4.1．支付不能解決方案
《支付不能及企業(yè)重整法典》( CIRE)第1條規(guī)定支付不能解決方案涉及“包括在無償還能力人財(cái)產(chǎn)中的企業(yè)重整”，然而，有必要注意以下幾點(diǎn)。
a)“支付不能解決方案”，即使適用于企業(yè)主（通常如此），不一定是為了重整企業(yè)。盡管重整應(yīng)被視為首要計(jì)劃（參見第1條）。事實(shí)上，設(shè)立該機(jī)制的目標(biāo)并非只是針對(duì)企業(yè)重整（比如可或多或少細(xì)化規(guī)范企業(yè)的清算）——見第1條及第192條第1款。
b) CIRE所規(guī)范的企業(yè)“重整”（該術(shù)語甚至出現(xiàn)于法典的名稱）應(yīng)作廣義上的理解。從狹義上看，企業(yè)[因其生產(chǎn)組織（生產(chǎn)要素的數(shù)量、性質(zhì)及組合，以及產(chǎn)品的種類、質(zhì)量及數(shù)量）及／或因涉市場(chǎng)結(jié)構(gòu)（競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)數(shù)量及質(zhì)量、有關(guān)產(chǎn)品售價(jià)、消費(fèi)水準(zhǔn)）等問題而處于沒有條件創(chuàng)造利潤(rùn)或至少取得足以抵消生產(chǎn)成本的收入狀況而作為或可作為重整措施的標(biāo)的；重整意味重新組織企業(yè)，從而使該企業(yè)（再）取得獨(dú)立“存續(xù)”的條件。但是，支付不能解決方案亦有可能僅預(yù)設(shè)企業(yè)的持續(xù)或維持，其權(quán)利人可以是無償還能力人或第三人（第195條第2款b—c項(xiàng)及第199條），而企業(yè)的維持同樣被“重整企業(yè)”的法律意義涵蓋。
c)即使按一般清算無償還能力人財(cái)產(chǎn)途徑．亦存在重整一維持企業(yè)的可能或潛在性，當(dāng)然已不可能發(fā)生在無償還能力人的權(quán)利義務(wù)范圍。CIRE第162條第1款規(guī)定：“包括在無償還能力人財(cái)產(chǎn)中的企業(yè)乃作為整體轉(zhuǎn)讓，除非有關(guān)建議不能滿足債權(quán)人或各方承認(rèn)清算或特定元素分開轉(zhuǎn)讓有益”。
如上所述（b項(xiàng)），支付不能解決方案亦可能設(shè)定將企業(yè)轉(zhuǎn)讓給第三人，在這種情況下，第三受讓人主要是公司，即按照解決方案所要求的條件設(shè)立及組織的公司（見第199條等）。
d)針對(duì)按CIRE規(guī)定的清算及支付不能解決方案，沒有相應(yīng)的兩種司法程序（特別）方式，只有統(tǒng)一的“支付不能之程序”（CIRE第1條第1款）[盡管該法典的名稱（《支付不能及企業(yè)重整法典》）令人聯(lián)想1993年的CREF(《企業(yè)重整及破產(chǎn)特別程序法典》)所規(guī)范的兩種不同程序（一是重整企業(yè)，另一是破產(chǎn)）。此外，CIRE不以其中任何一個(gè)層面為優(yōu)先(不似舊法典優(yōu)先重整企業(yè))，而是賦予債權(quán)人決定，新法典在這一點(diǎn)上也跟舊法典有差別。
在CREF中，企業(yè)是規(guī)范的核心對(duì)象（見第1條第1款）。該法典在其第2條中界定“企業(yè)的概念”。雖說不是完全無用，但在很大程度上是失敗的：該法典大多規(guī)范以不同于第2條所規(guī)定的意義界定企業(yè)。
CIRE第5條亦規(guī)定了“企業(yè)的概念”，該條實(shí)質(zhì)上與CREF第2條規(guī)定相同：“為本法典效力，一切旨在經(jīng)營(yíng)任何經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的資本與勞動(dòng)的組織，皆為企業(yè)”。該定義明顯刻有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念印記，而且過于抽象泛指，在CIRE中（愈加）派不上用場(chǎng)。由此觀之，盡管界定企業(yè)概念為各種效力而具有重要意義，但在該法典中并非為界定適用主體范圍的關(guān)鍵；重要的是企業(yè)活動(dòng)／標(biāo)的（“任何經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”），在CIRE中可從第2條內(nèi)容得出一該條中的主體包括商人與非商人，有關(guān)活動(dòng)可以是或不是法律意義上的商業(yè)：法典中幾十次涉及企業(yè)的規(guī)范意義一般可容易達(dá)至。
