刑訊逼供”認(rèn)定中的若干疑難問題
(一)“等”的解釋和認(rèn)定問題
1．文義解釋：從“等”字的語義結(jié)構(gòu)分析
作為助詞的“等”字在漢語中往往表列舉未盡之意，《刑事訴訟法》中并不缺乏使用“等”字表列舉未盡的例證。從語義結(jié)構(gòu)分析，在《非法證據(jù)排除規(guī)定》第l條中，“等”字作為助詞在條文中與“刑訊逼供”一詞連用，也是用以表明一種列舉未盡之意，而從“刑訊逼供等非法方法”這一詞組的結(jié)構(gòu)來看，“等”的插入，形成了一個(gè)“種+等+屬”的語義結(jié)構(gòu)，“等”字前為下位概念的“種”指“刑訊逼供”，“等”字后為上位概念的“屬”指“非法手段”。這一語義結(jié)構(gòu)，意味著在“等”字的解釋上，必須同時(shí)滿足兩點(diǎn)要求：
其一，“等”字所指與“刑訊逼供”必定系同“屬”，兩者應(yīng)具有同質(zhì)性，即皆類屬于“非法手段”。所謂“非法手段”，專指“取證手段違法”之情形，至于“取證主體違法”抑或“證據(jù)形式違法”，則皆不屬于“等”字所指范疇，司法實(shí)務(wù)中不得作為非法證據(jù)予以排除。
例如，故意殺人案案發(fā)后，兇手在現(xiàn)場給朋友打電話，自陳作案殺人，要求朋友準(zhǔn)備現(xiàn)金及車輛，以備逃跑所用。誰知隔墻有耳，被鄰居用手機(jī)錄下其打電話過程，其中有兇手自陳殺人云云。該錄音雖非偵查機(jī)關(guān)依法錄制，取證主體不合法，但卻并非以“非法手段”獲取的證據(jù)，因而并非非法證據(jù)，也不在《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條“等”字所指范疇之內(nèi)。
再如，偵查機(jī)關(guān)制作的犯罪嫌疑人訊問筆錄中，時(shí)間、地點(diǎn)均有誤，也只有一名偵查訊問人員簽字，明顯屬于形式不合法的證據(jù)，但卻并非以“非法手段”獲取的證據(jù)，因而并非非法證據(jù)，也不在“等”所指范疇之內(nèi)。
其二，“等”字所指與“刑訊逼供”必定系同“種”，兩者應(yīng)具等效性，即必須在違法強(qiáng)度上相當(dāng)于或接近于刑訊逼供的非法取證行為，才能被納入“等”字的解釋范疇。
“刑訊逼供”作為一種取證手段，之所以在現(xiàn)代刑事訴訟法中遭到禁止，主要是基于兩方面原因：一是刑訊逼供以折磨被追訴人的肉體或精神來逼取供述，嚴(yán)重侵犯被追訴人基本人權(quán)，程序上極不人道，違背刑事訴訟法保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)；二是刑訊逼供往往“屈打成招”，容易誘發(fā)虛假供述，違背刑事訴訟法發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的價(jià)值目標(biāo)。在法解釋上，要求“等”字所指與“刑訊逼供”應(yīng)具等效性，即意味著凡是那些嚴(yán)重侵犯被追訴人基本人權(quán)、在程序上不人道或者容易誘發(fā)虛假證據(jù)的取證手段，都應(yīng)當(dāng)納入“等”的解釋范圍。
例如，違法羈押本屬法律所禁止的行為，違法羈押嚴(yán)重侵犯被追訴人基本人身自由，屬侵犯公民憲法性基本人權(quán)的重大程序違法，且經(jīng)驗(yàn)表明，在違法羈押狀態(tài)下取供，極易誘發(fā)虛假供述，因此，違法羈押狀態(tài)下所取口供，當(dāng)然即屬以非法手段取證，應(yīng)納入“等”字所指范疇。
再如，偵查機(jī)關(guān)通過非法監(jiān)聽獲取被追訴人的自白，雖然該自白確系被追訴人自愿作出，并無強(qiáng)迫或虛假成分，但由于偵查機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)聽的程序違法，侵犯公民言論自由以及隱私權(quán)，屬于侵犯公民憲法性基本人權(quán)的重大程序違法，因此，仍應(yīng)屬于“等”字所指以非法手段取供之范疇。
2．歷史解釋與目的解釋：“等”字的緣起與目的
從語言學(xué)角度分析，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條中的“等”字的使用并不符合漢語的用語習(xí)慣，因?yàn)樵跐h語中，當(dāng)使用“等”字表示列舉未盡之意時(shí)，一般在“等”字之前往往會有兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的列舉項(xiàng)，常見的如“京、津等地”、“籃球、足球、羽毛球等球類項(xiàng)目”。而在《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條中“等”之前僅有一個(gè)列舉項(xiàng)——“刑訊逼供”，那么，為什么《非法證據(jù)排除規(guī)定》要采取這樣一種不盡符合漢語用語習(xí)慣的用法呢?
