2009司法考試民法要點素描
（一）
民法是生活的圣經。民法不僅是生活經驗的總結，亦是生活的指導。民法不僅是裁判規則，更是不可或缺的行為規則。民法是經用濟世之學。民法根植在每一個人的心中。
民法是萬法之母。例如，刑法中的盜竊，要以民法中的“所有”和“占有”為邏輯基礎。再如，法律關系的概念源自民法，隨后才有經濟法律關系、行政法律關系等。民法為部門法之間的對話提供了基礎。民法，是應用法學的法理，對應用部門法的掌握提供了原理。
在司法考試中，民法的知識點是廣闊的“平原”，要點是平原上縱橫的“阡陌”，重點則是阡陌上璀璨的“珍珠”。本文是民法阡陌的素描。
（一）民法概述
民事法律關系是平權（橫向）法律關系，區別于縱向（從屬）的行政法律關系、經濟法律關系。
民法的“七劍下天山”代表了“七權”問世：（1）支配權，物權、人身權、知識產權是支配權；（2）請求權，包括債權請求權和物權請求權；（3）抗辯權，是針對請求權的拒絕權；（4）形成權，是按照一方的意思表示，就形成（發生、變更或者消滅）法律關系的權利。意思表示有明示和默示之分，當事人亦可以默示的方式行使形成權；（5）絕對權，人身權、物權、知識產權是絕對權。此“絕對”的含義，是對抗一切人，是讓一切人負擔義務，例如所有權是絕對權，讓一切人負擔不侵犯的義務，絕對權應是對世權；（6）相對權，債權是相對權，債權的請求對象是特定的相對人，因此相對權又稱為對人權；（7）自力救濟權，即依靠自己的力量保護自己的利益的民事權利，包括正當防衛、緊急避險和自助行為。
按照承擔責任的主體，分為單獨責任和共同責任。共同責任又分為按份責任與連帶責任。連帶責任，如保證人的連帶責任、物上保證人的連帶責任、共同侵權人的連帶責任、合伙人的連帶責任等。《2008年司法考試大綱》去掉了“有限責任”和“無限責任”兩個考點，但在當年試題中赫然出了兩題，因為基礎的東西揮之不去。有限責任，以特定的財產作為責任財產；無限責任，以所有的財產作為責任財產。股東以出資額為限對公司承擔責任，是量上有限責任、廣義的有限責任。物的擔保及限定繼承，是物的有限責任。
歸責就是“打屁股”，一般要看主觀上是否有可歸責性。歸責原則，是在確認民事責任歸屬時所依據的法律原則，包括過錯責任原則（含過錯推定）、無過錯責任原則和公平原則。
法律關系的形成，有三個要素：其一、主體；其二、法律規定；其三、法律事實。法律事實是能夠形成法律關系的事實。例如：日出本身不能產生法律關系，不是法律事實；單純的戀愛不能產生法律關系，不是法律事實；高空射雁，臨淵釣魚，先占之事實行為，釣得一條野魚，屬于先占，形成所有權法律關系，是法律事實；動產拋棄之法律行為，消滅所有權法律關系，是法律事實。
“特定的物”并非“特定物”，“特定的物”為有體物、獨立物。貨幣作為種類物，仍為物權的客體。法律規定的權利可以作為物權的客體，該權利為擬制的有體物。
動產能動，不動產不能動，二者規則不同。
主物與從物是兩個物；未分離的“孳息”，不是孳息。從物隨同主物處分。天然孳息三分天下：一歸所有權人，二歸用益物權人，三歸用益債權人。法定孳息是用益的對價，除非特約，法定孳息的物質形式是貨幣。天然孳息為原始取得；法定孳息為傳來取得。
有價證券代表財產；貨幣占有與所有同一。
（二）自然人
清水出芙蓉，對鏡不梳妝———自然人。權利能力實際不是能力，是人立于天地之間的主體資格。自然人的權利能力始于出生，終于死亡。其特點是縱橫平等。
行為能力是以自己的意志參加法律關系的能力。行為能力分為三類，其中，限制行為能力人實施的行為常領司法考試民法試題之風騷。
浩淼的空間之中，自然人須有單一的住所作為中心。住所的確定有主、客觀要件：久居之意思、久居之地域。“一年”為久居。在醫院里纏綿10年，并無久居之意思。聰明人經常會問：“我是誰？”———地理位置與時間的交錯點，就是你和我。
