最高人民法院

最高人民法院關于發布第18批指導性案例的通知

法〔2018〕164號



各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

經最高人民法院審判委員會討論決定，現將于歡故意傷害案等四個案例（指導案例93-96號），作為第18批指導性案例發布，供在審判類似案件時參照。

最高人民法院

2018年6月20日



指導案例93號

于歡故意傷害案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2018年6月20日發布）

關鍵詞 刑事/故意傷害罪/非法限制人身自由/正當防衛/防衛過當

裁判要點

1.對正在進行的非法限制他人人身自由的行為，應當認定為刑法第二十條第一款規定的“不法侵害”，可以進行正當防衛。

2.對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打的行為，不應當認定為刑法第二十條第三款規定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3.判斷防衛是否過當，應當綜合考慮不法侵害的性質、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害后果等情節。對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害，進行防衛致人死亡重傷的，應當認定為刑法第二十條第二款規定的“明顯超過必要限度造成重大損害”。

4.防衛過當案件，如系因被害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴或者褻瀆人倫的不法侵害引發的，量刑時對此應予充分考慮，以確保司法裁判既經得起法律檢驗，也符合社會公平正義觀念。

相關法條

《中華人民共和國刑法》第二十條

基本案情

被告人于歡的母親蘇某在山東省冠縣工業園區經營山東源大工貿有限公司（以下簡稱源大公司），于歡系該公司員工。2014年7月28日，蘇某及其丈夫于某1向吳某、趙某1借款100萬元，雙方口頭約定月息10%。至2015年10月20日，蘇某共計還款154萬元。其間，吳某、趙某1因蘇某還款不及時，曾指使被害人郭某1等人采取在源大公司車棚內駐扎、在辦公樓前支鍋做飯等方式催債。2015年11月1日，蘇某、于某1再向吳某、趙某1借款35萬元。其中10萬元，雙方口頭約定月息10%；另外25萬元，通過簽訂房屋買賣合同，用于某1名下的一套住房作為抵押，雙方約定如逾期還款，則將該住房過戶給趙某1。2015年11月2日至2016年1月6日，蘇某共計向趙某1還款29.8萬元。吳某、趙某1認為該29.8萬元屬于償還第一筆100萬元借款的利息，而蘇某夫婦認為是用于償還第二筆借款。吳某、趙某1多次催促蘇某夫婦繼續還款或辦理住房過戶手續，但蘇某夫婦未再還款，也未辦理住房過戶。

2016年4月1日，趙某1與被害人杜某2、郭某1等人將于某1上述住房的門鎖更換并強行入住，蘇某報警。趙某1出示房屋買賣合同，民警調解后離去。同月13日上午，吳某、趙某1與杜某2、郭某1、杜某7等人將上述住房內的物品搬出，蘇某報警。民警處警時，吳某稱系房屋買賣糾紛，民警告知雙方協商或通過訴訟解決。民警離開后，吳某責罵蘇某，并將蘇某頭部按入座便器接近水面位置。當日下午，趙某1等人將上述住房內物品搬至源大公司門口。其間，蘇某、于某1多次撥打市長熱線求助。當晚，于某1通過他人調解，與吳某達成口頭協議，約定次日將住房過戶給趙某1，此后再付30萬元，借款本金及利息即全部結清。

