我國民商事法律體系的缺陷與問題
一、民法典的起草與擱置
建設(shè)社會主義法治國家，必須有完備的法律體系。經(jīng)過二十多年的改革開放，中國的社會與經(jīng)濟(jì)等各項(xiàng)事業(yè)均獲得了長足的發(fā)展，為民法典的制定奠定了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)。1997年黨的十五大不僅提出了依法治國的基本方略，而且提出了在2010年形成有中國特色法律體系的重要任務(wù)。這一法律體系形成的最終標(biāo)志將是民商法律體系的建立。民法典作為規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的基本法律，是有中國特色社會主義法律體系建構(gòu)工作的重中之重。到20世紀(jì)末，我們國家經(jīng)濟(jì)改革的目標(biāo)、模式已經(jīng)基本確定，社會生活也比較穩(wěn)定，建立健全社會主義法制的內(nèi)在要求、同國際化接軌的客觀需要使得民法典的起草工作又再次提上議事日程，我國第四次民法典起草工作就此拉開了序幕。
1998年3月，第九屆全國人大成立了民法典起草工作小組，規(guī)劃了2010年之前中國民法典的編纂過程，決定制定民法典分三步走。第一步，完成統(tǒng)一合同法，完善交易規(guī)則，實(shí)現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一化和現(xiàn)代化。第二步，完善財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的基本規(guī)則，通過制定物權(quán)法來實(shí)現(xiàn)。第三步，在2010年之前制定民法典，最終實(shí)現(xiàn)建立完善的法律體系的目標(biāo)。1999年，統(tǒng)一的《合同法》完成后，我國的學(xué)者積極行動起來，開始起草物權(quán)法。1999年，社科院梁慧星教授負(fù)責(zé)的課題組提出了一個物權(quán)法建議草案。2000年底，人民大學(xué)王利明教授提出了又一個物權(quán)法建議草案。2001年5月，人大法工委在這兩個學(xué)者草案基礎(chǔ)上提出一個正式的物權(quán)法征求意見稿。2001年中國加人世貿(mào)組織，我國立法機(jī)關(guān)提出加快民法典編纂進(jìn)程的要求。2002年1月，法工委召開了民法典起草工作小組，采取了分工分編起草的辦法起草民法典。2002年10月，在已有民事法律及物權(quán)法草案基礎(chǔ)上，人大法工委形成了《中華人民共和國民法(草案)》，2002年12月23日，該草案提交了全國人大常委會第31次會議進(jìn)行審議。該草案共9編101章1209條，其內(nèi)容是：第一編總則，第二編物權(quán)法，第三編合同法，第四編人格權(quán)法，第五編婚姻法，第六編收養(yǎng)法，第七編繼承法，第八編侵權(quán)責(zé)任法，第九編涉外民事關(guān)系的法律適用。這部民法草案，結(jié)構(gòu)較為完整、條理清晰，是近年來民法典起草工作的重要成果，是我國進(jìn)入21世紀(jì)以后起草的第一部民法草案，在我國民法發(fā)展史上具有承前啟后、繼往開來的重要意義。
然而，第一次審議后，由于民法典起草工作浩大，紛繁復(fù)雜，一些基本問題存在大量爭議，民法典被提交審議一次之后，民法典起草工作就沒有下文了。《立法法》第39條規(guī)定，“列入常務(wù)委員會會議審議的法律案，因各方面對制定該法律的必要性、可行性等重大問題存在較大意見分歧擱置審議滿兩年的，或者因暫不付表決經(jīng)過兩年沒有再次列入常務(wù)委員會會議議程審議的，由委員長會議向常務(wù)委員會報告，該法律案終止審議。”根據(jù)該規(guī)定，一件法律在提請全國人大常委會審議后，如果在兩年之內(nèi)沒有再次提請審議，這件法律草案的審議就終止了。實(shí)際上，我國第四次民法典起草工作就此終止了。