父母為當然監護人，不能因離異而免責。其他近親屬，甚至法人也可登堂入室為監護人。近親屬的范圍包括三類：第一順序繼承人，第二順序繼承人，代位繼承人。
（二）
監護人不能把被監護人的財產送往災區。被監護人屆滿18周歲，監護人的追認權和拒絕追認權就自動消失，但監護人仍可能就被監護人的行為承擔民事責任。
宣告死亡與宣告失蹤有所區別：條件不同、程序不同、效力不同。“活死人”有權利能力和行為能力。“活死人”駕鶴而歸，被撤銷死亡宣告后，財產應當返還，夫人自動回歸，但如果再嫁則覆水不收。望穿秋水，被收養的子女一般不能把家還。宣告失蹤的意義在于：財產代管，用于清償；起訴離婚，必然勝訴。
個體工商戶與和農村承包經營戶，家庭經營的，以家庭財產承擔責任。
對個人合伙考點的概括是：入伙難；事實伙；財共有；責連帶；入亦然：退亦然；表見代；訴共同。
（三）法人
法人對外獨立承擔責任，但有揭開公司面紗之制度。社團法人與財團法人不同：社團法人有意思機關；財團法人沒有意思機關；設立社團法人，必是生前行為；設立財團法人，可為死因行為。法人與法人機關不同：法人機關沒有獨立人格，猶如大腦、四肢不是人；分支機構不是法人機關；有的行為分支機構可為，有的行為分支機構不可為。
企業被吊銷營業執照，被裁定宣告破產，法人風姿猶存：始于設立登記；終于注銷登記。
（四）民事法律行為
法律行為是以意思表示發生效力的行為。事實行為不是以意思表示發生效力的行為。
單方法律行為如遺囑；雙方行為如贈與；共同行為如合伙。單方法律行為是金雞獨立；雙方法律行為是對立統一；共同法律行為是一致追求。
意思表示分為明示和默示。默示分為積極的行為和單純的沉默。單純的沉默構成意思表示須法律專設規定（6個）。
條件的特征有六性：意定性、未來性、或然性、合法性和特定目的性。條件的類型有兩種：生效條件與解除條件；否定條件與肯定條件。
控制行為效力有三種模式：其一，無效，是確定無效（有2個例外）。其二，可撤銷是有效行為，但承受不利后果的一方有變更權、撤銷權。變更具有優先的效力，變更權與撤銷權是形成權。其三，凡是有可能被追認的，均可打入效力未定。效力未定涉及的權利有追認權、拒絕追認權、催告權和善意相對人的撤銷權。
效力未定行為未被追認和行為被撤銷，其財產后果的民事處理方法與無效相同。無效與被撤銷的行為中，解決爭議的條款可以傲然獨存。部分無效有：定金超高、租期超長、利率超標、流押條款、流質條款、顯失公平格式免責條款、遺囑處分他人財產的條款、遺囑被篡改的條款、改變訴訟時效的條款等。
（五）代理
人的能力和精力有限，不能事必躬親，于是產生了代理制度。代理人所代理實施的行為，是法律行為，事實行為不能代理，如能代理簽訂合同，不能代理送信。當事人必須躬身親為的行為，不能代理。代理人有時需要轉委托他人（復任代理人）完成事務。這就形成二層關系：被代理人———代理人———復任代理人。復任代理人是以被代理人名義對第三人為意思表示的。
甲委托乙到丙處買房子，乙必須獲得授權，否則丙不認賬。這里面有兩個法律行為：甲和乙之間的委托合同是雙方法律行為；甲對乙的授權是單方法律行為（單獨行為。委托是委托授權的基礎關系。
代理中有無權代理，無權代理涉及追認權、拒絕追認權、催告權和善意相對人的撤銷權。
廣義的無權代理中有一朵帶刺的玫瑰———表見代理。要區分善意和惡意。善意是誤信，惡意是明知。在表見制度三兄弟（表見代理、表見代表、善意取得）中，存疑狀態要視為惡意。表見制度反映了民法的一個價值追求：交易安全。
代理中，還有六大連帶責任。
（六）訴訟時效與期間