不得不說其中實(shí)有不得已的苦衷。1997年《刑事訴訟法》第43條曾明確規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第61條也規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條也有類似規(guī)定。由此可見，在《非法證據(jù)排除規(guī)定》之前的立法和司法解釋，無一例外均將“威脅、引誘、欺騙”性取證，與“刑訊逼供”并列為非法取證手段之一，予以明文禁止。
但是，從訴訟法理上講，這一做法顯然過于絕對，因?yàn)椋诖驌魢?yán)重刑事犯罪的需要，各國法律和司法實(shí)務(wù)中對于“威脅、引誘、欺騙”性取證，都采取了一定的“容忍”態(tài)度，除了那些突破基本社會道德底線的威脅、引
誘、欺騙性取證手段之外，偵查機(jī)關(guān)采取威脅、引誘、欺騙性取證，并不視為違法，因而，沒有必要在立法上一概禁止。正是考慮到這一點(diǎn)，在《非法證據(jù)排除規(guī)定》制定過程中，主導(dǎo)意見認(rèn)為：對于以威脅、引誘、欺騙的方法搜集的證據(jù)，應(yīng)綜合多種可能損害公正審判的因素決定是否排除。“只是非法證據(jù)排除的規(guī)定不宜作出與刑事訴訟法不一致的規(guī)定。”但考慮到司法實(shí)踐需要，對此問題不必苛求嚴(yán)格，因此暫不作出規(guī)定。①
由此可見，從規(guī)則制定原意上講，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條對“等”字的使用之所以不盡符合漢語的用語習(xí)慣，實(shí)乃回避威脅、引誘、欺騙性取證的合法性問題所致。但是，暫不作出規(guī)定，并不意味著該類取證行為一律合
法，從刑事訴訟法保障人權(quán)這一目的出發(fā)，運(yùn)用歷史解釋和目的解釋的方法，對于那些突破基本社會道德底線的威脅、引誘、欺騙性取證手段，仍應(yīng)將其納入“等”字的解釋范疇予以禁止。
例如，司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)在偵辦職務(wù)犯罪案件時(shí)往往以追究近親屬的法律責(zé)任為名對被追訴人進(jìn)行威脅，常見審訊用語如“你不說，就追究你妻子(丈夫)的刑事責(zé)任。我們有證據(jù)表明，她(他)也參與了你的犯罪行為。”這種以追究家人的刑事責(zé)任相威脅的審訊方式，傷害了一個(gè)社會最基本的家庭人倫，一般情況下，應(yīng)視為突破基本社會道德底線的威脅性取證，屬法律禁止的非法手段取證，在法解釋上應(yīng)納入“等”字所指范疇。
再如，司法實(shí)務(wù)中曾有警察知曉犯罪嫌疑人頗為迷信，遂利用這一點(diǎn)將嫌疑人在晚問帶至已死亡的被害人靈堂前，命令嫌疑人在該處向被害人道歉或跪拜，并告訴嫌疑人若不承認(rèn)犯罪，被害人斷不會放過他，試圖以神鬼迷信影響嫌疑人的心神，逼其供述。此種做法，利用嫌疑人的迷信心理施加威脅，學(xué)者也認(rèn)為屬于以不正當(dāng)之方法取得之被告自白。②
(二)藥物、催眠審訊的合法性問題
部分神經(jīng)類藥物對人的中樞神經(jīng)系統(tǒng)有抑制作用，服用類似藥物，會使人進(jìn)入一種假眠狀態(tài)，但又不影響其下意識活動。偵查實(shí)踐中，有偵查人員會利用這一點(diǎn)而在審訊前要求犯罪嫌疑人服用“迷幻劑”或注射“吐真劑”、“誠實(shí)劑”等類似藥物，而嫌疑人在服用藥物進(jìn)入假眠狀態(tài)后往往會不由自主地供述自己所知道的一切。⑧此外，不借助藥物而采用催眠術(shù)，偵查人員也可使嫌疑人進(jìn)入催眠狀態(tài)進(jìn)而獲取其供述。但問題是，這種借助藥物和催眠術(shù)進(jìn)行的審訊是否合法?是否構(gòu)成刑訊逼供?
從域外立法例來看，大多數(shù)法治國家如德國、法國等均明文禁止以“服用藥物”或“催眠”的方式取證，①例如，《德國刑事訴訟法》第136條a即明確規(guī)定，以虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等
方法，或者有損被指控人記憶力、理解力的措施，獲得的被指控人的陳述，禁
止使用。
我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”此次頒布的《非法證據(jù)排除規(guī)定》亦僅規(guī)定禁止采取“刑訊逼供等非法方法”獲取證據(jù)，均未明確規(guī)定是否禁止藥物審訊和催眠審訊。那么，從法解釋學(xué)的角度，能否將藥物或催眠審訊歸入刑訊逼供的范疇呢?
