，但無論歸入誰，處置該筆款項(xiàng)都是作為置出方的申訴人。
基于以上兩點(diǎn)分析：
(一)如果本案爭議的款項(xiàng)，在資產(chǎn)置換時(shí)并未置出，仍在申訴人名下，欠債還錢，天經(jīng)地義，其當(dāng)然應(yīng)該履行償還借款這一法定義務(wù)。
(二)撇開本案爭議的焦點(diǎn)問題該款項(xiàng)是否置出申訴人仍應(yīng)該履行償還借款這一法定義務(wù)。
申訴人吸收合并某聚塑制品廠是在先行為，申訴人在資產(chǎn)置換時(shí)也的確處分了某聚塑廠的所有債權(quán)債務(wù)，則某聚塑廠全部權(quán)利義務(wù)申訴人也必須承擔(dān)，當(dāng)然也包括本案爭議的該筆債務(wù)，這一義務(wù)基于法定，無可推卸。即便該筆債務(wù)又被申訴人置換給了某資產(chǎn)運(yùn)營公司，依據(jù)《民法通則》“第九十一條 合同一方將合同的權(quán)利、 義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的， 應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，”而《合同法》第八十四條也明確規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。很顯然在被申訴人不同意的情況下，轉(zhuǎn)讓行為是無效的。那么，申訴人仍應(yīng)該履行償還借款的義務(wù)。
三、原一、二審程序合法，并未漏列當(dāng)事人，不存在發(fā)回重審的理由原審判決程序合法。
申訴人在申訴理由第三項(xiàng)，意在引起再審甚或重審，但很顯然本案訴訟主體適格，不存在漏列當(dāng)事人的情況。這一點(diǎn)被申訴人在答辯狀中，已然論述詳盡，不再贅述。在證據(jù)確鑿的情況下，無論經(jīng)過幾次審理申訴人都難逃償還借款的義務(wù)。
對(duì)于一個(gè)證據(jù)確鑿，事實(shí)清楚，一審判決與二審判決完全一致的的案子，走到今天的再審法庭，這不僅浪費(fèi)了當(dāng)事人的時(shí)間與金錢，更浪費(fèi)了寶貴的司法資源。我們需要的是司法公正，而不是司法游戲!申訴人想用這種無理纏訴的手段，逃避法律義務(wù)，違背的是誠信原則，失去的是經(jīng)營信譽(yù)，收獲的只能是敗訴后果；其意欲用法律外的因素，干擾法律人的神經(jīng)，挑戰(zhàn)的是法治原則，面對(duì)的是公平正義，得到的只能是碰壁而歸!
綜上所述，申訴人申訴理由不成立，申訴請求應(yīng)予駁回；本案原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。
謝謝法庭。
隋 偉 律師
山東隆泰律師事務(wù)所
2005年X月X日
聯(lián)系電話：3638928
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