4月14日，于某1、蘇某未去辦理住房過戶手續。當日16時許，趙某1糾集郭某2、郭某1、苗某、張某3到源大公司討債。為找到于某1、蘇某，郭某1報警稱源大公司私刻財務章。民警到達源大公司后，蘇某與趙某1等人因還款糾紛發生爭吵。民警告知雙方協商解決或到法院起訴后離開。李某3接趙某1電話后，伙同么某、張某2和被害人嚴某、程某到達源大公司。趙某1等人先后在辦公樓前呼喊，在財務室內、餐廳外盯守，在辦公樓門廳外燒烤、飲酒，催促蘇某還款。其間，趙某1、苗某離開。20時許，杜某2、杜某7趕到源大公司，與李某3等人一起飲酒。20時48分，蘇某按郭某1要求到辦公樓一樓接待室，于歡及公司員工張某1、馬某陪同。21時53分，杜某2等人進入接待室討債，將蘇某、于歡的手機收走放在辦公桌上。杜某2用污穢言語辱罵蘇某、于歡及其家人，將煙頭彈到蘇某胸前衣服上，將褲子褪至大腿處裸露下體，朝坐在沙發上的蘇某等人左右轉動身體。在馬某、李某3勸阻下，杜某2穿好褲子，又脫下于歡的鞋讓蘇某聞，被蘇某打掉。杜某2還用手拍打于歡面頰，其他討債人員實施了揪抓于歡頭發或按壓于歡肩部不準其起身等行為。22時07分，公司員工劉某打電話報警。22時17分，民警朱某帶領輔警宋某、郭某3到達源大公司接待室了解情況，蘇某和于歡指認杜某2毆打于歡，杜某2等人否認并稱系討債。22時22分，朱某警告雙方不能打架，然后帶領輔警到院內尋找報警人，并給值班民警徐某打電話通報警情。于歡、蘇某想隨民警離開接待室，杜某2等人阻攔，并強迫于歡坐下，于歡拒絕。杜某2等人卡于歡頸部，將于歡推拉至接待室東南角。于歡持刃長15.3厘米的單刃尖刀，警告杜某2等人不要靠近。杜某2出言挑釁并逼近于歡，于歡遂捅刺杜某2腹部一刀，又捅刺圍逼在其身邊的程某胸部、嚴某腹部、郭某1背部各一刀。22時26分，輔警聞聲返回接待室。經輔警連續責令，于歡交出尖刀。杜某2等四人受傷后，被杜某7等人駕車送至冠縣人民醫院救治。次日2時18分，杜某2經搶救無效，因腹部損傷造成肝固有動脈裂傷及肝右葉創傷導致失血性休克死亡。嚴某、郭某1的損傷均構成重傷二級，程某的損傷構成輕傷二級。

裁判結果

山東省聊城市中級人民法院于2017年2月17日作出（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決，認定被告人于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并賠償附帶民事原告人經濟損失。

宣判后，被告人于歡及部分原審附帶民事訴訟原告人不服，分別提出上訴。山東省高級人民法院經審理于2017年6月23日作出（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決：駁回附帶民事上訴，維持原判附帶民事部分；撤銷原判刑事部分，以故意傷害罪改判于歡有期徒刑五年。

裁判理由

法院生效裁判認為：被告人于歡持刀捅刺杜某2等四人，屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛性質；其防衛行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構成故意傷害罪，依法應負刑事責任。鑒于于歡的行為屬于防衛過當，于歡歸案后如實供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴重過錯等情節，對于歡依法應當減輕處罰。原判認定于歡犯故意傷害罪正確，審判程序合法，但認定事實不全面，部分刑事判項適用法律錯誤，量刑過重，遂依法改判于歡有期徒刑五年。

本案在法律適用方面的爭議焦點主要有兩個方面：一是于歡的捅刺行為性質，即是否具有防衛性、是否屬于特殊防衛、是否屬于防衛過當；二是如何定罪處罰。

一、關于于歡的捅刺行為性質

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十條第一款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”由此可見，成立正當防衛必須同時具備以下五項條件：一是防衛起因，不法侵害現實存在。不法侵害是指違背法律的侵襲和損害，既包括犯罪行為，又包括一般違法行為；既包括侵害人身權利的行為，又包括侵犯財產及其他權利的行為。二是防衛時間，不法侵害正在進行。正在進行是指不法侵害已經開始并且尚未結束的這段時期。對尚未開始或已經結束的不法侵害，不能進行防衛，否則即是防衛不適時。三是防衛對象，即針對不法侵害者本人。正當防衛的對象只能是不法侵害人本人，不能對不法侵害人之外的人實施防衛行為。在共同實施不法侵害的場合，共同侵害具有整體性，可對每一個共同侵害人進行正當防衛。四是防衛意圖，出于制止不法侵害的目的，有防衛認識和意志。五是防衛限度，尚未明顯超過必要限度造成重大損害。這就是說正當防衛的成立條件包括客觀條件、主觀條件和限度條件。客觀條件和主觀條件是定性條件，確定了正當防衛“正”的性質和前提條件，不符合這些條件的不是正當防衛；限度條件是定量條件，確定了正當防衛“當”的要求和合理限度，不符合該條件的雖然仍有防衛性質，但不是正當防衛，屬于防衛過當。防衛過當行為具有防衛的前提條件和制止不法侵害的目的，只是在制止不法侵害過程中，沒有合理控制防衛行為的強度，明顯超過正當防衛必要限度，并造成不應有的重大損害后果，從而轉化為有害于社會的違法犯罪行為。根據本案認定的事實、證據和我國刑法有關規定，于歡的捅刺行為雖然具有防衛性，但屬于防衛過當。