出操的宏亮口令：“一、二、三、四”，代表四個長度的訴訟時效。其中的“一”，的記憶方法稱為“商（傷）品存租賣于河”。
訴訟時效可中斷、中止、延長（展期），因而稱為可變期間；除斥期間不能中斷、終止和延長，因而稱為不變期間；訴訟時效限制請求權；除斥期間限制形成權（有一個例外，保證期間限制請求權）；超過訴訟時效，當事人喪失了勝訴權；超過除斥期間；一切化為云煙；超過訴訟時效，義務人簽字，視為對債務的重新確認（黑簽）；超過除斥期間，義務人簽字，簽了也白簽（白簽）。
關于訴訟時效，要貫徹有利于債權人的解釋規則。只要找法院；時效就中斷。《時效24條》，必在叢中笑。
期間的計算方法，應當隨手拈來。
（三）
（七）物權概述
物權是財產權，物權是支配權，物權是絕對權，物權是對世權。
物權法定包括種類強制和內容強制。物權變動的原則，有公示原則和公信原則。物權的取得，有原始取得和傳來取得。事實行為與法律行為均引起物權的變動。一所房子拔地而起，盡管沒有登記，仍為所有權的客體。
物權行為理論，是考察理論基礎知識的試鐵石———2008年已然———2009年可能依然。效力分離原則必然還是重點。
交付分為現實交付和觀念交付。觀念交付共有三個兒子：簡易交付、占有改定和指示交付。簡易交付，受讓人繼續占有；占有改定，出讓人繼續占有；指示交付，第三人繼續占有。
（八）所有權
所有權是典型的物權，是惟一的自物權、是最完全物權，有彈力性。“此恨綿綿無絕期”，———所有權具有永久性。
相鄰權不同于地役權。相鄰權是自物權的擴張；地役權則屬于他物權；相鄰權由法律直接規定；地役權由當事人約定，但登記才產生物權效力。
區分所有，是對“一物一權”的挑戰。
善意取得為“五要”：一要無處分權人占有委托物；二要無處分權人以自己的名義（區別于無權代理）；三要交付或登記；四要受讓人善意；五要有償。
拋棄一臺電腦是法律行為，撿到這臺電腦卻是事實行為。遺失物、埋藏物歸誰是常識，添附則更具理論價值。
對拾得物無因管理，輕過失免責。埋藏物、漂流物、隱藏物原則上適用遺失物的規則。
懸賞廣告為要約；優等懸賞廣告為要約邀請。私約如律令，要兌現懸賞廣告的許諾。
（九）共有
“一物一權”。所有權分為單獨所有權和共有所有權。按份共有與共同共有不能區分時，一般就是按份共有。夫妻共有財產、家庭共有財產、合伙財產、尚未分割的遺產為共同共有的財產。
對共有財產，有處分行為、改良行為和保存行為。保存行為，獨自為之。改良行為與處分行為，首先要區分是什么“有”，共同共有，須全體同意；按份共有，絕對多數決。
份額確定的原則：首先看約定；其次看出資額；三為等額享有。
（十）用益物權
用益物權是他物權，2009年的客體，暫為不動產。把一頭小毛驢出租，約定為用益物權，就違反了物權法定原則。用益權包括用益物權和用益債權，二者明顯不同。
不動產物權多要登記設立，而土地承包經營權卻木秀于林。建設用地使用權當中有“空間權”，“空間”是擬制的物。
地役權的客體不僅是地。未登記的地役權，不能對抗善意的第三人。該第三人是供役人這邊的第三人。不能對抗善意的第三人，是指不能讓善意的第三人負擔地役權的義務。從屬性、不可分割性等就像酒席上揣藥片的，不可忽視。全面掌握地役權，是必須的。
（十一）擔保物權
擔保物權是價值權，特征中不可分性與追及性最具光芒。
抵押是擔保之王。抵押權對標的物、產生、順位有嚴格要求。抵押權是附隨于主債權的從物權，附隨性頗值玩味。抵押權不得單獨轉讓。抵押權有訴訟時效的限制。
質權分為動產質權和權利質權。權利質的權利主要是指債權。質押合同的生效與質權的設立，是兩個問題，不可把雞蛋與豆腐攪在一起。
留置的成立：一為動產；二為民事留置要求牽連關系，商事留置則否；三為到期不清償債務。
留置權優于經登記的抵押權；經登記的抵押權優于質權。
