論可再生能源法的強制性規(guī)則
宋彪
一、序言
可再生能源是當今國際社會為緩解傳統(tǒng)能源供應緊張、降低環(huán)境污染、確保生態(tài)安全而開發(fā)利用的非化石能源，它以清潔、環(huán)保、可再生等優(yōu)點逐步成為現(xiàn)代生產生活的動力源泉。目前，包括廣大發(fā)展中國家在內的大多數(shù)國家普遍制定了以可再生能源立法為基礎的政策體系，諸如美國、歐盟、日本等發(fā)達國家與地區(qū)的立法推廣已經取得明顯成效。我國于2006年1月正式實施《可再生能源法》，在此前后也出臺了一系列相關法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)劃、標準等文件。不過，基于政府觀念、配套措施以及執(zhí)行機制等障礙，立法實施效果受到影響。(1]筆者認為，在我國現(xiàn)處的社會發(fā)展階段，這些障礙主要表現(xiàn)在：一是以經濟建設為主導的國家發(fā)展戰(zhàn)略倚重經濟績效指標，相對忽視環(huán)境與生態(tài)問題，可再生能源尚未構成政府工作的主題；二是公眾消費普遍追求高耗能的奢華享樂，可再生能源蘊涵的減量消費(節(jié)能意識及產品)無法博取普遍的社會響應；三是可再生能源技術具有高投人、慢產出的特點，風險與收益的不確定性降低了企業(yè)的投資熱情；四是我國絕大多數(shù)產業(yè)法屬于“軟法”，立法執(zhí)行力缺乏剛性；五是運行機制存在管理部門及其職能設置分散、立法統(tǒng)一性權威受到制約的現(xiàn)象。這些來自戰(zhàn)略、意識、技術、規(guī)范及其運行機制等多方面的障礙決定了可再生能源立法推廣的復雜性和長期性。筆者認為，在消除這些障礙的諸多對策中，加強立法的強制性規(guī)則的適用無疑是一個突破口，理由有四：一是強制性規(guī)則能夠將可再生能源法的“權利(力)一義務一責任”分解至各社會主體，促進“軟法”的可操作性；二是強制性規(guī)則有助于強化義務主體的守法意識，提高全社會對可再生能源法的關注與重視程度；三是強制性規(guī)則是國外可再生能源法的基本構成要素，其促進立法目標實現(xiàn)的成效非常明顯【1]；四是強制性規(guī)則適合我國社會轉型中“政府主導、市場推動”的政策變遷路徑，有利于促進地方性的制度創(chuàng)新。當然，強制性規(guī)則不是行政命令，也不是指令性計劃。在現(xiàn)代法治語境下，國家應當秉承科學與民主精神構建強制性規(guī)則。為此，本文擬采用實證分析方法，比較研究國內外可再生能源法及其強制性規(guī)則，為我國相關制度的完善提供改進思路。
二、強制性規(guī)則的特點與構建原則
強制性規(guī)則是要求行為主體必須作為或者不作為的規(guī)則，必須作為的規(guī)則是義務性規(guī)則，必須不作為的規(guī)則是禁止性規(guī)則。強制性規(guī)則與授權性規(guī)則、指導性規(guī)則相對應，不僅存在于公、私法中，更主要地存在于融合公法與私法為一體的社會本位的立法中，[2]如勞動法、能源法和環(huán)保法，反映出國家在調整重要社會經濟利益時與公民社會之間的互動。
(一)強制性規(guī)則的特點
作為約束行為自由的正式制度，強制性規(guī)則具有必要性、確定性、約束性、不利性和強制性等特點。這些特點是判斷規(guī)則能否具體執(zhí)行且滿足其設定目的重要依據(jù)。
1．必要性是指規(guī)則指向的行為是特定時期必須予以禁止或者限制的。自20世紀90年代以來，我國工業(yè)部門能源消費一直占全國能源消費總量的70％左右，污染大、能耗利用率低，2001年的單位產值耗能比美國、日本高出2倍以上。[3]為此，原國家經貿委于1999年、2000年、2002年分三批發(fā)布《淘汰落后生產能力、工藝和產品的目錄》，要求相關項目限期退出市場。可見，強制性規(guī)則的必要性來自于政府對社會發(fā)展需求的認知。