首先，于歡的捅刺行為具有防衛性。案發當時杜某2等人對于歡、蘇某持續實施著限制人身自由的非法拘禁行為，并伴有侮辱人格和對于歡推搡、拍打等行為；民警到達現場后，于歡和蘇某想隨民警走出接待室時，杜某2等人阻止二人離開，并對于歡實施推拉、圍堵等行為，在于歡持刀警告時仍出言挑釁并逼近，實施正當防衛所要求的不法侵害客觀存在并正在進行；于歡是在人身自由受到違法侵害、人身安全面臨現實威脅的情況下持刀捅刺，且捅刺的對象都是在其警告后仍向其靠近圍逼的人。因此，可以認定其是為了使本人和其母親的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，具備正當防衛的客觀和主觀條件，具有防衛性質。

其次，于歡的捅刺行為不屬于特殊防衛。《刑法》第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”根據這一規定，特殊防衛的適用前提條件是存在嚴重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪。本案中，雖然杜某2等人對于歡母子實施了非法限制人身自由、侮辱、輕微毆打等人身侵害行為，但這些不法侵害不是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。其一，杜某2等人實施的非法限制人身自由、侮辱等不法侵害行為，雖然侵犯了于歡母子的人身自由、人格尊嚴等合法權益，但并不具有嚴重危及于歡母子人身安全的性質；其二，杜某2等人按肩膀、推拉等強制或者毆打行為，雖然讓于歡母子的人身安全、身體健康權遭受了侵害，但這種不法侵害只是輕微的暴力侵犯，既不是針對生命權的不法侵害，又不是發生嚴重侵害于歡母子身體健康權的情形，因而不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪。其三，蘇某、于某1系主動通過他人協調、擔保，向吳某借貸，自愿接受吳某所提10%的月息。既不存在蘇某、于某1被強迫向吳某高息借貸的事實，又不存在吳某強迫蘇某、于某1借貸的事實，與司法解釋以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物以搶劫罪論處的規定明顯不符。可見杜某2等人實施的多種不法侵害行為，符合可以實施一般防衛行為的前提條件，但不具備實施特殊防衛的前提條件，故于歡的捅刺行為不屬于特殊防衛。

最后，于歡的捅刺行為屬于防衛過當。《刑法》第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”由此可見，防衛過當是在具備正當防衛客觀和主觀前提條件下，防衛反擊明顯超越必要限度，并造成致人重傷或死亡的過當結果。認定防衛是否“明顯超過必要限度”，應當從不法侵害的性質、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害后果等方面綜合分析判定。本案中，杜某2一方雖然人數較多，但其實施不法侵害的意圖是給蘇某夫婦施加壓力以催討債務，在催債過程中未攜帶、使用任何器械；在民警朱某等進入接待室前，杜某2一方對于歡母子實施的是非法限制人身自由、侮辱和對于歡拍打面頰、揪抓頭發等行為，其目的仍是逼迫蘇某夫婦盡快還款；在民警進入接待室時，雙方沒有發生激烈對峙和肢體沖突，當民警警告不能打架后，杜某2一方并無打架的言行；在民警走出接待室尋找報警人期間，于歡和討債人員均可透過接待室玻璃清晰看見停在院內的警車警燈閃爍，應當知道民警并未離開；在于歡持刀警告不要逼過來時，杜某2等人雖有出言挑釁并向于歡圍逼的行為，但并未實施強烈的攻擊行為。因此，于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重，而其卻持刃長15.3厘米的單刃尖刀連續捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人系被背后捅傷，故應當認定于歡的防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛過當。

二、關于定罪量刑

首先，關于定罪。本案中，于歡連續捅刺四人，但捅刺對象都是當時圍逼在其身邊的人，未對離其較遠的其他不法侵害人進行捅刺，對不法侵害人每人捅刺一刀，未對同一不法侵害人連續捅刺。可見，于歡的目的在于制止不法侵害并離開接待室，在案證據不能證實其具有追求或放任致人死亡危害結果發生的故意，故于歡的行為不構成故意殺人罪，但他為了追求防衛效果的實現，對致多人傷亡的過當結果的發生持聽之任之的態度，已構成防衛過當情形下的故意傷害罪。認定于歡的行為構成故意傷害罪，既是嚴格司法的要求，又符合人民群眾的公平正義觀念。

