妥協：傳統知識衍生利用的惠益分享與解決現實問題的多樣性

　　(一)權利弱化與利益分享是解決現實問題的有效辦法

　　傳統的知識產權學界往往以“消極的禁止權”和“積極的許可權”來描述知識產權人所享有的權利。然而，在知識信息海量、信息傳播瞬間的當今經濟和技術背景下，知識產權人的這種權利無疑在實際上被虛化了。“權利弱化與利益分享理論”也就應運而生。這種理論主張減弱知識產權所有人的禁止實施權的功能，讓知識產權人之外的其他人能夠更有效地利用智慧創作物，然后通過利益分享形式使知識產權所有人的利益、智慧創作物使用者的利益和社會利益最大化。①這種理論也為調和和解決傳統知識持有者與利用者之間的矛盾提供了思路。

　　在保存和發展傳統知識這一已經達成共識的統一目標下，就是否保護傳統知識的積極性財產權利卻仍然存在極大的爭議，即使1992年的《生物多樣性公約》強調了保護和促進傳統知識的必要性，國際社會至今也尚未形成最終被普遍接受的保護和促進傳統知識的具體方案。然而傳統知識的利用以及因之而產生的利益沖突和糾紛已經現實存在，因而在就傳統知識財產權保護問題未形成立法上的結論前，傳統知識持有者與傳統知識利用者從現實需要出發，謀求一種妥協和“共贏”的思路，那就是以保障傳統知識持有者適當地參與傳統知識衍生利用的惠益分享作為傳統知識利用行為正當、合法的條件。這種妥協一方面在事實上承認了傳統知識持有者利益的正當性；另一方面避開財產權制度，弱化禁止權或許可權，強化收費權或利益分享權，以適當的機制保障現實的惠益分享，維護競爭性沖突利益之間的平衡，實現社會利益的最大化。

　　(二)國際或國外已經提供或實踐的傳統知識資源利益分享模式

　　由于國際層面立法進展的緩慢，許多包括傳統知識資源在內的遺傳資源豐富的發展中國家已經率先制定或正在起草保護傳統知識的國內綜合性或專門性立法，或締結區域性立法或自愿性示范法或指南。與此同時，發展中國家與發達國家在遺傳資源開發利用的合作實踐中也形成了若干有代表性的利益分享模式。綜合分析這些相關規定和做法，目前就傳統知識利益分享的模式主要有以下幾種：

　　第一，建立在登記制度和許可制度基礎上的一定比例的許可費方式。例如，2002年秘魯《關于建立土著人生物資源集體知識保護制度的法律》第8條規定，基于集體知識開發出的貨物總銷售額稅前價值的至少10％應支付給土著人發展基金，第27條c款規定土著人因利用其集體知識而接受的補償應包括促使其可持續發展的初始貨幣或其他相當惠益，其比例不低于直接或間接基于集體知識開發出的貨物總銷售額稅前價值的5％，視具體情況而定。①這種以強制性規定為要求的利益分享模式具有十分有效的約束力，且主要以傳統知識利用后的收益作為利益分配的基準較為合理，但易流于形式和失控。

　　 第二，建立在個案協商、約定基礎上的公平惠益分享方式。例如，2004年印度《生物多樣性條例》第20條以政府指南的方式確定惠益分享方案，允許相關當事人根據確定參數、利用范圍、可持續性、影響和預期成果水平等因素進行協商，在個案基礎上最終確定惠益的數額，并根據個案的具體情況來確定短期、中期和長期惠益的時間范圍。①用這種模式顯然是在國家許可和指導下的契約模式，更多的是強調契約自由和一定程度的國家行政權介入。

　　第三，由傳統知識使用者出資資助傳統知識持有者進行基礎設施建設、提供科研經費或建立科研機構、提供教育或培訓方面的幫助、建設與傳統知識保護有關的數據庫、研究機構、博物館等機構并提供管理上的幫助等。例如，美國舊金山的夏曼(SHAMAN)制藥公司將土著知識、現代科學和互惠原則融入新藥物開發項目。該公司建立的利益分享機制包括短期、中期和長期的互惠安排。短期補償包括擴建厄瓜多爾亞馬遜機場的一個跑道，組織公共衛生研討會和森林保護研討會，對合作的社群提供直接的醫療服務，以及為厄瓜多爾和印度尼西亞的社群提供清潔用水系統。中期安排是為在傳統藥物領域工作的科學家提供獎學金和研究經費，以及為該社群的科學技術研究增加基礎設施。作為長期策略的一部分，該公司組建了一個藥用林保護機構的非營利性組織，致力于保存文化和生物多樣性，從事作為土著人遺產的一部分的自然和生物文化資源的開發和管理。②這種模式是采用非貨幣惠益的補償方式進行利益分享，不論采取哪種具體的形式，都是考慮了傳統知識的持有者與傳統知識商業化產生的實際經濟價值的關聯性，通過特定的非貨幣的補償方式，使持有者能夠獲得雙方均能接受的合理份額。這種補償往往是以國家為接受對象的，但澤福于土著人社區。