對于藥物審訊來說，大劑量或長期服用類似藥物，會對犯罪嫌疑人的中樞神經(jīng)系統(tǒng)產(chǎn)生較大損害，因此，服用類似藥物對于犯罪嫌疑人、被告人而言，可以視為一種酷刑，理應(yīng)歸入刑訊逼供而予以禁止。
而對于催眠取證來說，因?yàn)槟壳暗目茖W(xué)研究并未表明，實(shí)施催眠必定會對人的肉體或精神造成損害，②因而，不宜將催眠認(rèn)定為刑訊逼供而一概禁止。但是，一方面，科學(xué)研究已經(jīng)表明，人在被催眠時(shí)，處于高度的受建議、暗示的精神恍惚狀態(tài)，在此狀態(tài)下的陳述，很難保證真實(shí)性和可靠性；另一方面，未經(jīng)當(dāng)事人同意而強(qiáng)行催眠可能違反了“反對強(qiáng)迫自證其罪”的斟際公理。因而，對于催眠證據(jù)也不宜一概肯定其證據(jù)能力。折中而言，筆者建議，目前可以允許偵查機(jī)關(guān)在征得犯罪嫌疑人同意的前提下，為獲取偵查線索或排查嫌疑人，而在偵查中使用催眠，但應(yīng)禁止催眠證據(jù)作為定案根據(jù)。
同時(shí)，還須注意，即便是允許在偵查中使用催眠術(shù)，也應(yīng)當(dāng)附加嚴(yán)格的限制性條件，這方面可以借鑒美國部分州的規(guī)定，包括：第一，必須由有資質(zhì)、有經(jīng)驗(yàn)的催眠專家實(shí)施催眠；第二，在催眠前提供給催眠師的相關(guān)資料(包括案件資料和嫌疑人的個(gè)人資料)必須被錄音或記錄；第三，催眠前，必須先要求被催眠者詳細(xì)描述其當(dāng)時(shí)所記憶的事實(shí)；第四，所有催眠師與被催眠者的接觸，都應(yīng)被記錄或錄音，最好錄影；第五，所有催眠的過程，只能有催眠師和被催眠者在場，其他當(dāng)事人、辯護(hù)律師、偵查人員均不得在場；第六，還應(yīng)當(dāng)限制催眠的次數(shù)，不能反復(fù)無限制地實(shí)施催眠。①
(三)營救式刑訊逼供的合法性問題
所謂營救式刑訊逼供，即偵查機(jī)關(guān)并非為了獲取指控犯罪的證據(jù)，而是為了營救處于危境中的他人，而對犯罪嫌疑人實(shí)施的刑訊逼供。營救式刑訊逼供，因?yàn)樾问缴戏闲谭ㄉ系木o急避險(xiǎn)或正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，在理論上關(guān)于其合法性存在認(rèn)識分歧：
其一，營救式刑訊逼供是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。例如，恐怖主義犯罪，危及社會及公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全，恐怖分子一旦順利實(shí)施犯罪，后果不堪設(shè)想，此時(shí)，為了避免恐怖主義犯罪的發(fā)生，挽救公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全，偵查機(jī)關(guān)可能迫不得已侵犯恐怖分子的人身權(quán)，對其實(shí)施刑訊逼供，形式上符合刑法上緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件。美國在“9·1l”恐怖襲擊事件之后，就曾經(jīng)在古巴關(guān)塔那摩灣、阿富汗、伊拉克軍事拘留中心等廣為使用所謂“生存、逃避、抗拒與脫逃(SERE)”的審訊手法，包括水刑、強(qiáng)迫裸體、禁閉、掌摑、毆打腹部、采雙手反綁蹲踞的壓力姿勢、妨礙睡眠以及造成被剝奪感等。②