其次，關于量刑。《刑法》第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”綜合考慮本案防衛權益的性質、防衛方法、防衛強度、防衛起因、損害后果、過當程度、所處環境等情節，對于歡應當減輕處罰。

被害方對引發本案具有嚴重過錯。本案案發前，吳某、趙某1指使杜某2等人實施過侮辱蘇某、干擾源大公司生產經營等逼債行為，蘇某多次報警，吳某等人的不法逼債行為并未收斂。案發當日，杜某2等人對于歡、蘇某實施非法限制人身自由、侮辱及對于歡間有推搡、拍打、卡頸部等行為，于歡及其母親蘇某連日來多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導致于歡實施防衛行為時難免帶有恐懼、憤怒等因素。尤其是杜某2裸露下體侮辱蘇某對引發本案有重大過錯。案發當日，杜某2當著于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇某。雖然距于歡實施防衛行為已間隔約二十分鐘，但于歡捅刺杜某2等人時難免帶有報復杜某2辱母的情緒，故杜某2裸露下體侮辱蘇某的行為是引發本案的重要因素，在刑罰裁量上應當作為對于歡有利的情節重點考慮。

杜某2的辱母行為嚴重違法、褻瀆人倫，應當受到懲罰和譴責，但于歡在民警尚在現場調查，警車仍在現場閃爍警燈的情形下，為離開接待室擺脫圍堵而持刀連續捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡從背部捅刺，損害后果嚴重，且除杜某2以外，其他三人并未實施侮辱于歡母親的行為，其防衛行為造成損害遠遠大于其保護的合法權益，防衛明顯過當。于歡及其母親的人身自由和人格尊嚴應當受到法律保護，但于歡的防衛行為明顯超過必要限度并造成多人傷亡嚴重后果，超出法律所容許的限度，依法也應當承擔刑事責任。

根據我國刑法規定，故意傷害致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。如上所述，于歡的防衛行為明顯超過必要限度造成重大傷亡后果，減輕處罰依法應當在三至十年有期徒刑的法定刑幅度內量刑。鑒于于歡歸案后如實供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴重過錯等可以從輕處罰情節，綜合考慮于歡犯罪的事實、性質、情節和危害后果，遂判處于歡有期徒刑五年。

（生效裁判審判人員：吳靖、劉振會、王文興）



指導案例94號

重慶市涪陵志大物業管理有限公司訴重慶市涪陵區 人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政確認案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2018年6月20日發布）

關鍵詞 行政/行政確認/視同工傷/見義勇為

裁判要點

職工見義勇為，為制止違法犯罪行為而受到傷害的，屬于《工傷保險條例》第十五條第一款第二項規定的為維護公共利益受到傷害的情形，應當視同工傷。

相關法條

《工傷保險條例》第十五條第一款第二項

基本案情

羅仁均系重慶市涪陵志大物業管理有限公司（以下簡稱涪陵志大物業公司）保安。2011年12月24日，羅仁均在涪陵志大物業公司服務的圓夢園小區上班（24小時值班）。8時30分左右，在興華中路宏富大廈附近有人對一過往行人實施搶劫，羅仁均聽到呼喊聲后立即攔住搶劫者的去路，要求其交出搶劫的物品，在與搶劫者搏斗的過程中，不慎從22步臺階上摔倒在巷道拐角的平臺上受傷。羅仁均于2012年6月12日向被告重慶市涪陵區人力資源和社會保障局（以下簡稱涪陵區人社局）提出工傷認定申請。涪陵區人社局當日受理后，于2012年6月13日向羅仁均發出《認定工傷中止通知書》，要求羅仁均補充提交見義勇為的認定材料。2012年7月20日，羅仁均補充了見義勇為相關材料。涪陵區人社局核實后，根據《工傷保險條例》第十四條第七項之規定，于2012年8月9日作出涪人社傷險認決字﹝2012﹞676號《認定工傷決定書》，認定羅仁均所受之傷屬于因工受傷。涪陵志大物業公司不服，向法院提起行政訴訟。

重慶市涪陵志大物業管理有限公司訴重慶市涪陵區 人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政確認案

