最高人民法院

　　指導案例78號

　　北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案

　　（最高人民法院審判委員會討論通過 2017年3月6日發布）

　　關鍵詞 民事/濫用市場支配地位/壟斷/相關市場

　　裁判要點

　　1.在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是重要的分析步驟。但是，能否明確界定相關市場取決于案件具體情況。在濫用市場支配地位的案件中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據，能夠對經營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關市場。

　　2.假定壟斷者測試（HMT）是普遍適用的界定相關市場的分析思路。在實際運用時，假定壟斷者測試可以通過價格上漲（SSNIP）或質量下降（SSNDQ）等方法進行�；ヂ摼W即時通信服務的免費特征使用戶具有較高的價格敏感度，采用價格上漲的測試方法將導致相關市場界定過寬，應當采用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析。

　　3.基于互聯網即時通信服務低成本、高覆蓋的特點，在界定其相關地域市場時，應當根據多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、境外競爭者的現狀及進入相關地域市場的及時性等因素，進行綜合評估。

　　4.在互聯網領域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，其在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。

　　相關法條

　　《中華人民共和國反壟斷法》第17條、第18條、第19條

　　基本案情

　　北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）、奇智軟件（北京）有限公司于2010年10月29日發布扣扣保鏢軟件。2010年11月3日，騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）發布《致廣大QQ用戶的一封信》，在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。11月4日，奇虎公司宣布召回扣扣保鏢軟件。同日，360安全中心亦宣布，在國家有關部門的強力干預下，目前QQ和360軟件已經實現了完全兼容。2010年9月，騰訊QQ即時通信軟件與QQ軟件管理一起打包安裝，安裝過程中并未提示用戶將同時安裝QQ軟件管理。2010年9月21日，騰訊公司發出公告稱，正在使用的QQ軟件管理和QQ醫生將自動升級為QQ電腦管家。奇虎公司訴至廣東省高級人民法院，指控騰訊公司濫用其在即時通信軟件及服務相關市場的市場支配地位。奇虎公司主張，騰訊公司和深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）在即時通信軟件及服務相關市場具有市場支配地位，兩公司明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關的軟件服務，強制用戶刪除360軟件；采取技術手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，上述行為構成限制交易；騰訊公司和騰訊計算機公司將QQ軟件管家與即時通信軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，構成捆綁銷售。請求判令騰訊公司和騰訊計算機公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為，連帶賠償奇虎公司經濟損失1.5億元。

　　裁判結果

　　廣東省高級人民法院于2013年3月20日作出（2011）粵高法民三初字第2號民事判決：駁回北京奇虎科技有限公司的訴訟請求。北京奇虎科技有限公司不服，提出上訴。最高人民法院于2014年10月8日作出（2013）民三終字第4號民事判決：駁回上訴、維持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為：本案中涉及的爭議焦點主要包括，一是如何界定本案中的相關市場，二是被上訴人是否具有市場支配地位，三是被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為等幾個方面。

　　一、如何界定本案中的相關市場

　　該爭議焦點可以進一步細化為一些具體問題，擇要概括如下：

　　首先，并非在任何濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。競爭行為都是在一定的市場范圍內發生和展開的，界定相關市場可以明確經營者之間競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。在濫用市場支配地位的案件中，合理地界定相關市場，對于正確認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響、判斷經營者行為是否違法，以及在違法情況下需承擔的法律責任等關鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是重要的分析步驟。盡管如此，是否能夠明確界定相關市場取決于案件具體情況，尤其是案件證據、相關數據的可獲得性、相關領域競爭的復雜性等。在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。一審法院實際上已經對本案相關市場進行了界定，只是由于本案相關市場的邊界具有模糊性，一審法院僅對其邊界的可能性進行了分析而沒有對相關市場的邊界給出明確結論。有鑒于此，奇虎公司關于一審法院未對本案相關商品市場作出明確界定，屬于本案基本事實認定不清的理由不能成立。