留置權、質權、（登記的）抵押權可以善意取得。債權不存在善意取得的問題。
（四）
（十二）占有
占有，首先是控制占有物的事實。婚姻法專家常說：“夫妻互相占有”———這與物權法相去甚遠。
一塊鐘表，以為他人送己或偷至手中，為自主占有；承租人、質權人等為他主占有。直接占有，對標的物事實上控制；間接占有，對標的物有返還請求權。善意占有是無權占有。輔助占有不是占有。
無權占有，法律給予不受私力侵犯的保護。
占有與損害、孳息、必要費用等有關聯。
所有人的回復占有請求權與占有人的回復占有請求權是花開兩枝。所有人不受一年除斥期間的限制。
（十三）債的概述
債是法鎖。債權是請求給付；債務是當為給付；標的是給付。債有相容性，因此一物雙賣，兩個合同可能都有效。
意定之債包括合同之債和單獨行為之債；法定之債有侵權之債、不當得利之債、無因管理之債、侵權之債、締約責任之債。
狹義的特定之債，以特定物為標的物；種類之債以種類物為標的物。單一之債，債權人和債務人各為一人；多數人之債，一方為二人以上。多數人之債分為按份之債和連帶之債。簡單之債，給付無選擇性；選擇之債，當事人可擇一。單一之債說主體；簡單之債講標的。從債效力決于主，個別情況有例外。財物之債，可以強制履行；勞務之債，強制履行法律不能。
（十四）債的履行
《民法通則》88條、《合同法》第61、62條規定了部分履行規則。提前履行部分履行，要考慮債權人的利益。
自始不能與嗣后不能有不同的效力。比如：一份合同，自始履行不能，該合同不能成立；嗣后履行不能，發生解除的效果。
（十五）債的保全和債的擔保
債的保全，包括代位權和撤銷權。這兩權，突破了債的相對性，因而獨具價值。
代位權的14個要點是：（1）代位權是形成權兼請求權；（2）代位權的成立有四個要件；（3）專屬性的債務；（4）怠于行使的含義；（5）次債務人的舉證責任；（6）原告就被告（次債務人）的管轄；（7）中止代位權訴訟的情形；（8）債務人的訴訟地位；（9）普通共同訴訟；（10）財產擔保；（11）次債務人的抗辯和債務人異議的效果；（12）訴訟費的負擔及優先支付；（13）代位權的勝訴使相應債權債務關系的消滅；（14）代位權訴訟的限額。
撤銷權的8個要點是：（1）撤銷權是形成權；（2）原告就被告（債務人）的管轄；（3）第三人的訴訟地位；（4）撤銷權行使的三種情況；（5）撤銷后的自始無效；（6）一年和五年的限制；（7）普通共同訴訟；（8）必要費用的承擔。
保證是從合同，是無償、單務、諾成、要式合同。一般保證有先訴抗辯權。保證期間為除斥期間；包括約定除斥期間和法定除斥期間（6個月及兩年）。向債務人的追償在先；共同保證人的分擔在后。
定金是實踐合同、從合同。定金亦可適用于部分履行。定金與違約金只能選擇適用不能合并適用。立約定金是預約約定的定金，主合同尚未訂立；成約定金的主合同已經訂立，定金的交付決定主合同的成立或生效。解約定金約定了一個形成權。
（十六）債的移轉和消滅
債權作為財產權流轉。債權讓與有三個限制；債權讓與通知不得撤銷。“從隨主”：從權利隨同主債權移轉：“抗辯權”：債務人對債權人的抗辯可向受讓人行使：“抵銷權”，債務人對債權人的抗辯權可以向受讓人行使。
債務由第三人承擔，要取得債權人同意。第三人（承擔人）對債權人只有抗辯權沒有抵銷權，因為抗辯權是債務人的從權利；抵銷權是債權人的從權利。
概括移轉，包括債務承擔，因而要取得相對人的同意。合并常見；分立亦常見，分立后的當事人承擔連帶債務，享有連帶債權。
債的消滅原因有履行（清償）、解除、抵銷、提存、免除和混同。