2．確定性是指規(guī)則指向行為的下列要素是明確、清晰的：(1)主體確定，即主體不論是政府、企業(yè)還是公民，其資格均應獨立、明確且可以具體指認；(2)時間確定，即規(guī)則效力不管是臨時性、階段性還是長期性，均應采用確定的時間概念表示；(3)地域確定，即規(guī)則在明確的地理界域內實施；(4)情境確定，即規(guī)則指向特定的社會經濟領域；(5)行為確定，即規(guī)則指向的行為方案均是主體有能力實施的方案；(6)效果確定，即主體能夠感知并預期履行規(guī)則與否的后果，包括問責機制。確定性是我國產業(yè)政策的普遍弱項，這是因為產業(yè)政策規(guī)定的強制性規(guī)則需要對產業(yè)運行規(guī)則進行創(chuàng)新，而創(chuàng)新經常受制于憲政結構與制度想象能力。
3．約束性是指規(guī)則阻礙主體依照自身意愿從事立法禁止或者限制的行為。規(guī)則的約束性是文本意義上的靜態(tài)約束力，它不同于行為人的內心約束。不過，強制性規(guī)則的落實需要依托主體的道德自律。可再生能源法以新技術推廣為基礎，社會對新技術的接受更多取決于其心理準備o[1]為此，一些國家要求政府部門首先履行強制性規(guī)則，凸顯政府的示范效應和象征意義o[2]例如，美國2000年發(fā)布的《能源政策法》要求所有政府建筑能耗在2006～2015年間以2003年為基礎每年降低2％[3]．韓國政府要求公共機關車輛全部實行每天限制一個牌照號碼尾數(shù)的汽車上路的“十部制”o
4．不利性是指規(guī)則指向的行為客觀上會造成主體成本增加或者利益減損。根據(jù)可再生能源法的要求，政府承擔財政支持義務需要增加補貼，企業(yè)承擔技術改造義務需要增加投入，公眾購買節(jié)能產品需要增加開支。為引導行為人主動尋找立法允許的利益空間，政府通常制定大量激勵性規(guī)則并設置費用分攤機制，將不利性向趨利性轉化。這種約束性向指導性的轉變，折射出法律制度演變的內在邏輯o
5．強制性是指行為主體不執(zhí)行規(guī)則時的外在約束，包括否定行為的合法性、做出處罰或者責令做出補償?shù)萶[6]規(guī)則的強制性并不完全來自國家，企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、社區(qū)、媒體、公眾等均能夠輔助甚至降低國家的強制力。一項關于我國行政強制措施的立法分析表明，在1949～1999年間的法律、法規(guī)與規(guī)章中，國務院各部委與直屬機構設定的行政強制措施的文件數(shù)量(145件)遠遠超過設定強制措施的行政法規(guī)(71件)與法律數(shù)量(33件)o[’]這是規(guī)則設定權下移的表現(xiàn)。目前，業(yè)界呼吁制定《可再生能源法》配套規(guī)章、標準與專項規(guī)劃的思路也受此現(xiàn)象影響。不過，強制性權力應當在立法、行政以及非政府組織間進行合理分配，防止過度中在行政
部門o
(二)強制性規(guī)則的構建原則
重視強制性規(guī)則在可再生能源法的適用反映出可再生能源利益關系的特殊性和復雜性。筆者認為，構建可再生能源法強制性規(guī)則應當遵循下列五方面原則：
1．維護多元利益原則。毋庸置疑，可再生能源法具有顯著的公益取向，而公共利益是多元利益的結合，并且以私人利益為基礎。在內容上，多元利益包括立法維護的經濟發(fā)展、環(huán)境保護、生態(tài)安全等利益。因此，立法時應當整合利益結構，確保強制性規(guī)則之間的銜接，避免利益的倚重與褊狹。在主體上，多元利益包括中央政府、地方政府、特殊利益集團(如農民、少數(shù)民族)以及公眾等方面的利益。在可再生能源立法中，利益沖突尤其是公私融合的利益沖突是必需協(xié)調的矛盾。譬如，強制安裝太陽能熱水系統(tǒng)至少涉及消費者、住宅區(qū)業(yè)主、建筑商以及政府等主體問利益沖突。構建強制性規(guī)則時，這些利益均需要予以考慮。