人們所關(guān)心的民法典要不要繼續(xù)制定、怎樣制定等問題，全國人大常委會沒有作出任何說明，也沒有成立制定民法典的有關(guān)委員會或機(jī)構(gòu)。2003年，在第十屆全國人大的立法規(guī)劃中，就有制定物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系的法律適用、商事登記法等規(guī)劃，這些法律都是民法典的重要組成部分，說明第十屆全國人大仍然想繼續(xù)完成民法典的制定工作，也說明最高立法機(jī)關(guān)對民法典制定方式的選擇又有改變，即采取漸進(jìn)式立法途徑，將民法典所包括的內(nèi)容分割成一部部單行法，分期推出，最后匯總成法典。當(dāng)然，這只是我們的推測，立法機(jī)關(guān)并沒有發(fā)出任何信息。
5年過去了，歷經(jīng)14年跌宕起伏的《物權(quán)法》終于出臺，但是，侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系的法律適用、商事登記法等與民法典有關(guān)的法律依然有待制定。第十一屆全國人大常委會的立法規(guī)劃目前尚未出臺，但全國人大常委會2008年立法計(jì)劃已經(jīng)公布，[1]在擬提請審議的18部法律草案中，沒有看到與民法典有關(guān)的侵權(quán)責(zé)任法、人格權(quán)法等法律。
黨的十五大報告提出，到2010年形成中國特色社會主義法律體系。許多民法學(xué)者認(rèn)為，該體系形成的重要標(biāo)志之一是制定完善的民法典。現(xiàn)在看來，2010年之前完成民法典的制定工作難度較大。
二、民法典組織方法的不足
從統(tǒng)一合同法的起草開始，我國立法部門逐漸形成了一個從學(xué)術(shù)界到立法部門的立法慣例：人大法工委把法律的第一稿放手交給學(xué)者起草，然后再以學(xué)者稿為基礎(chǔ)起草自己的稿子。《合同法》制定后，中國民法典的起草工作便被正式提上議事日程。1998年1月13日，第八屆全國人大副委員長王漢斌邀請王家福、江平、王保樹、梁慧星、王利明5人座談民法典起草事宜，一致認(rèn)為起草民法典的條件已成就，王漢斌遂立即決定恢復(fù)民法典編纂，任命了9人組成的起草小組。起草小組的9人包括6位教授、1位退休法官和2位退休官員。6位教授分別是中國社會科學(xué)院的梁慧星、中國政法大學(xué)的江平、中國社會科學(xué)院的王家福、中國人民大學(xué)的王利明、清華大學(xué)的王保樹和北京大學(xué)的魏振瀛。退休法官是曾在最高人民法院工作的費(fèi)宗神；退休官員是曾在人大法工委工作的魏耀榮和肖峋。
2002年《中華人民共和國民法(草案)》起草的組織方法存在一些不足。有學(xué)者批評這次民法典起草存在對起草人員的任命程序過于隨便、起草委員的構(gòu)成不合理、起草者普遍過于年高導(dǎo)致實(shí)際起草者與被任命的起草者的相對脫離、零成本起草民法典的政策損害草案質(zhì)量、起草成果出版不全面等問題；并提出如下建議：第一，在下一階段的民法典起草工作中重組起草班子。同時應(yīng)適當(dāng)考慮入選者的年齡、職業(yè)構(gòu)成和地區(qū)分布。第二，以人大常委會頒布法令的形式直接任命新的民法典起草委員會。在任命起草委員的同時任命充足的書記人員。第三，在上述任命起草委員和秘書人員的法令中規(guī)定對民法典起草委員會的撥款額，用來支付起草委員的報酬、支付外地起草委員來北京參與起草的費(fèi)用、按年分卷出版起草記錄和起草成果的費(fèi)用、購買外文資料的費(fèi)用、出國考察的費(fèi)用、召開小型研討會的費(fèi)用以及其他辦公費(fèi)用。第四，將人大法工委民法室從具體的起草任務(wù)中解脫出來，變成一個為民法典起草提供各種服務(wù)的機(jī)構(gòu)。民法室原來承擔(dān)的“先期草案”的對抗者的職能改由“第二民法典起草小組”承擔(dān)。該小組按組織“第一民法典起草小組”同樣的原則和方法組織。兩個起草小組的成員不得互相重復(fù)，以保持第二小組對第一小組的工作成果的完全的批評態(tài)度。[1]房紹坤教授也認(rèn)為，應(yīng)成立專
