實效主義法學的立法理論

法律是一種規范體系，是一種“絕對命令”。法律作為一種規則體系，試圖規范和改造人，但立法者必須知道現實中的人的行為模式，否則改造是無效的，甚至與原初目標背道而馳，有好心無好報。立法者的任務主要是使得預期的立法目的成為現實中的法律均衡。現實中的法律可能有三種形態的均衡：(1)只有一種均衡，而且這種均衡是社會欲求的，此時“存在的就是合理的”，僅僅將法律上升為立法。(2)只有一種均衡，但這種均衡是社會所不欲求的，通過立法改變這種均衡，使新的均衡變成社會欲求的。立法可以改變博弈，包括當事人的選擇空間、收益函數，從而改變博弈的均衡結果。(3)多重均衡，通過立法實現社會欲求的均衡。

(一)法律的目標與實際效果

現在的問題是：法律規則的目標與實施后的結果是否一致?在現實立法中有很多法律的目標與結果不一致，既有一套正式規則還有一套潛規則，真正有效的是潛規則。“監督博弈”就說明了這種“激勵的悖論”。“監督博弈”的分析表明，政府加重對小偷的懲罰在長期內并不能抑制盜竊，最多只能抑制短期的盜竊發生率，它的主要作用是使得守衛可以更多地偷懶。同樣地，加重處罰失職守衛在長期內的真正作用，恰恰會降低盜竊發生的概率。③

我國當前的懲治賄賂立法也存在相同的問題。因為現實中的賄賂行為總是以一定的恩惠權或者傷害權為基礎，行賄者實現目的之后不會將賄賂內容公之于眾，但是即使沒有實現目的，由于存在對行賄者的法律“高壓”，行賄者也不會揭發賄賂內容。從而使受賄者和行賄者形成了一定程度上的合作關系，最后的賄賂往往是“你知我知，天知地知，其他人一概不知”。實效主義法學認為，即使一個博弈開始前有一些法律規則，但如果參與人穩定的行動選擇模式與這些規則不一致，那么它們就不能被當做一種制度。例如，即使政府通過法律明文禁止某些商品的進口，但如果通過賄賂海關官員而規避該法律的現象非常普遍，則法律形同虛設，那么將賄賂而不是將已經失效的法律視為一種制度或許更為合適，即有效的規則才是制度。民間法、習俗法或所謂“真正的法律”從社會學意義上強調實際效果，也就是實效性問題。民間法之所以有效是因為它是博弈的結果，是一種均衡狀態。

面對法律目標與實際效果的不一致，實效主義法學強調探效推理的重要性。以目標為指向的探效推理，最重要的特點就是推理附屬于目標，規范與實證、目標與工具之間不可分離。在面對立法問題時，探效推理不僅考慮立法目標的社會欲求性，更強調能否通過操作來實現此目標。而遵循探效推理邏輯的法律經濟學和法律博弈論就是實現預期效果和實際效果相統一的最好工具。

(二)預期效果與法律經濟學

法律經濟學遵循探效推理。法學是規范科學，經濟學主要是實證科學。法律經濟學將實證與規范聯系起來：探討怎么通過實證規律來實現良好的立法目標。法律經濟學分為實證與規范兩部分。當經濟學家建立模型預測不同法律規則的效果時，他們從事實證法律經濟學研究，實證法律經濟學研究“是”什么。當經濟學家對不同法律規則進行評價、衡量各種成本和收益時，他們進行規范法律經濟學研究，規范經濟學研究“應該是”什么，對各種法律規則的合理性作出判斷。規范法律經濟學利用實證法律經濟學的成果來實現規范目標。可以說實證法律經濟學與規范法律經濟學的結合是典型的探效推理。探效推理要求以總量目標為定位，通過比較不同權利配置的總量，選擇有效率的權利配置或者法律制度，然后觀察該制度實行的實際效果。