2．均衡利益原則。從政府規(guī)制角度看，受資源短缺影響，政府通常對多元利益按照權重關系實行序列化支持。其中，長期與短期利益、中央與地方利益、公共與私人利益、生態(tài)與經濟利益構成基本的利益組合。基于可再生能源的戰(zhàn)略義，這些利益組合應當強調長期、中央、公共以及生態(tài)維度利益的主導作用，但不能忽視另一維度的利益。行政法理論以“比例原則”(即最小損失原則)來衡量行政強制對公眾權利的限制程度，這是一個抽象的平衡公私利益的標準，實踐中則貫穿著各種利益集團的博弈。2007年12月，美國政府頒布新能源法案，提高了30年不變的汽車能耗標準；同期，聯(lián)邦環(huán)境保護署拒絕加州自行制定本地汽車尾氣排放標準的請求。這一事件背后是國會、總統(tǒng)、地方政府、汽車制造商與民眾多方的利益沖突與妥協(xié)過程。
3．定量指標控制原則。定量指標控制是二種數(shù)量的剛性約束，它便于界定個人或者組織的責任，將強制性義務落實在可控數(shù)量上。傳統(tǒng)立法中，訴訟時效、責任年齡、表決比例是量化控制的慣例。隨著專業(yè)分工與高科技的發(fā)展，量化指標開始廣泛運用在社會經濟領域并納入合法性評價范疇，其中，規(guī)劃指標與技術標準是最為重要的量化工具。可再生能源法涉及大量目標性與調控性指標，前者如能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》確定的可再生能源生產與消費的總量與結構指標，后者如《可再生能源發(fā)電價格和費用分攤管理實行辦法》確定的生物質發(fā)電項目上網電價補貼標準。兩類指標應當明確、可分解，并且統(tǒng)一于可再生能源法律體系中。
4．系統(tǒng)管理原則。開發(fā)利用可再生能源是技術轉化為商品、生產推動消費、政府誘導公眾的復雜過程，可以具體化為前生產、生產、市場化與消費四個階段。每個階段都有強制性要求，譬如，前生產階段對技術研發(fā)的財政支出、生產階段對技術標準的推廣落實、市場化階段的強制上網以及消費階段的費用分攤，其內容涉及環(huán)保、科技、知識產權、物權、自然資源、企業(yè)、投資、金融、行政許可、稅收、價格、建筑等方面立法。(1]可再生能源法確立的定價、補償、交易、管理、服務等機制，必須與相關立法有機結合，發(fā)揮立法之間的聯(lián)動與聚合功能。
5．國家責任和公眾義務相結合原則。這是可再生能源法的基本原則。可再生能源的公益性要求國家與社會共同承擔相應的義務和責任，任何一方缺位都會影響立法效應。日本《能源政策基本法》第9條規(guī)定：“國家、地方公共團體及事業(yè)者、國民及事業(yè)者、國民組織的民間團體，應當對能源的供需相互理解，相互協(xié)助，努力發(fā)揮各自的職能。”[2]這一規(guī)定同樣適用于可再生能源義務的承擔。
三、國外可再生能源法的強制性規(guī)則
世界上很多國家都制定有可再生能源法，起步較早的歐美等國通過強制性規(guī)則的制定與實施，揭示了立法發(fā)揮作用的重要條件，主要表現(xiàn)有：