　　其次，關于“假定壟斷者測試”方法可否適用于免費商品領域問題。法院生效裁判認為：第一，作為界定相關市場的一種分析思路，假定壟斷者測試（HMT）具有普遍的適用性。實踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法進行，又可以通過數量不大但有意義且并非短暫的質量下降（SSNDQ）的方法進行。同時，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測試在實際運用時既可以通過定性分析的方法進行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進行。第二，在實踐中，選擇何種方法進行假定壟斷者測試取決于案件所涉市場競爭領域以及可獲得的相關數據的具體情況。如果特定市場領域的商品同質化特征比較明顯，價格競爭是較為重要的競爭形式，則采用數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產品差異化非常明顯且質量、服務、創新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領域，采用數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當特定領域商品的市場均衡價格為零時，運用SSNIP方法尤為困難。在運用SSNIP方法時，通常需要確定適當的基準價格，進行5%-10%幅度的價格上漲，然后確定需求者的反應。在基準價格為零的情況下，如果進行5%-10%幅度的價格增長，增長后其價格仍為零；如果將價格從零提升到一個較小的正價格，則相當于價格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經營模式發生較大變化，因而難以進行SSNIP測試。第三，關于假定壟斷者測試在本案中的可適用性問題�；ヂ摼W服務提供商在互聯網領域的競爭中更加注重質量、服務、創新等方面的競爭而不是價格競爭。在免費的互聯網基礎即時通信服務已經長期存在并成為通行商業模式的情況下，用戶具有極高的價格敏感度，改變免費策略轉而收取哪怕是較小數額的費用都可能導致用戶的大量流失。同時，將價格由免費轉變為收費也意味著商品特性和經營模式的重大變化，即由免費商品轉變為收費商品，由間接盈利模式轉變為直接盈利模式。在這種情況下，如果采取基于相對價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關系的商品納入相關市場中，導致相關市場界定過寬。因此，基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質量下降的假定壟斷者測試。由于質量下降程度較難評估以及相關數據難以獲得，因此可以采用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。

　　再次，關于本案相關市場是否應確定為互聯網應用平臺問題。上訴人認為，互聯網應用平臺與本案的相關市場界定無關；被上訴人則認為，互聯網競爭實際上是平臺的競爭，本案的相關市場范圍遠遠超出了即時通信服務市場。法院生效裁判針對互聯網領域平臺競爭的特點，闡述了相關市場界定時應如何考慮平臺競爭的特點及處理方式，認為：第一，互聯網競爭一定程度地呈現出平臺競爭的特征。被訴壟斷行為發生時，互聯網的平臺競爭特征已經比較明顯。互聯網經營者通過特定的切入點進入互聯網領域，在不同類型和需求的消費者之間發揮中介作用，以此創造價值。第二，判斷本案相關商品市場是否應確定為互聯網應用平臺，其關鍵問題在于，網絡平臺之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產品或者服務特點所決定的界限，并給經營者施加了足夠強大的競爭約束。這一問題的答案最終取決于實證檢驗。在缺乏確切的實證數據的情況下，至少注意如下方面：首先，互聯網應用平臺之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關鍵核心產品或者服務為基礎。其次，互聯網應用平臺的關鍵核心產品或者服務在屬性、特征、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關心這些產品或者服務的差異，只關心廣告的價格和效果，因而可能將不同的互聯網應用平臺視為彼此可以替代，但是對于免費端的廣大用戶而言，其很難將不同平臺提供的功能和用途完全不同的產品或者服務視為可以有效地相互替代。一個試圖查找某個歷史人物生平的用戶通常會選擇使用搜索引擎而不是即時通信，其幾乎不會認為兩者可以相互替代。再次，互聯網應用平臺關鍵核心產品或者服務的特性、功能、用途等差異決定了其所爭奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經濟利益的模式、目標用戶群、所提供的后續市場產品等方面存在較大區別。最后，本案中應該關注的是被上訴人是否利用了其在即時通信領域中可能的市場支配力量排除、限制互聯網安全軟件領域的競爭，將其在即時通信領域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領域，這一競爭過程更多地發生在免費的用戶端。鑒于上述理由，在本案相關市場界定階段互聯網平臺競爭的特性不是主要考慮因素。第三，本案中對互聯網企業平臺競爭特征的考慮方式。相關市場界定的目的是為了明確經營者所面對的競爭約束，合理認定經營者的市場地位，并正確判斷其行為對市場競爭的影響。即使不在相關市場界定階段主要考慮互聯網平臺競爭的特性，但為了正確認定經營者的市場地位，仍然可以在識別經營者的市場地位和市場控制力時予以適當考慮。因此，對于本案，不在相關市場界定階段主要考慮互聯網平臺競爭的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當的方式考慮這一特性。