盡管如此，值得注意的是，現(xiàn)行CIRE在提及企業(yè)時(shí)，幾乎總是按照上述第5條所指的定義，亦即，更多從客觀意義上指稱企業(yè)，作為主體的標(biāo)的一工具以從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，例如：第3條第3款b項(xiàng)（企業(yè)之所有人一債務(wù)人）、第53條第2款（納入無償還能力人財(cái)產(chǎn)中的企業(yè)）、第161條第3款a項(xiàng)（出賣企業(yè)）、第195條第2款c項(xiàng)（維持屬于債務(wù)人或第三人的企業(yè)活動(dòng)）、第249條第1款a項(xiàng)(不具有任何企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的自然人)
需補(bǔ)充的是，CIRE中的企業(yè)概念基本上汲取了客觀意義上的企業(yè)一般概念特征。
支付不能解決方案乃是具有法律行為性質(zhì)的工具，由債權(quán)人行使，該方案（透過私文書訂立）主要包括無能力償還的債務(wù)／的企業(yè)重整措施。如果該債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，債權(quán)人主要期待營(yíng)業(yè)結(jié)果可使彼等獲償：如果企業(yè)被轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人則主要以變賣所得獲償及／或透過取得新公司出資以換取對(duì)債務(wù)人的債權(quán)。
可提出該方案者包括債務(wù)人（當(dāng)向法院提出無償還能力之日或之后——第24條第3款）、無償還能力人財(cái)產(chǎn)管理人（由債權(quán)人大會(huì)通過審議管理人的有關(guān)報(bào)告而作出決議一第36條n項(xiàng)、第155條c項(xiàng)、第156條第3～ 4款——，或者由管理人自行提出）、單獨(dú)或一組占全部非從屬性質(zhì)的債權(quán)至少1/5的債權(quán)人及無償還能力人債務(wù)的法律責(zé)任人——第193條。
如果法官接納支付不能解決方案（參見第207條），將通知第208條所指實(shí)體：如果有意，可針對(duì)該方案提出意見，以及召開債權(quán)人大會(huì)就該方案進(jìn)行討論及投票表決（第209條第1款）。但是，該債權(quán)人大會(huì)須在宣告無償還能力判決確定、對(duì)法院認(rèn)可的債權(quán)人名單提出爭(zhēng)執(zhí)的期限截止（見第208條及續(xù)后條，尤其是第130條第1款）及大會(huì)審議有關(guān)報(bào)告決議（第36條n項(xiàng)）之后，方得以召集：第209條第2款（由第200/2004號(hào)法令修改）。
為使企業(yè)重整在債權(quán)人大會(huì)討論有關(guān)支付不能解決方案上視為可行，至關(guān)重要的自是企業(yè)不淪落癱瘓并持有盡可能多的資產(chǎn)。在支付不能訴訟程序初端與核實(shí)第209條第2款所指條件之間，有關(guān)決策（尤其是由債務(wù)人首先、無償還能力人財(cái)產(chǎn)管理人隨后作出的決定）有負(fù)面影響企業(yè)維持的風(fēng)險(xiǎn)。為此，法典規(guī)定一些減少風(fēng)險(xiǎn)的措施：在法院宣告無償還能力之前，法官可命令采取防范措施，尤其是指定一名臨時(shí)司法管理人( admilustrador judicial provis6rio)以接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或協(xié)助債務(wù)人管理（第31條及第33條）；在債權(quán)人審議報(bào)告的大會(huì)召開之前，無償還能力人財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)為繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)采取應(yīng)有的措施（第55條第1款b項(xiàng)），除非認(rèn)為（全部或部分）關(guān)閉企業(yè)更為有利，為此，須遵守第157條的要求；債權(quán)人審議就關(guān)閉或維持企業(yè)（全部或部分）業(yè)務(wù)進(jìn)行決議（第156條第2款