霍姆斯說：“如果你想了解法律而不是其他什么東西，那么你就一定要從一個壞人的角度來看法律，而不能從一個好人的角度來看法律，因為壞人只關心他所關心的法律知識能使他預見的實質性結果，而好人則總是在比較不明確的良心許可狀態中去尋找他行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外。”③這里的“壞人”實際上就是就是法律經濟學中的理性人，由經濟人假設，守法與違法都是為了利益，為了實現效用最大化。當一個人的違法預期所得超過守法的預期所得時，經濟人就會選擇違法。按照鄧小平的說法，好的制度能使壞人變好人，而壞的制度能使好人變壞人。好法律的前提假設是“壞人”，就是想破壞該規則的人，其動機是利益驅動，立法機制就是使這種人破壞該規則的所得小于其所失。當他是一個理性人時，他就會遵守該好規則。違法的人是不是完全理性的?一般認為，違法者的智商比較低或者是一時沖動所為。部分殺人放火之流可能是這樣，而民事違法和經濟犯罪中的大多數人都是非常聰明的，是“老實巴交”的人想為也不能為的。霍姆斯有言：顯而易見，壞人具有同好人一般多的理性，希冀避免與公眾權力沖突。⑦羅馬法就是以這樣的人為出發點的：不僅非常自私自利，而且非常精明。馬基雅維利曾經說過：“如果不把人預設為惡人，任何人都不可能為一個共和國制訂憲法或法律。”@我們把違法犯罪想象成聰明人至少有助于防范違法犯罪。

由此，經濟學提供了一個行為理論以預測人們如何對法律的變化作出反應。在人是最大化自身利益的假設下，就可以解決法律規則下的行為人是否與經濟行為人具有相同的行為方式的問題。法律經濟學通過一個基本的類比來使法律規則下的行為人具有與經濟行為人一樣的行為方式，即將法律規則體系類比為市場價格體系。由此法律規則下行為人的行為反應就類似于市場中參與者的反應，都是根據既定的“價格體系”進行成本一收益分析。法律規則和市場價格都構成了行為人所不能左右、影響選擇產出的約束條件，系統的法律規則體系構成了不同行為的“隱性價格體系”，因此，可以確信法律規則約束下的行為選擇和市場價格下的行為選擇具有相同的機制。這樣，通過將法律規則類比為市場價格體系，認為法律規則下的行為選擇與市場行為具有相同的性質。@從而也使得法律作為工具可以像實證經濟學一樣進行解釋與預測，使法律的預期效果和實際效果可以實現統一。

(三)預期效果與法律博弈論

除了法律經濟學之外，還有法律博弈論可以用于預測法律的實際效果。法律博弈論的最大優勢在于納什均衡與一致性預測的等價性。納什均衡是博弈論中的重要概念，是指在策略行為中的一種策略組合，給定對手的策略，每個參與人選擇自己的最優策略。法律是涉及多主體之間的關系的，在法律關系中，任何一方當事人的行動選擇，既要受到自身因素的影響，也要受到其他當事人行為的影響。所以，將法律規則下行為人之間的行為互動歸結為策略行為是自然合理的。

納什均衡的一致預測性在于：如果所有博弈方都預測一個特定的博弈結果會出現，那么所有的博弈方都不會利用該預測或者這種預測能力來選擇與預測結果不一致的策略，即沒有哪個博弈方有偏離這個預測結果的愿望，因此這個預測結果最終就真會成為博弈的結果。“一致”的意義在于各博弈方的實際行為選擇與他們的預測一致。一致預測性在博弈分析中之所以重要，主要在于一個博弈方在博弈中所做預測的內容包括他自己的選擇。因此博弈方有可能會利用預測來改變自己的選擇，而具有一致預測性質的博弈分析概念就能避免這樣的矛盾，從而是穩定的和自我實施、自我強制的，相應選擇也才是真正可預測的。納什均衡使得預期效果與實際效果一致成為可能，納什均衡是一種僵局，只要其他參與人的策略一定，就會出現沒有任何人有積極性偏離這種均衡的局面。在給定別人遵守協議的情況下，沒有人有積極性偏離協議規定的自己的行為規則。如果一個協議不構成納什均衡，那么它就不可能自動實施，因為至少有一個人會違背這個協議，不滿足納什均衡要求的協議是沒有意義的。這是納什均衡的立法意義。立法的目標與其實施的結果要一致，必須使得參與博弈的各方都達到納什均衡。否則，立法就僅僅是正式或官方規則，而實際有效的支配人們的是潛規則。潛規則的要害是三方博弈：私下達成默契的雙方，蒙騙正式制度和公正原則的代表。@