1．突出可再生能源法在能源法中的戰(zhàn)略地位，提高全社會對可再生能源的認知水平，為推行強制性規(guī)則塑造社會輿論與心理準備。歐盟于1997年發(fā)布《未來的能源：可再生能源白皮書》，將可再生能源作為能源政策的中心目標且提出戰(zhàn)略措施，隨后出臺生物柴油、能源稅收、電力市場自由化等指令，為成員國立法提出依據(jù)和方向。2005年起，歐盟重新開始評估可再生能源的重要性，提出加速能源替代步伐的新思路、新目標與新行動。[3]伴隨政府計劃、資金、項目的落實，啟發(fā)公眾意識的能源教育也在迅速展開。美國于2007年專門修訂、發(fā)布《美國綠色能源教育法案》，以促進高等教育課程、高年級研究生培養(yǎng)以及綠色建筑科技的發(fā)展。德國2005年Forsa．Institute開展的調查表明，大多數(shù)公眾認為推廣可再生能源是實現(xiàn)可持續(xù)能源政策的最佳途徑，公眾的普遍支持促使德國十萬屋頂計劃(即2003年年底完成10萬套光伏屋頂系統(tǒng))提前完成o
2．將可再生能源義務作為可再生能源法的主體內容，突出立法的義務本位。英國2002年制定的《可再生能源義務條例》是專門規(guī)定電力供應商如何履行義務的立法；日本《能源政策基本法》除立法宗旨與附則外，其余13項規(guī)則都是針對社會各界的義務性要求。此外，很多國家在可再生能源立法中冠以強制、促進或者普及等概念，強化政府誘導和社會回應之間的互動。這種雙向約束不僅賦予倫理警示，更有實體與程序方面的行動指南。在此意義上，可再生能源法是典型的“義務型”立法。
3．在市場化原則下創(chuàng)新強制性制度，體現(xiàn)政府在能源管理中的主導地位。創(chuàng)新制度在內容上包括兩方面：一是經營者履行義務方式的創(chuàng)新；二是政府配套措施的創(chuàng)新。前者包括總量規(guī)劃、技術標準、配額、強制購電、綠色證書等制度，后者包括能源基金、價格補貼、能源教育、政府采購等制度。目前，美國、澳大利亞、丹麥采用配額制，德國、丹麥、芬蘭采用強制購電制，英國采用發(fā)電招標制，美國多個州采用公共效益基金制度。在兩類創(chuàng)新制度中，政府都是積極倡導者和制度供給者，對制度
運行承擔主要責任。
4．堅持定量控制，將可再生能源義務限定在便于執(zhí)行并適時調整的范圍。定量控制指標主要有：可再生能源開發(fā)利用總量與結構指標，目標執(zhí)行時限，能耗標準，價格補貼數(shù)額，稅收減免額度，基金額度，費用分攤比例，設備技術參數(shù)，電力收費，投資規(guī)模，撥款限額以及處罰金額等。歐盟部長理事會2001年發(fā)布《關于使用可再生能源發(fā)電指令共同立場》，規(guī)定其25個成員國至2010年的可再生能源占全部能源消耗的12％，電量消費中利用可再生能源發(fā)電份額占22．1％，德國后一目標則為12．5％。之后，德國制定發(fā)布《可再生能源法》，確立能源收購制度，對水利、垃圾堆氣體、礦井瓦斯、污水、生物質、地熱、風力以及太陽能等資源發(fā)電分別確定具體收購價格和20年的收購期限。2004年，根據(jù)能源技術與市場發(fā)展需求，德國開始執(zhí)行《可再生能源法》修正案，提高太陽能發(fā)電收購價格以補償十萬屋頂項目的損失，調低陸地風力發(fā)電的價格，限制高耗電企業(yè)的總補償額o
5．建立有效的運行機制和問責制度。運行機制是可再生能源法的執(zhí)行機構、職責及工作程序，它由一國憲政法治、行政效率與公共倫理所決定，在聯(lián)邦制與單一制國家表現(xiàn)不盡相同。譬如，美國在聯(lián)邦政府一級設立政監(jiān)分離的能源部與能源監(jiān)管委員會，聯(lián)邦與州政府各自依照法律授權行使可再生能源產業(yè)管理權；由經濟產業(yè)部負責能源監(jiān)管，并輔之以能源咨詢委員會、新能源和工業(yè)發(fā)展組織等協(xié)調機構。(0]問責制度是違反強制性規(guī)則應當承擔的責任及追究程序，各國定千差萬別。譬如，印度《太陽能(建筑物強制使用)法》要求每一幢新建筑物的所有人、承包