），如果委托無償還能力人財(cái)產(chǎn)管理人擬定有關(guān)方案，可決定中止無償還能力人財(cái)產(chǎn)清算及分割（第156條第3款）；應(yīng)提出支付不能解決方案人的請(qǐng)求，法官可判令中止無償還能力人財(cái)產(chǎn)清算及分割，以防范給有關(guān)方案的執(zhí)行帶來風(fēng)險(xiǎn)（第206條第1款一但亦見第2款）；無償還能力人財(cái)產(chǎn)管理人就企業(yè)（全部或部分）轉(zhuǎn)讓或出賣（未關(guān)閉）企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)必不可少的財(cái)產(chǎn)（第161條），應(yīng)取得債權(quán)人委員會(huì)的同意，如果不存在該委員會(huì)，則應(yīng)取得債權(quán)人大會(huì)的同意；即使無償還能力人清算的財(cái)產(chǎn)負(fù)有物權(quán)擔(dān)保，若顯示對(duì)公司延續(xù)屬必需或適宜，則可推遲清算（參見第166條）。
由法官主持的債權(quán)人大會(huì)（第74條）參加者包括債權(quán)人（無論有無投票權(quán)）及其他有利害關(guān)系人（自然沒有投票權(quán)）——第72條。只有當(dāng)占全部有投票權(quán)的債權(quán)至少1/3債權(quán)的債權(quán)人親自或透過代表出席債權(quán)人大會(huì)時(shí)，方得以就支付不能解決方案投票（第212條第1款及第211條第1款）。一般而言，（非從屬）債權(quán)賦予每一歐元或部分一票（第73條），但是，根據(jù)第212條第2款規(guī)定，下述債權(quán)不賦予投票權(quán)：“不為方案可處分部分變更的債權(quán)”(但注意第3款)；特定階位下的從屬債權(quán)——當(dāng)方案全免排位較低的債權(quán)，按具體情況，相對(duì)于債務(wù)人、股東、社員或成員，不予以任何經(jīng)濟(jì)價(jià)值（亦見第4款）。對(duì)于支付不能解決方案表決通常在債權(quán)人大會(huì)進(jìn)行（第212條第1款及第210條）；但也有可能法官?zèng)Q定（在大會(huì)以外進(jìn)行）“書面投票”（第211條）。在任一情況下，如獲“全部票數(shù)的2/3以上及過半數(shù)相應(yīng)非從屬債權(quán)，其中不包括棄權(quán)票”（第212條第1款），則方案獲得通過。
經(jīng)債權(quán)人通過的支付不能解決方案須由法院判決確認(rèn)（第217條）。
根據(jù)第215條規(guī)定，在特定情況下，法官將依職權(quán)拒絕確認(rèn)有關(guān)方案，該等情況包括“不容疏忽地違反適用于[方案]內(nèi)容的程序規(guī)則或規(guī)范”，例如：認(rèn)可無投票權(quán)的債權(quán)人的投票及其對(duì)于取得第212條第1款所要求的多數(shù)票具有決定影響；或者債權(quán)人“出賣”其投票（第194條第3款）。就有關(guān)內(nèi)容的瑕疵，尤其是違反法律在某些事項(xiàng)上要求同意的強(qiáng)制性規(guī)定，譬如，當(dāng)有關(guān)方案在未經(jīng)個(gè)體債務(wù)人書面同意的情況下安排該債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，即屬于違法（第202條第1款；亦見第224條）；或者該方案在未經(jīng)有關(guān)當(dāng)局同意的情況下免去稅收（及社會(huì)保障供款）債權(quán)；又或者該方案在未經(jīng)債權(quán)人書面同意或投贊成票的情況下規(guī)定將債權(quán)轉(zhuǎn)換為（無償還能力公司或新公司）出資（第202條第2款）。然而，就這最后一種情況，法律有時(shí)免除須征得同意的規(guī)定。根據(jù)第203條第1款的規(guī)定，如果出資屬于可自由轉(zhuǎn)讓的股份（在受規(guī)管的市場(chǎng)即可能如此），則不必經(jīng)過相關(guān)權(quán)利人的同意而將一般或從屬債權(quán)轉(zhuǎn)換為無償還能力公司或新公司出資（或透過買人來自排位較高債權(quán)的公司出資而抵消一般或從屬債權(quán))。
我們?cè)倩氐降?15條，根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)有關(guān)方案的停止條件在合理的期限內(nèi)未經(jīng)落實(shí)或缺失為法官確認(rèn)該方案而應(yīng)有的行為，法官依職權(quán)拒絕予以確認(rèn)（第201條第1~2款）。