　　最后，關于即時通信服務相關地域市場界定需要注意的問題。法院生效裁判認為：本案相關地域市場的界定，應從中國大陸地區的即時通信服務市場這一目標地域開始，對本案相關地域市場進行考察。因為基于互聯網的即時通信服務可以低成本、低代價到達或者覆蓋全球，并無額外的、值得關注的運輸成本、價格成本或者技術障礙，所以在界定相關地域市場時，將主要考慮多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、境外競爭者的現狀及其進入相關地域市場的及時性等因素。由于每一個因素均不是決定性的，因此需要根據上述因素進行綜合評估。首先，中國大陸地區境內絕大多數用戶均選擇使用中國大陸地區范圍內的經營者提供的即時通信服務。中國大陸地區境內用戶對于國際即時通信產品并無較高的關注度。其次，我國有關互聯網的行政法規規章等對經營即時通信服務規定了明確的要求和條件。我國對即時通信等增值電信業務實行行政許可制度，外國經營者通常不能直接進入我國大陸境內經營，需要以中外合資經營企業的方式進入并取得相應的行政許可。再次，位于境外的即時通信服務經營者的實際情況。在本案被訴壟斷行為發生前，多數主要國際即時通信經營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經通過合資的方式進入中國大陸地區市場。因此，在被訴壟斷行為發生時，尚未進入我國大陸境內的主要國際即時通信服務經營者已經很少。如果我國大陸境內的即時通信服務質量小幅下降，已沒有多少境外即時通信服務經營者可供境內用戶選擇。最后，境外即時通信服務經營者在較短的時間內（例如一年）及時進入中國大陸地區并發展到足以制約境內經營者的規模存在較大困難。境外即時通信服務經營者首先需要通過合資方式建立企業、滿足一系列許可條件并取得相應的行政許可，這在相當程度上延緩了境外經營者的進入時間。綜上，本案相關地域市場應為中國大陸地區市場。

　　綜合本案其他證據和實際情況，本案相關市場應界定為中國大陸地區即時通信服務市場，既包括個人電腦端即時通信服務，又包括移動端即時通信服務；既包括綜合性即時通信服務，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務。

　　二、被上訴人是否具有市場支配地位

　　對于經營者在相關市場中的市場份額在認定其市場支配力方面的地位和作用，法院生效裁判認為：市場份額在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。一般而言，市場份額越高，持續的時間越長，就越可能預示著市場支配地位的存在。盡管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標。在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經營者更高的市場效率或者提供了更優異的產品，或者市場外產品對經營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯網環境下的競爭存在高度動態的特征，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應更多地關注市場進入、經營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據。

　　結合上述思路，法院生效裁判從市場份額、相關市場的競爭狀況、被訴經營者控制商品價格、數量或者其他交易條件的能力、該經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等方面，對被上訴人是否具有市場支配地位進行考量和分析。最終認定本案現有證據并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結論。

　　三、被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為

　　法院生效裁判打破了傳統的分析濫用市場支配地位行為的“三步法”，采用了更為靈活的分析步驟和方法，認為：原則上，如果被訴經營者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進行分析，可以直接認定其不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。不過，在相關市場邊界較為模糊、被訴經營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關于其是否具有市場支配地位的結論正確與否。此外，即使被訴經營者具有市場支配地位，判斷其是否構成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。本案主要涉及兩個方面的問題：

　　一是關于被上訴人實施的“產品不兼容”行為（用戶二選一）是否構成反壟斷法禁止的限制交易行為。根據反壟斷法第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的，構成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當理由，強制用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位限制交易行為。對此，法院生效裁判認為，雖然被上訴人實施的“產品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的“產品不兼容”行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結論。

　　二是被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的搭售行為。根據反壟斷法第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的，構成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟件管家與即時通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，不符合交易慣例、消費習慣或者商品的功能，消費者選擇權受到了限制，不具有正當理由；一審判決關于被訴搭售行為產生排除、限制競爭效果的舉證責任分配錯誤。對此，法院生效裁判認為，上訴人關于被上訴人實施了濫用市場支配地位行為的上訴理由不能成立。

　　（生效裁判審判人員：王闖、王艷芳、朱理）