人、承建人和發(fā)展商都有義務在需要熱水的建筑物中安裝太陽能輔助熱水系統(tǒng)，違反者處以兩年以下有期徒刑和1萬盧比以下罰金。[4]與此相反，德國在推廣十萬屋頂計劃時采用市場誘導方式，不安裝太陽能設施的則無法獲得政府補償，但不涉及處罰制度。
四、我國可再生能源法的強制性規(guī)則
與發(fā)達國家相比，我國可再生能源制度化的時間不長，現(xiàn)行立法缺乏充分的強制性規(guī)則及其運行機制，使得立法效能難以發(fā)揮，主要表現(xiàn)在三個方面：
1．缺乏可再生能源優(yōu)先發(fā)展與義務本位的理念支持，強制性規(guī)則主要表現(xiàn)為以促進、倡導為名的宣示性規(guī)范。以《可再生能源法》為例，立法確立的政府義務(如資源調查、規(guī)劃、產業(yè)指導、基金支持)均是原則性內容，需要相關部門(如發(fā)改委、財政部、國土資源部、建設部)出臺具體配套文件。而后者受其認知能力、權責配置、利益預期等要件影響，回應或快或慢，內容或精或陋。顯然，立法實施效果受制于政府效率和行政協(xié)調成本。另外，《可再生能源法》有過分遷就市場與私益之嫌，即過多強
化政府的鼓勵責任而降低社會成員的責任，譬如將住戶安裝太陽能利用系統(tǒng)的自由選擇權優(yōu)位于其社會責任的承擔，這種安排與我國當前民眾能源意識低下的現(xiàn)實不相符合，也有悖于立法初衷。
2．缺乏在邏輯、目標與效力上相互統(tǒng)一的法律體系。我國是一個地域遼闊、人口眾多的發(fā)展中國家，社會治理具有相當?shù)膹碗s性。改革開放以來，規(guī)則體系構建呈現(xiàn)“政策指方向、法律定框架、規(guī)章出細則”以及“中央講原則、地方講創(chuàng)新”的特點，中央政府各部門與地方政府實際上控制著大量規(guī)則擬定權。這樣，規(guī)則位階越低，執(zhí)行力越強，但合法性程度越弱。如此往復，形成行政機關牽制立法機關、地方牽制中央的局面。可再生能源法律體系也是如此。
目前，除《可再生能源法》外，還有下列復雜繁多的可再生能源立法：一是專門規(guī)范可再生能源的國家規(guī)劃、部門規(guī)章、技術標準、地方性法規(guī)與規(guī)章、司法判例以及國際協(xié)定等，這些規(guī)則構成可再生能源法律體系的主體，它們彼此問的統(tǒng)合程度直接影響《可再生能源法》的實施效果；二是交叉規(guī)范可再生能源的立法，包括能源立法(如電力法、節(jié)能法)、能源資源立法(如水法、農業(yè)法、土地管理法)、環(huán)保立法以及循環(huán)經濟類立法。可再生能源要納入這些立法，必須處理好政策組合問題，譬如生物質燃料生產政策與農業(yè)增收、土地利用政策的組合，水電站建設政策與水資源分配、移民、動植物資源保護政策的組合；三是政府提供財稅、物價、貿易、教育等支持性配套立法，這直接涉及政府增加預算的義務，也是當前可再生能源市場推廣中企業(yè)呼聲最多的要求；四是強化私權意識的立法，包括物權法、合同法、企業(yè)法以及限制公權力的部分行政法，這些立法都存在公私混合的調整區(qū)域，通常需要依托政策與司法審判來均衡其利益關系。基于這些錯綜復雜的立法，我國目前尚不能將《可再生能源法》設定的各項義務與相關立法有機對接。
3．分頭監(jiān)管體制削弱了強制性規(guī)則的效力。可再生能源是新技術對可再生資源開發(fā)利用的產物，是一種改變社會動力來源的新產業(yè)、產品和服務。它本身尚未觸動政府管理的基本構架，但是對政府系統(tǒng)內部的權力配置產生影響，導致權力的細化、讓渡與整合。在權力變遷過程中，如果缺乏有效對接機制，管理混亂、效率低下等現(xiàn)象難以避免。目前，我國可再生能源監(jiān)管體制呈現(xiàn)能源管理與資源管理相分離、重經濟性管理輕社會性管理、城鄉(xiāng)二元分管等問題。[1]這些問題直接反映為前述規(guī)則體系的不協(xié)調、不統(tǒng)～與不配合，因此，在規(guī)則制定(決策)環(huán)節(jié)加強政府權力