另外，法官尚可應(yīng)支付不能解決方案通過前附卷宗反對(duì)意見的利害關(guān)系（非有關(guān)方案提議者的債務(wù)人、債權(quán)人、債務(wù)人的股東、社員或成員）的請(qǐng)求，拒絕確認(rèn)該方案，為此，請(qǐng)求方須提出合理依據(jù)以證實(shí)有此方案比無此方案令其狀況更差或該方案向某一債權(quán)人提供高于其債權(quán)票面價(jià)值，并加上可能有義務(wù)支付的稅務(wù)（第216條第1款），但是，如果有關(guān)計(jì)劃符合第216條第3款中3項(xiàng)規(guī)定的條件，且反對(duì)該計(jì)劃的是債務(wù)人及其股東、社員或成員，又或普通債權(quán)人及從屬債權(quán)人（盡管可驗(yàn)證第1款所指的某些情況），法官亦不會(huì)拒絕予以確認(rèn)（再次體現(xiàn)確保有擔(dān)保或優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)人）——第216條第3款。
重整企業(yè)的措施可由支付不能解決方案規(guī)范，該等措施多樣化，主要取決于債權(quán)人的想象力及其意愿。CIRE沒有沿襲CREF對(duì)有關(guān)措施的限定（協(xié)議、重組企業(yè)、重新建立財(cái)務(wù)及管理結(jié)構(gòu)）。
盡管如此，新的法典還是增加了多項(xiàng)措施，其中有些措施在缺失法律允許的情況下不能由債權(quán)人安排（見第198條第2款等）；另有些措施與舊法典所規(guī)定的相同或相似。
CIRE第196條第1款針對(duì)債務(wù)的措施，幾乎全部可由與債權(quán)人訂立的協(xié)議及／或財(cái)務(wù)重組方案采納，該等措施包括：免去針對(duì)無償還能力人的債權(quán)或減少其價(jià)值，其中可附加（或不附加）“除非將來有轉(zhuǎn)機(jī)”條款367]：所有或部分供債務(wù)人支配的債權(quán)償還條件；債權(quán)利息到期期限或利率變更；設(shè)立擔(dān)保；將財(cái)物讓與債權(quán)人。
“透過轉(zhuǎn)讓方式重整”（CIRE第199條的標(biāo)題）類似CREF規(guī)定的“重組企業(yè)”，乃設(shè)立一間或數(shù)間公司以便經(jīng)營(yíng)從無償還能力人財(cái)產(chǎn)中取得的一間或數(shù)間場(chǎng)所，但是，新法典沒有重犯有關(guān)制度中若干受批評(píng)點(diǎn)，因而沒有引起違憲性質(zhì)疑。
一般而言，新公司主要由無償還能力人的債權(quán)人設(shè)立，具體做法是，債權(quán)人將其針對(duì)無償還能力人的債權(quán)讓與新公司，由此而換取新公司股權(quán)（出資、股或股份）。作為附件的支付不能解決方案載有公司章程，其中規(guī)范公司機(jī)關(guān)的組成。該方案尚應(yīng)詳細(xì)說明新公司“透過適當(dāng)回報(bào)”而從無償還能力人財(cái)產(chǎn)中取得場(chǎng)所（第199條）。如果（全部或部分）企業(yè)繼續(xù)維持，該回報(bào)至少等同于企業(yè)元素“持續(xù)價(jià)值”的總和（亦參見第153條第2款及第159條第2款c項(xiàng)最后部分）。就支付不能解決方案的確認(rèn)判決構(gòu)成“設(shè)立新公司及受讓應(yīng)取得的財(cái)物和權(quán)利以進(jìn)行有關(guān)登記”的足夠憑證（第217條第3款a項(xiàng)）。
“重整”企業(yè)（更確切地說。企業(yè)主）亦可以在企業(yè)繼續(xù)屬于無償還能力債務(wù)人（亦即不轉(zhuǎn)讓企業(yè)）并由其經(jīng)營(yíng)下進(jìn)行（參見第185條第2款b ～c項(xiàng)），該情況也包括“債務(wù)人管理”（第223條及續(xù)后條）。盡管“債務(wù)人管理”自成一編（第10編），但涉及支付不能解決方案（盡管在程序若干方面受專門制度約束）一見第224條第2款b項(xiàng)及第2款、第228條第1款e項(xiàng)。
第198條規(guī)定的某些“有關(guān)公司的專門措施”不無唐突。
該條的第1款的規(guī)定尚屬合理：公司有權(quán)限機(jī)關(guān)對(duì)于支付不能解決方案可附加采取及執(zhí)行特定措施的條件（如由股東決議增加資本）。