(四)實際效果與實證方法

經濟學的假設，特別是博弈論的假設經常受到批評，所有個體都具有完美的理性和智能性的假定，在現實生活情形中從來就沒有被滿足過。但是正是因為這種理想的假設使得問題的解決具有普遍性和合理性。如果一個理論預測，某些人將經常地被愚弄或作出代價極高的錯誤行動，那么在這些人對此模型有更好的理解(從個人經驗或這個博弈理論本身的印刷文本中學會)之后，這個理論將會漸漸地失去其有效性。邁爾森甚至認為，“博弈論在社會科學中的重要性大多數都是來源于這樣一個事實”。⑦

另有一種批評認為：人類行為是難以預測的，因此經濟學模型可能無法告訴我們法律規則的后果。shavell指出，這一點無疑是真實的，但是除非這種批評指向的是法律經濟學的某些失誤，即沒有使用有關人類行為的最好模型，否則并不能作為對法律經濟學的批評。如果我們所采納的那些有關人類行為的假設，達到了與人類實際行為最好的近似度，那么在某些情況下沒有預測好，就只是天不遂人愿，但是還有什么可替代的方法呢?如果我們想要預測結果，那么依其定義，我們就必須采用最好的預測方法。只有存在一個比法律經濟學家所持有的、更好的預測方法時，才構成一個真正的批評。⑦迄今為止，經濟學和博弈論對人類行為的預測可能是最有效的，或許為了使得預測更加準確，我們需要以社會學、人類學等方面的知識作為補充。以經驗與試驗為基礎的行為法律經濟學應運而生，試圖解決思想實驗與現實預測之間的緊張關系。行為法律經濟學關注：法律實際上是如何影響人們的?人們面對具體法律規范是什么反應?現實中的法律是怎么形成和變遷的?法律怎樣才能用來改善人們的生活?這些研究必然更完善地認識真實世界里的法律效果，從而更好地運用作為社會改良工程學的法律經濟學。@

盡管我們期望能夠準確地預測人們在法律規則下的行為從而為實現社會福利最大化準確立法，但由于各種原因，這種預測不可能是百分之百的，因此，預期效果與實際效果完全一致只是一種奢望。盡管上面我們特別強調納什均衡的預期效果會與實際效果一致，但我們對納什均衡應用的廣泛性和有效性不能過分夸大，納什均衡分析僅僅保證有個體理性的智能人的博弈結果是唯一純策略納什均衡時的預測。實際情況是納什均衡分析并不能保證對所有博弈的結果都作出準確的預測。現實中的博弈可能是下列三種情況之一：(1)有許多博弈不存在純策略納什均衡；(2)有些博弈是多重納什均衡；(3)博弈方可能是集體理性或有限理性。此時，納什均衡分析就不是絕對有效的。對這些問題有不同程度的解決：例如，實驗經濟學和行為經濟學的成果為尋找有限理性時的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念，例如，帕累托上策均衡、風險上策均衡、聚點均衡和相關均衡等為多重納什均衡時的決策找到了方向。④由此，我們對于法律預測結果的經驗性研究就顯得特別重要，霍姆斯在《法律的道路》中不僅預見了法律經濟學的重要性，而且預見了法律統計學的未來。@以實驗研究和統計學為基礎的法律經驗研究方法在美國已經興起。

我們期待法律經濟學、法律博弈論與法律經驗研究方法的結合，使得法律的預期效果接近于實際效果，盡管不可能是百分之百接近。

　　摘自：蘇力著《法律和社會科學.2010年第7卷》