解除權是形成權，解除條件嚴格。抵銷權是形成權，兩個法律關系的債權債務才能抵銷。抵銷權人是男方，是主動債權人，相對人是女方，是被動債權人。男方的債權不能超過訴訟時效。提存人是債務人；提存機關是公證機關；保管義務是提存機關；通知義務是債務人；債權人有風險；債權人有費用；債權人有孳息。五年起算為客觀標準。免除可為單獨行為，協議免除也常見。
混同有債權與債務混同、債務與債務混同、物權與物權混同。甲、乙結婚并非混同。
（十七）合同的訂立和履行
政府采購合同適用合同法。著作權轉讓合同、農村土地承包經營合同的違約均可適用合同法。
贈與合同是雙方法律行為，為諾成、無償、有名、單務合同。兩個自然人之間的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同為實踐合同。保管、委托、借款即可為有償合同，又可為無償合同。要式合同可以通過履行和受領突破。利他合同心愛的“他”，可以具有債權人的地位和原告的資格。
要約給了受要約人一個承諾權（意定形成權）；要約邀請沒有給受邀請人以承諾權。要約、承諾生效，是到達主義，不是了解主義。
撤回是阻止要約生效；撤銷是消滅要約效力。要約撤銷權是形成權，有兩個重要限制。
承諾方式有兩種：一為意思通知；一為行為（意思實現）。承諾遲延有特殊措施；非實質性變更有特殊效力。
以意思通知方式承諾，到達之時為合同成立之時；到達之地為合同成立之地。以行為承諾，作出行為之時為合同成立之時，作出行為之地為成立之地。以數據電文成立合同，成立地具有惟一性。
格式條款有三大規則。合同解釋有四項規則。
同時履行抗辯權須基于同一雙務合同，是一手交錢一手交貨交易觀念的反映。先履行抗辯權屬于后履行義務人。不安抗辯權條件要求非常嚴格，“惡化”與“嚴重惡化”頗似文字游戲。行使履行抗辯權，不影響追究相對人的違約責任。
（五）
（十八）合同的變更和解除
變更、解除、違約責任，均基于有效合同。
合同有單方變更權，這種單方變更權是形成權。合意變更，約定不明視為未變更。
法定解除分為法定隨時（任意）解除與法定事由解除。承攬合同的定作人有隨時解除權；不定期租賃的出租和承租人有隨時解除權；委托合同的委托人和受托人有隨時解除權。解除法定事由總則有一般規定，分則有特殊規定。附解除條件的合同與條件出現，一方可解除的合同不同：前者自動解除；后者行使約定的解除權（意定形成權）才解除。
（十九）合同責任
責任是違反義務的后果，違約責任是違反有效合同約定義務的后果。房屋買賣合同成立后未辦理過戶登記，仍可產生違約責任。不可抗力并不必然免責。
強制實際履行有法律不能和事實不能的限制。上山殺虎，是法律不能，下海擒龍，是事實不能。
損害賠償的主要規則有四：其一，全部賠償規則；其二，可預見規則；其三，損益相抵規則；其四，減損規則。
違約金分為：（1）法定違約金和約定違約金，約定優于法定；（2）懲罰性違約金和補償性違約金，補償性為常態；（3）不履行的違約金、遲延履行的違約金和瑕疵履行的違約金，三者不可混淆。違約金可調整，要求調整一方要承擔舉證責任。
雙方違約是兩個違約行為、兩個違約后果。一方違約，另一方行使履行抗辯權，只存在一個違約行為。違約責任與侵權責任可競合。
締約責任產生于締約之際，有四種情況：其一，因過錯合同未成立；其二，因過錯合同無效；其三，因過錯訂立了可撤銷的合同而合同終被撤銷；其四，成立但因當事人的過錯而不能生效。締約責任是賠償責任。惡意磋商、欺詐、違反保密義務等，都會構成締約責任。
（二十）轉移財產權利的合同
買賣合同是典型的交易合同，有償合同的規則多發源于此。
首先是“一交三轉”：交付，所有權轉移、風險轉移、孳息轉移；當然有例外。風險承擔條文列有八種情況。
第二是檢驗責任。
第三是特種買賣。分期付款買賣包含選擇權；試用買賣包含默示意思表示。質量符合約定我就買，不是試用買賣，試用期由你決定，買不買由我決定。互易當然是有償合同。