在訴訟過程中，涪陵區人社局作出《撤銷工傷認定決定書》，并于2013年6月25日根據《工傷保險條例》第十五條第一款第二項之規定，作出涪人社傷險認決字﹝2013﹞524號《認定工傷決定書》，認定羅仁均受傷屬于視同因工受傷。涪陵志大物業公司仍然不服，于2013年7月15日向重慶市人力資源和社會保障局申請行政復議，重慶市人力資源和社會保障局于2013年8月21日作出渝人社復決字﹝2013﹞129號《行政復議決定書》，予以維持。涪陵志大物業公司認為涪陵區人社局的認定決定適用法律錯誤，羅仁均所受傷依法不應認定為工傷。遂訴至法院，請求判決撤銷《認定工傷決定書》，并責令被告重新作出認定。

另查明，重慶市涪陵區社會管理綜合治理委員會對羅仁均的行為進行了表彰，并做出了涪綜治委發﹝2012﹞5號《關于表彰羅仁均同志見義勇為行為的通報》。

裁判結果

重慶市涪陵區人民法院于2013年9月23日作出（2013）涪法行初字第00077號行政判決，駁回重慶市涪陵志大物業管理有限公司要求撤銷被告作出的涪人社傷險認決字﹝2013﹞524號《認定工傷決定書》的訴訟請求。一審宣判后，雙方當事人均未上訴，裁判現已發生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判認為：被告涪陵區人社局是縣級勞動行政主管部門，根據國務院《工傷保險條例》第五條第二款規定，具有受理本行政區域內的工傷認定申請，并根據事實和法律作出是否工傷認定的行政管理職權。被告根據第三人羅仁均提供的重慶市涪陵區社會管理綜合治理委員會《關于表彰羅仁均同志見義勇為行為的通報》，認定羅仁均在見義勇為中受傷，事實清楚，證據充分。羅仁均不顧個人安危與違法犯罪行為作斗爭，既保護了他人的個人財產和生命安全，也維護了社會治安秩序，弘揚了社會正氣。法律對于見義勇為，應當予以大力提倡和鼓勵。

《工傷保險條例》第十五條第一款第二項規定：“職工在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷。”據此，雖然職工不是在工作地點、因工作原因受到傷害，但其是在維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，也應當按照工傷處理。公民見義勇為，跟違法犯罪行為作斗爭，與搶險救災一樣，同樣屬于維護社會公共利益的行為，應當予以大力提倡和鼓勵。因見義勇為、制止違法犯罪行為而受到傷害的，應當適用《工傷保險條例》第十五條第一款第二項的規定，即視同工傷。

另外，《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》為重慶市地方性法規，其第十九條、第二十一條進一步明確規定，見義勇為受傷視同工傷，享受工傷待遇。該條例上述規定符合《工傷保險條例》的立法精神，有助于最大限度地保障勞動者的合法權益、最大限度地弘揚社會正氣，在本案中應當予以適用。

綜上，被告涪陵區人社局認定羅仁均受傷視同因工受傷，適用法律正確。

（生效裁判審判人員：劉蕓、陳其娟、楊忠民）



指導案例95號

中國工商銀行股份有限公司宣城龍首支行訴宣城柏冠貿易 有限公司、江蘇凱盛置業有限公司等金融借款合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2018年6月20日發布）

關鍵詞 民事/金融借款合同/擔保/最高額抵押權

裁判要點

當事人另行達成協議將最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入該最高額抵押擔保的債權范圍，只要轉入的債權數額仍在該最高額抵押擔保的最高債權額限度內，即使未對該最高額抵押權辦理變更登記手續，該最高額抵押權的效力仍然及于被轉入的債權，但不得對第三人產生不利影響。

相關法條

《中華人民共和國物權法》第二百零三條、第二百零五條

基本案情

2012年4月20日，中國工商銀行股份有限公司宣城龍首支行（以下簡稱工行宣城龍首支行）與宣城柏冠貿易有限公司（以下簡稱柏冠公司）簽訂《小企業借款合同》，約定柏冠公司向工行宣城龍首支行借款300萬元，借款期限為7個月，自實際提款日起算，2012年11月1日還100萬元，2012年11月17日還200萬元。涉案合同還對借款利率、保證金等作了約定。同年4月24日，工行宣城龍首支行向柏冠公司發放了上述借款。