　　第四，注冊成立一個由傳統知識使用者和持有者(甚至是來自不同地區的持有者)代表參加或共同參與管理的獨立信托基金會，將來自傳統知識商業化運作后產生的利益的一定份額歸入該基金會，由該基金會按照一定的規則或章程使用基金。例如，1997年喀拉拉邦建立了卡尼人部落信托基金，將TBGRI同意支付的按照50％比例分享基于遺傳資源開發的藥品許可費和版稅納入基金管理。①建立信托基金會以參與分享和分配應得利益的模式，十分適合于傳統知識持有者來自不同主權或地區的部落或族群的情況。

　　第五，以合同約定保障利益分享和未經許可的損害賠償相結合的利益分享機制。例如，2001年巴西《保護生物多樣性和遺傳資源暫行條例》第七章規定，除以訂立合同的方式保障作為合同一方的巴西聯邦公平、合理地參與分享利用傳統知識的產品和方法進行經濟開發所產生的惠益外，對未按照規定的條件利用獲取的傳統知識并進而研制出產品和方法的經濟開發行為，應由責任方支付損害賠償，數額不低于產品銷售的總收入或責任人將產品或方法或技術許可第三方利用時由特許費所獲總收入的20％，無論是否受到知識產權保護；賠償并不影響可適用的行政制裁和適當的刑罰。②這顯然是一種較為全面的利益分享規則，并且充分發揮國家機器的作用將之上升為各種法律責任的保護規范，可以有效地強制實現傳統知識持有者的利益。

　　(三)合理構建傳統知識利益分享機制的思路

　　借鑒以上關于傳統知識利益分享機制的幾種模式，筆者認為，在選擇和確定傳統知識利益分享機制的模式時，應當考慮以下方面：

　　第一，設定惠益分享的法定義務而非契約義務。以美國為代表的一些國家主張采用契約方式保護傳統知識，這完全是從傳統知識獲取者的利益出發而設定的規則，它將傳統知識持有者置于被動和不利地位，因而不宜予以采納。應當考慮以積極的立法將保障傳統知識持有人獲得惠益分享納入法律的原則規定，從而使該義務的性質定位于法定義務而非契約義務。

　　第二，應當允許和提供在協商的基礎上選擇貨幣或非貨幣的靈活的惠益方案。其中，貨幣惠益包括初始的付費或階段性付費、一定的特許費、一定比例的銷售額或利潤分配、相關知識或技術獲取費或轉讓費、向專門的信托基金支付的一定經費、一定金額的科研經費資助、合資企業的作價出資等。非貨幣惠益包括共同開發并分享因此獲得的知識產權、無限制或有限制的產品或服務許可、人員的教育或培訓幫助、科學研究與項目開發方面的合作、為傳統知識持有者在物質上或管理上的多層面的建設或技術水平的提高提供資金、合作和幫助等。

　　第三，支付惠益的方式可以包括初始的許可費和商業化利用或后續研發后利益的分享數額兩部分。將惠益支付方式設定為事先和事后兩部分，一方面可以保障傳統知識持有人在許可他人商業性利用其傳統資源的同時獲得相當的利益；另一方面也可以在公平、合理的基礎上鼓勵和促進傳統知識的利用和可持續性發展。

　　第四，具體的指導性方案可以分為短期補償、中期合作和長期政策。政府在相關制度的制定中，應當立足于傳統知識的保存和發展，保障短期的利益補償，重視中期的開發合作，并著眼于長期的政策穩定。各種短、中、長期的利益分享方案可以相互彌補，實現傳統知識持有者與使用者的利益共享和互惠互利以及精神上和經濟上的“雙贏”。

　　(四)可能存在的困境與障礙

　　然而，在實現傳統知識利益分享時可能存在以下的現實障礙：

　　第一，持有者的不確定性使得利益分享機制在權利歸屬的確定上存在一定的難度，并且持有者的分散性使得傳統知識資源可能不歸于一方持有，而可能是一個或多個社區或族群的遺產，但這些個體未必都是聚合在一起，或屬于同一個國家或民族，這樣一來，利益分享的安排就可能很難實際進行。

　　第二，社會環境的多樣性使得難以制定能夠涵蓋有利于執行利益分享措施的法律和慣例，這也是目前在傳統知識保護中各國在傳統知識利益分享機制上各行其是、缺乏統一的規則的主要原因。

　　第三，傳統知識的持有者與傳統知識的使用者之間處于明顯信息不對稱狀態，從而使傳統知識持有者的利益主張無從提起。

　　第四，傳統知識的認定標準、登記程序以及分享比例尚不規范和統一，對傳統知識的獲得和利用也缺乏正常的交易渠道和確實、詳盡的操作步驟，這使即使就傳統知識利益分享的合理性和正當性達成共識，也很難真正實現傳統知識利益的現實分享。

　　因此，“權利弱化與利益分享”可能有助于解決傳統知識保護立法前的現實問題，但無法從根本上體現傳統知識保護的正當性和解決傳統知識持有者與利用者之間的矛盾。

　　摘自：丁麗瑛著《傳統知識保護的權利設計與制度構建:以知識產權為中心/廈門大學法學學術文庫》