但是，該條第2款（包括各項(xiàng)）似有不當(dāng)之處：該款規(guī)定可由“支付不能解決方案”作出以下安排也就是說，只有無償還能力人的債權(quán)人參與，從而排除公司機(jī)關(guān)（決定性的）介入]。
a)減少用于覆蓋損失的資本，包括減至零或低于法定下限，但在這后一種情況，須伴隨第三人或債權(quán)人認(rèn)購(gòu)公司資本，加至等同或超過法定下限；根據(jù)第3款規(guī)定，“只有在推定全部公司資產(chǎn)清算后不將有任何剩余可分派給股東的情況下，方接受”減至零資本。
b)增加公司資本，由第三人或債權(quán)人認(rèn)購(gòu)（尤其透過對(duì)無償還能力人的債權(quán)轉(zhuǎn)換為公司出資為之），可按照或不按照法定（參見《公司法典》第266條及第458條）或章定股東優(yōu)先權(quán)為之，然而，如果取消優(yōu)先權(quán)，惟有之前資本減至零，或該取消不會(huì)引致“股東持有的出資貶值”方屬合法（第4款）。就第一種情況，取消優(yōu)先權(quán)意味“股東除名”（無論對(duì)于支付不能有無責(zé)任，亦無論是否打算重新出資……）；就第二種情況，很難斷言股東不加入公司資本增加不引致出資的貶值；即使新的出資以實(shí)有價(jià)值發(fā)行，股東的地位相對(duì)會(huì)削弱，這一般意味著出資的商業(yè)價(jià)值（亦）減少。
c)公司章程的其他修改（除了增加或減少資本外）；公司組織 變更（采另一公司種類）；“公司機(jī)關(guān)變更”（行政管理機(jī)關(guān)及監(jiān)事機(jī)關(guān)據(jù)位人更換）——第2款c ~e項(xiàng)。但采取該等措施一般取決于公司資本增加方案規(guī)定賦予債權(quán)人及／或第三人多數(shù)票（c項(xiàng)與d項(xiàng)需特定多數(shù)）——第5款。
d)無限公司或一般兩合公司所有股東除名（伴隨接納新的股東）或股份兩合公司無限責(zé)任股東（伴隨資本減至零）。“如果有關(guān)出資未受到任何貶值”，被除名股東可獲“適當(dāng)補(bǔ)償”（第2款f ~
g項(xiàng)及第6款）。所有無限責(zé)任股東除名，無論是否經(jīng)理，亦無論對(duì)造成或加劇支付不能的情況有無影響，以及是否有過……甚至將一般兩合公司的有限責(zé)任股東亦一并除名！
如此之多措施（按公司法一般僅由公司股東采取）任由公司債權(quán)人強(qiáng)加。令人費(fèi)解的是，法典規(guī)定公司債權(quán)人處分公司資產(chǎn)及限制公司機(jī)關(guān)采取措施（第198條第1款）尚嫌不夠，進(jìn)而允許債權(quán)人對(duì)公司人事組織作出如此大的變動(dòng)。
然而，當(dāng)無償還能力人是股份有限公司，如果有關(guān)方案規(guī)定增加或減少公司資本，法官依職權(quán)范圍拒絕確認(rèn)該方案，因此，第198條第2款規(guī)定違反了當(dāng)時(shí)歐盟關(guān)于公司方面的指令（1976年12月13日第77/91/CEE號(hào)指令——適用于股份有限公司），電指令不允許公司債權(quán)人決定增加資本（無論是否加設(shè)股東優(yōu)先權(quán)）或予以減少（第25條、第29條及第30條）——見取代上述指令的2012年10月25日第2012/30/UE號(hào)歐盟指令第29條、第33條及第34條。

摘自《商法教程(第一卷）》，法律出版社2017年9月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：《商法教程(第一卷)》于1998年首次出版以來一直是葡萄牙法科學(xué)生的商法教材，至今已是第九版。更重要的是，對(duì)于非葡萄牙的學(xué)生或研究學(xué)者來說，本書章節(jié)編排合理，內(nèi)容全面充實(shí)，且就理論爭(zhēng)議與關(guān)鍵問題均有探討，有助于清晰了解與深入把握葡萄牙的商法架構(gòu)與具體內(nèi)容。就學(xué)術(shù)探討而言，本書的觀點(diǎn)闡述之特點(diǎn)為“不急于立一家之說，重在采納、比較與分析百家之言”，就商法學(xué)的相關(guān)難點(diǎn)與重點(diǎn)問題予以客觀冷靜地全面梳理與分析，無疑這是為學(xué)與治學(xué)的正確態(tài)度。

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