2012年10月16日，江蘇凱盛置業有限公司（以下簡稱凱盛公司）股東會決議決定，同意將該公司位于江蘇省宿遷市宿豫區江山大道118號—宿遷紅星凱盛國際家居廣場（房號：B-201、產權證號：宿豫字第201104767）房產，抵押與工行宣城龍首支行，用于億榮達公司商戶柏冠公司、閩航公司、航嘉公司、金億達公司四戶企業在工行宣城龍首支行辦理融資抵押，因此產生一切經濟糾紛均由凱盛公司承擔。同年10月23日，凱盛公司向工行宣城龍首支行出具一份房產抵押擔保的承諾函，同意以上述房產為上述四戶企業在工行宣城龍首支行融資提供抵押擔保，并承諾如該四戶企業不能按期履行工行宣城龍首支行的債務，上述抵押物在處置后的價值又不足以償還全部債務，凱盛公司同意用其他財產償還剩余債務。該承諾函及上述股東會決議均經凱盛公司全體股東簽名及加蓋凱盛公司公章。2012年10月24日，工行宣城龍首支行與凱盛公司簽訂《最高額抵押合同》，約定凱盛公司以宿房權證宿豫字第201104767號房地產權證項下的商鋪為自2012年10月19日至2015年10月19日期間，在4000萬元的最高余額內，工行宣城龍首支行依據與柏冠公司、閩航公司、航嘉公司、金億達公司簽訂的借款合同等主合同而享有對債務人的債權，無論該債權在上述期間屆滿時是否已到期，也無論該債權是否在最高額抵押權設立之前已經產生，提供抵押擔保，擔保的范圍包括主債權本金、利息、實現債權的費用等。同日，雙方對該抵押房產依法辦理了抵押登記，工行宣城龍首支行取得宿房他證宿豫第201204387號房地產他項權證。2012年11月3日，凱盛公司再次經過股東會決議，并同時向工行宣城龍首支行出具房產抵押承諾函，股東會決議與承諾函的內容及簽名蓋章均與前述相同。當日，凱盛公司與工行宣城龍首支行簽訂《補充協議》，明確雙方簽訂的《最高額抵押合同》擔保范圍包括2012年4月20日工行宣城龍首支行與柏冠公司、閩航公司、航嘉公司和金億達公司簽訂的四份貸款合同項下的債權。

柏冠公司未按期償還涉案借款，工行宣城龍首支行訴至宣城市中級人民法院，請求判令柏冠公司償還借款本息及實現債權的費用，并要求凱盛公司以其抵押的宿房權證宿豫字第201104767號房地產權證項下的房地產承擔抵押擔保責任。

裁判結果

宣城市中級人民法院于2013年11月10日作出（2013）宣中民二初字第00080號民事判決：一、柏冠公司于判決生效之日起五日內給付工行宣城龍首支行借款本金300萬元及利息。……四、如柏冠公司未在判決確定的期限內履行上述第一項給付義務，工行宣城龍首支行以凱盛公司提供的宿房權證宿豫字第201104767號房地產權證項下的房產折價或者以拍賣、變賣該房產所得的價款優先受償……。宣判后，凱盛公司以涉案《補充協議》約定的事項未辦理最高額抵押權變更登記為由，向安徽省高級人民法院提起上訴。該院于2014年10月21日作出（2014）皖民二終字第00395號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：凱盛公司與工行宣城龍首支行于2012年10月24日簽訂《最高額抵押合同》，約定凱盛公司自愿以其名下的房產作為抵押物，自2012年10月19日至2015年10月19日期間，在4000萬元的最高余額內，為柏冠公司在工行宣城龍首支行所借貸款本息提供最高額抵押擔保，并辦理了抵押登記，工行宣城龍首支行依法取得涉案房產的抵押權。2012年11月3日，凱盛公司與工行宣城龍首支行又簽訂《補充協議》，約定前述最高額抵押合同中述及抵押擔保的主債權及于2012年4月20日工行宣城龍首支行與柏冠公司所簽《小企業借款合同》項下的債權。該《補充協議》不僅有雙方當事人的簽字蓋章，也與凱盛公司的股東會決議及其出具的房產抵押擔保承諾函相印證，故該《補充協議》應系凱盛公司的真實意思表示，且所約定內容符合《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第二百零三條第二款的規定，也不違反法律、行政法規的強制性規定，依法成立并有效，其作為原最高額抵押合同的組成部分，與原最高額抵押合同具有同等法律效力。由此，本案所涉2012年4月20日《小企業借款合同》項下的債權已轉入前述最高額抵押權所擔保的最高額為4000萬元的主債權范圍內。就該《補充協議》約定事項，是否需要對前述最高額抵押權辦理相應的變更登記手續，《物權法》沒有明確規定，應當結合最高額抵押權的特點及相關法律規定來判定。