配合是改進立法實施效果的關鍵。
五、結論與建議
綜上，可再生能源是人類在面臨資源、環(huán)境、生態(tài)可持續(xù)發(fā)展困境時，利用技術創(chuàng)新改進動力供應與消費模式的探索。在法治社會中，這種探索必須依托彰顯社會責任與公眾義務的立法，并且需要與之匹配的社會心理與運行機制。這些條件都需要通過具體化的強制性規(guī)則清晰、準確、完整地表現(xiàn)出來，成為指導政府與社會具體行動的標準。我國是可再生能源立法起步較晚的發(fā)展中國家，普遍落后的能源意識與變化中的政府職能影響著規(guī)則的落實，可再生能源的立法目標注定需要一個曲折的過程才能逐步實現(xiàn)。從當前發(fā)展趨勢看，我們可以嘗試在下列方面改進強制性規(guī)則的實施環(huán)境，逐步接近立法預設的目標。
1．通過黨的政策、法律或者國務院法規(guī)明確可再生能源在能源產業(yè)中的優(yōu)先地位，從政治、法律和社會輿論上引導全社會予以充分的關注，其現(xiàn)實意義將超越現(xiàn)行由部門規(guī)章細化規(guī)則的效果。國務院辦公廳2007年12月下發(fā)全國范圍的“限塑令”就是一個可以仿效的事例。[2]這種高層次的立法與政策可以迅速調動全社會資源，統(tǒng)一認識，快速落實。
2．中央政府應組織相關部門及地方政府編寫可再生能源發(fā)展的路線圖及其規(guī)劃體系，(3]統(tǒng)一可再生能源立法的政策依據(jù)，防止政出多門。編制路線圖可以與可再生能源發(fā)展規(guī)劃、立法及其實施等工作有機協(xié)調。相關機構、部門可以建立工作協(xié)調會，通過溝通協(xié)作來消除分歧、贏得共識，這是我國府際關系發(fā)展的一個重要方向。另外，政府決策需要吸收公眾與非政府組織參與，以提高決策的民主性，這同時也是一種提高公眾能源意識的教育方式。
3．加強可再生能源規(guī)范性文件的清理、匯總與體系化工作，逐步提高規(guī)劃、部門規(guī)章與技術標準的法律效力。按照行政法學流行的觀點，規(guī)劃與技術標準等屬于典型的“軟法”，不具有顯著的強制力，[4]這種看法直接影響立法與執(zhí)法者的工作思路。如前所言，《可再生能源法》規(guī)定的義務與責任是概括抽象的，更加具體的內容需要呈現(xiàn)在規(guī)劃、技術標準以及部門規(guī)章里。為加強“軟法”的約束力，《可再生能源法》可以采用附錄或者規(guī)范援引方式，將“軟法”納入立法體系，使量化控制的技術
性規(guī)范直接成為執(zhí)法依據(jù)，這種做法在歐美立法中非常普遍。我國在稅收立法中采取附錄方式確定稅目與稅率的做法以及《外商投資產業(yè)指導目錄》的推行也是一種創(chuàng)新，其本質是法律規(guī)范的技術延展，效力隸屬于立法本身。
4．強化規(guī)則創(chuàng)新與典型案例的示范意義。地方試點是規(guī)則創(chuàng)新的重要形式，我國各地可再生能源資源儲備和擁有量不同，各地政府按照國家統(tǒng)一規(guī)劃實行制度創(chuàng)新是發(fā)揮地方積極性的客觀要求。2006年，深圳市人大常委會通過《建筑節(jié)能條例》，要求具備太陽能集熱條件的新建12層以下住宅建筑，建設單位應為全體住戶配備太陽能熱水系統(tǒng)，否則不能通過建筑節(jié)能專項驗收。該項強制性規(guī)則明顯悖于《可再生能源法》關于安裝太陽能利用系統(tǒng)時私權優(yōu)先保護的規(guī)定，但是卻符合立法精神和地區(qū)民眾利益。這種創(chuàng)新的示范意義是可再生能源立法構建中必須認可和推崇的。
摘自：肖國興，葉榮泗著《中國能源法研究報告(2009)》