第四是數物解除和分批解除。
贈與人有三個形成權：任意撤銷權、法定撤銷權和提前終止權。公益贈與、道德義務贈與及經過公證的贈與不能任意撤銷，可以提前終止；道德義務贈與及經過公證的贈與可以法定撤銷。對贈與，原則上要全面掌握。
借款合同是轉移所有權的合同。兩個自然人之間的合同不但是實踐合同，而且無專門約定，就是無償合同。無息合同仍可主張逾期利息。
租賃分為使用租賃和收益租賃。使用租賃是不能收孳息的租賃；收益租賃是收孳息的租賃。六個月以上的租賃合同是要式合同。定期租賃不能超過20年。必要費用出租人原則上要承擔；有益費用出租人原則上要支付。房屋承租人有優先購買權。這種基于債權產生的優先購買權劣于基于物權產生的共有人的優先購買權。
融資租賃要判斷索賠權、取回權和維修義務的承擔。
（二十一）完成工作成果的合同
承攬人自己受損害與侵權，定作人并不承擔，當然有例外。非主要任務可以次承攬，主要任務的次承攬則須定作人同意，否則定作人有解除權。
建設工程合同是特殊承攬合同。可以分包，不能轉包。分包到第三人截止，勞務分包有例外。承包人有終身責任制。已交大部房款的債權先于優先受償權，優先受償權先于抵押權。《施工合同解釋》規定了原告、被告、合同效力和工程價款。
（二十二）提供勞務的合同
客運合同，承運人承擔高危作業的無過錯責任；貨運合同，承運人有三項免責事由。貨運合同，不可抗力造成的損失，貨物損失與運輸費用屬于分擔。單式聯運強調的是連帶責任；多式聯運強調的是確定責任主體和法律適用。
無償保管人是輕過失免責；有償保管人要盡善良管理人的注意義務；貴重物品事先未聲明，可按一般物品賠償，不是必須按一般物品賠償。
委托有轉委托；行紀有介入權（形成權）行紀人獨立承擔責任。多賣錢歸委托人；少花錢歸委托人。居間有報告居間與媒介居間；報酬與費用有所區別。
（二十三）技術合同
技術開發與技術轉讓是要式合同。技術轉讓有獨占、排他和普通實施許可，受讓人的權利是由大至小。再許可須經同意。
職務技術成果的歸屬與職務作品著作權的歸屬有較大區別；委托技術成果的歸屬為委托作品的歸屬相同。合作技術成果的共有歸屬中，有免費使用和一票否決制。其他技術成果的歸屬，誰完成歸誰。
（二十四）不當得利與無因管理
不當得利是損人利己，反射利益不損害他人。不當得利分為給付型不當得利益和非給付型不當得利，非給付型不當得利中有侵權型不當得利，這就發生競合問題。不當得利首先是返還原物，原物不能返還，則返還金額。
無因管理是主觀為他人、客觀為他人。缺少主觀要件為誤信管理：缺少客觀要件是幻想管理。無因管理一可兼為自己利益；二是目的不達成立不受影響；三是輕過失免責；四是必要費用要返還；五是無償行為；六是事實行為。
（二十五）著作權
知識產權有“三性”。專利權人、商標權人、權利人超過2年起訴的，如果該知識產權仍在保護期內，人民法院第一，應當判決停止侵害行為；第二，對侵權賠償數額應當自起訴之日起向前推兩年計算。管轄一般為中級。
著作權與版權同義，版權與出版權不同。著作權自動產生；專利權、商標專用權授予產生。不受著作權法保護的對象有三大類。著作權包含四大人身權；著作權包含的財產權為必考之內容。
著作權的歸屬：（1）合作作品的著作權的歸屬，分為可以分割使用與不可以分割使用兩種情況；（2）委托作品的著作權的歸屬，原則上歸“出腦子”的人；（3）職務作品的著作權歸屬，“一般”歸作者，“特殊”歸單位；（4）單位作品的著作權的歸屬，當然歸單位。鄰接權并非相鄰權：鄰接權是傳播者的權利；相鄰權是自物權的效力。
合理使用有12項，名為“兩不”：不經許可；不支付報酬。法定許可使用、保護時間、計算機軟件著作權，均有特殊規定。