根據《物權法》第二百零三條第一款的規定，最高額抵押權有兩個顯著特點：一是最高額抵押權所擔保的債權額有一個確定的最高額度限制，但實際發生的債權額是不確定的；二是最高額抵押權是對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保。由此，最高額抵押權設立時所擔保的具體債權一般尚未確定，基于尊重當事人意思自治原則，《物權法》第二百零三條第二款對前款作了但書規定，即允許經當事人同意，將最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，但此并非重新設立最高額抵押權，也非《物權法》第二百零五條規定的最高額抵押權變更的內容。同理，根據《房屋登記辦法》第五十三條的規定，當事人將最高額抵押權設立前已存在債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，不是最高抵押權設立登記的他項權利證書及房屋登記簿的必要記載事項，故亦非應當申請最高額抵押權變更登記的法定情形。

本案中，工行宣城龍首支行和凱盛公司僅是通過另行達成補充協議的方式，將上述最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入該最高額抵押權所擔保的債權范圍內，轉入的涉案債權數額仍在該最高額抵押擔保的4000萬元最高債權額限度內，該轉入的確定債權并非最高抵押權設立登記的他項權利證書及房屋登記簿的必要記載事項，在不會對其他抵押權人產生不利影響的前提下，對于該意思自治行為，應當予以尊重。此外，根據商事交易規則，法無禁止即可為，即在法律規定不明確時，不應強加給市場交易主體準用嚴格交易規則的義務。況且，就涉案2012年4月20日借款合同項下的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，凱盛公司不僅形成了股東會決議，出具了房產抵押擔保承諾函，且和工行宣城龍首支行達成了《補充協議》，明確將已經存在的涉案借款轉入前述最高額抵押權所擔保的最高額為4000萬元的主債權范圍內。現凱盛公司上訴認為該《補充協議》約定事項必須辦理最高額抵押權變更登記才能設立抵押權，不僅缺乏法律依據，也有悖誠實信用原則。

綜上，工行宣城龍首支行和凱盛公司達成《補充協議》，將涉案2012年4月20日借款合同項下的債權轉入前述最高額抵押權所擔保的主債權范圍內，雖未辦理最高額抵押權變更登記，但最高額抵押權的效力仍然及于被轉入的涉案借款合同項下的債權。

（生效裁判審判人員：陶恒河、王玉圣、馬士鵬）

指導案例96號

宋文軍訴西安市大華餐飲 有限公司股東資格確認糾紛案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2018年6月20日發布）

關鍵詞 民事/股東資格確認/初始章程/股權轉讓限制/回購

裁判要點

國有企業改制為有限責任公司，其初始章程對股權轉讓進行限制，明確約定公司回購條款，只要不違反公司法等法律強制性規定，可認定為有效。有限責任公司按照初始章程約定，支付合理對價回購股東股權，且通過轉讓給其他股東等方式進行合理處置的，人民法院應予支持。

相關法條

《中華人民共和國公司法》第十一條、第二十五條第二款、第三十五條、第七十四條

基本案情

西安市大華餐飲有限責任公司（以下簡稱大華公司）成立于1990年4月5日。2004年5月，大華公司由國有企業改制為有限責任公司，宋文軍系大華公司員工，出資2萬元成為大華公司的自然人股東。大華公司章程第三章“注冊資本和股份”第十四條規定“公司股權不向公司以外的任何團體和個人出售、轉讓。公司改制一年后，經董事會批準后可在公司內部贈予、轉讓和繼承。持股人死亡或退休經董事會批準后方可繼承、轉讓或由企業收購，持股人若辭職、調離或被辭退、解除勞動合同的，人走股留，所持股份由企業收購……”，第十三章“股東認為需要規定的其他事項”下第六十六條規定“本章程由全體股東共同認可，自公司設立之日起生效”。該公司章程經大華公司全體股東簽名通過。2006年6月3日，宋文軍向公司提出解除勞動合同，并申請退出其所持有的公司的2萬元股份。2006年8月28日，經大華公司法定代表人趙來鎖同意，宋文軍領到退出股金款2萬元整。2007年1月8日，大華公司召開2006年度股東大會，大會應到股東107人，實到股東104人，代表股權占公司股份總數的93％，會議審議通過了宋文軍、王培青、杭春國三位股東退股的申請并決議“其股金暫由公司收購保管，不得參與紅利分配”。后宋文軍以大華公司的回購行為違反法律規定，未履行法定程序且公司法規定股東不得抽逃出資等，請求依法確認其具有大華公司的股東資格。