其二，營救式刑訊逼供是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在綁架犯罪中，偵查機(jī)關(guān)為了營救處于危境中的人質(zhì)而對犯罪嫌疑人實(shí)施刑訊逼供。在綁架犯罪中，人質(zhì)處于隨時(shí)可能被綁匪“撕票”的危險(xiǎn)境地，或者可能由于缺乏必要的飲水和食物而處在極度的生命危險(xiǎn)之中。此時(shí)，偵查機(jī)關(guān)為了制止犯罪、及時(shí)營救人質(zhì)，而對落網(wǎng)的綁架犯罪嫌疑人(或其同案犯)實(shí)施刑訊逼供，形式上符合刑法．j：正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。這方面，最典型的是2002年在德國發(fā)生的I)aschnm·案。2002年9月27日，犯罪嫌疑人卡特芬綁架了一名銀行家11歲的兒子，并企圖索取一百萬歐元的贖金。根據(jù)法蘭克福警方的計(jì)劃，犯罪嫌疑人在9月30日前來收取贖金的時(shí)候被捕，警察隨即在他的住處起出絕大部分贖金。但是在接下來的審訊中，犯罪嫌疑人一再拒絕透露被害人的拘禁地點(diǎn)。警方雖然采取了諸多措施，也仍然無法找到被害人。第二天，考慮到被害人可能由于缺乏必要的飲水和食物已經(jīng)處在極度的生命危險(xiǎn)之中，法蘭克福警察局長Daschner下令在醫(yī)生的監(jiān)護(hù)下通過對犯罪嫌疑人進(jìn)行恐嚇甚至在必要時(shí)對其施加肉體痛楚的方式逼取有關(guān)被害人藏匿地點(diǎn)的信息。在審訊警察施加肉刑的恐嚇之下，犯罪嫌疑人終于交代了被害人的藏匿地點(diǎn)，以及被害人已經(jīng)于9月27日晚上被其殺害的犯罪事實(shí)。法蘭克福法院后來宣判卡特芬無期徒刑，下令刑求的法蘭克福警察局長Daschner也被判有罪，但不用坐牢。①
上述問題的實(shí)質(zhì)在于：禁止酷刑(刑訊逼供)的法律規(guī)則是否存在某種例外，例如，為了打擊恐怖主義犯罪，或者為了營救綁架犯罪中處于危境中的人質(zhì)，等等。對于該問題，可以從法理、法政策、法解釋等多個(gè)角度展開評
析，但結(jié)論無一例外都是否定的。 ’
從法理上講，允許營救式刑訊逼供合法化，背離了法治國家保障任何公民基本人權(quán)的使命和目的，無疑是承認(rèn)國家可以不擇手段、不計(jì)代價(jià)以求打擊犯罪。
從法政策上講，一旦例外地使?fàn)I救酷刑合法化，那么，由于在司法實(shí)務(wù)中很難劃分一條確定的界限并且鑒于國家機(jī)關(guān)對之加以濫用的風(fēng)險(xiǎn)，這很可能使酷刑迅速擴(kuò)展到“難以為法治國所容忍”的地步：“酷刑一旦開始，就不會停止。”②
從法解釋上講，與為了獲取證據(jù)的“供狀酷刑”相對應(yīng)，營救式刑訊逼供實(shí)質(zhì)上是一種“情報(bào)酷刑”，即實(shí)施刑訊逼供并非為了取得口供，而是為了獲取某種情報(bào)。對此，《反酷刑公約》第1條在對酷刑進(jìn)行定義時(shí)，即已明確指出酷刑包括“為向被審訊人或第三者取得情報(bào)或供狀”而實(shí)施的酷刑，即“情報(bào)酷刑”和“供狀酷刑”皆為酷刑，因此，營救式刑訊逼供，仍然是為《反酷刑公約》所明文禁止的。況且，《反酷刑公約》第2條第2款明確指出：“任何特殊情況，不論為戰(zhàn)爭狀態(tài)、戰(zhàn)爭威脅、國內(nèi)政局動蕩或認(rèn)可其他社會緊急狀態(tài)，均不得援引為施行酷刑的理由。”這說明，《反酷刑公約》對酷刑(刑訊逼供)的禁止是絕對的，并無任何法律上的例外。
正因?yàn)槿绱耍绹m在“9·11”恐怖襲擊事件之后，允許采用“sERE”這類營救式刑訊逼供，但在遭受輿論抨擊后，美國五角大樓已修訂審訊囚犯守則，明令“不得針對遭拘留、被國防部實(shí)質(zhì)控制者或被拘禁于國防部設(shè)施內(nèi)的人，使用SERE偵訊方式”。①同樣，在前述德國【)aschner案中，雖然法蘭克福法院宣判卡特芬無期徒刑，下令刑求的法蘭克福警察局長I)aschner也被判有罪，但被告人卡特芬隨后向歐洲人權(quán)法院提起上訴，控告德國司法機(jī)構(gòu)違反人權(quán)。歐洲人權(quán)法院最終判決下令刑求的警察局長Daschney違反人權(quán)，給予處分，法蘭克福地方法院也有錯，因?yàn)橹皩)aschner的判決過輕，而涉嫌綁票殺人的卡特芬因遭刑求逼供才認(rèn)罪，因此應(yīng)無罪釋放。②
摘自：龍宗智.夏黎陽主編 《中國刑事證據(jù)規(guī)則研究:以刑事證據(jù)的“兩個(gè)規(guī)定”為中心》