裁判結果

西安市碑林區人民法院于2014年6月10日作出（2014）碑民初字第01339號民事判決，判令：駁回原告宋文軍要求確認其具有被告西安市大華餐飲有限責任公司股東資格之訴訟請求。一審宣判后，宋文軍提出上訴。西安市中級人民法院于2014年10月10日作出了（2014）西中民四終字第00277號民事判決書，駁回上訴，維持原判。終審宣判后，宋文軍仍不服，向陜西省高級人民法院申請再審。陜西省高級人民法院于2015年3月25日作出（2014）陜民二申字第00215號民事裁定，駁回宋文軍的再審申請。

裁判理由

法院生效裁判認為：通過聽取再審申請人宋文軍的再審申請理由及被申請人大華公司的答辯意見，本案的焦點問題如下：1.大華公司的公司章程中關于“人走股留”的規定，是否違反了《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的禁止性規定，該章程是否有效；2.大華公司回購宋文軍股權是否違反《公司法》的相關規定，大華公司是否構成抽逃出資。

針對第一個焦點問題，首先，大華公司章程第十四條規定，“公司股權不向公司以外的任何團體和個人出售、轉讓。公司改制一年后，經董事會批準后可以公司內部贈與、轉讓和繼承。持股人死亡或退休經董事會批準后方可繼承、轉讓或由企業收購，持股人若辭職、調離或被辭退、解除勞動合同的，人走股留，所持股份由企業收購”。依照《公司法》第二十五條第二款“股東應當在公司章程上簽名、蓋章”的規定，有限公司章程系公司設立時全體股東一致同意并對公司及全體股東產生約束力的規則性文件，宋文軍在公司章程上簽名的行為，應視為其對前述規定的認可和同意，該章程對大華公司及宋文軍均產生約束力。其次，基于有限責任公司封閉性和人合性的特點，由公司章程對公司股東轉讓股權作出某些限制性規定，系公司自治的體現。在本案中，大華公司進行企業改制時，宋文軍之所以成為大華公司的股東，其原因在于宋文軍與大華公司具有勞動合同關系，如果宋文軍與大華公司沒有建立勞動關系，宋文軍則沒有成為大華公司股東的可能性。同理，大華公司章程將是否與公司具有勞動合同關系作為取得股東身份的依據繼而作出“人走股留”的規定，符合有限責任公司封閉性和人合性的特點，亦系公司自治原則的體現，不違反公司法的禁止性規定。第三，大華公司章程第十四條關于股權轉讓的規定，屬于對股東轉讓股權的限制性規定而非禁止性規定，宋文軍依法轉讓股權的權利沒有被公司章程所禁止，大華公司章程不存在侵害宋文軍股權轉讓權利的情形。綜上，本案一、二審法院均認定大華公司章程不違反《公司法》的禁止性規定，應為有效的結論正確，宋文軍的這一再審申請理由不能成立。

針對第二個焦點問題，《公司法》第七十四條所規定的異議股東回購請求權具有法定的行使條件，即只有在“公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；公司合并、分立、轉讓主要財產的；公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的”三種情形下，異議股東有權要求公司回購其股權，對應的是公司是否應當履行回購異議股東股權的法定義務。而本案屬于大華公司是否有權基于公司章程的約定及與宋文軍的合意而回購宋文軍股權，對應的是大華公司是否具有回購宋文軍股權的權利，二者性質不同，《公司法》第七十四條不能適用于本案。在本案中，宋文軍于2006年6月3日向大華公司提出解除勞動合同申請并于同日手書《退股申請》，提出“本人要求全額退股，年終盈利與虧損與我無關”，該《退股申請》應視為其真實意思表示。大華公司于2006年8月28日退還其全額股金款2萬元，并于2007年1月8日召開股東大會審議通過了宋文軍等三位股東的退股申請，大華公司基于宋文軍的退股申請，依照公司章程的規定回購宋文軍的股權，程序并無不當。另外，《公司法》所規定的抽逃出資專指公司股東抽逃其對于公司出資的行為，公司不能構成抽逃出資的主體，宋文軍的這一再審申請理由不能成立。綜上，裁定駁回再審申請人宋文軍的再審申請。

（生效裁判審判人員：吳強、逄東、張潔）