門的起草委員會來專職起草民法典。
從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)看，民法典起草除瑞士和埃塞俄比亞由個人負(fù)責(zé)起草以外，大多數(shù)國家是采用委員會型的組織形式，尤其以法國、德國為典型代表。以法國為例，法國民法典的制定由4個環(huán)節(jié)構(gòu)成：政府指定4名實(shí)務(wù)人士起草草案；參事院的立法局對草案文本進(jìn)行加工，不完善的文本悉數(shù)被退回該局。以上為“正方”進(jìn)行的工作；法案評議委員會對草案進(jìn)行質(zhì)疑，這是“反方”進(jìn)行的工作，民法典在這樣的對抗中達(dá)到完善；立法會議在不能修改草案的情況下對法案進(jìn)行一攬子投票，因?yàn)槊穹ǖ渌媸马?xiàng)技術(shù)性強(qiáng)，條文彼此間鉤心斗角，牽一發(fā)動全身，如果就其細(xì)節(jié)進(jìn)行討論，很難達(dá)到專業(yè)化水平并拖延立法進(jìn)度，甚至“殺”掉某些好的條文。【3]從我國目前情況來看，采取個人型顯然不合適，而應(yīng)當(dāng)采用委員會型的組織形式。因此，嚴(yán)格民法典起草的程序是必要的。所以，我們贊成重新組建起草小組，按照民法的科學(xué)化要求，研究民法典的指導(dǎo)思想、基本原則、基本制度，從我國的國情出發(fā)，參考發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，解決民法典起草的組織方法和程序問題。
三、民法典制定技術(shù)的缺陷
(一)條文無標(biāo)題
一部法律本身需要有一個標(biāo)題，各編、章和節(jié)也需要有標(biāo)題。從我國的法律和外國法律來看，有的法設(shè)有卷、編、章、節(jié)四級標(biāo)題，如《法國民法典》；有的法設(shè)有編、章、節(jié)三級標(biāo)題，如我國的《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》等；有法設(shè)有章、節(jié)二級標(biāo)題，如《民法通則》等；有的法則只有章一級標(biāo)題，如《選舉法》等。標(biāo)題層次的多少，可視法的規(guī)模而定。篇幅長、內(nèi)容多的法，標(biāo)題層次就多。
除法的結(jié)構(gòu)中列人目錄的標(biāo)題外，許多國家和地區(qū)的法的結(jié)構(gòu)中，法的條文還設(shè)有標(biāo)題。例如《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)的許多法，其條文都有自己的標(biāo)題。《法國民法典》的條文沒有設(shè)標(biāo)題，我國所有的法律條文都沒有設(shè)標(biāo)題。2002年，第九屆全國人大法工委形成的《中華人民共和國民法(草案)》也沿襲了過去的做法，條文沒有設(shè)標(biāo)題。在統(tǒng)一的《合同法》起草時，學(xué)者就注意到條文標(biāo)題的重要意義并進(jìn)行了初步嘗試，但是立法部門最終沒有采納學(xué)者的意見。梁慧星教授主持起草的物權(quán)法草案建議稿和王明教授主持起草的物權(quán)法草案建議稿，其條文均有標(biāo)題。可見民法學(xué)者對法律條文不設(shè)置標(biāo)題基本形成了共識。
我們主張我國未來的民法典設(shè)置標(biāo)題，因?yàn)榉蓷l文在起草之前就有一個標(biāo)題，這個標(biāo)題可以算作立法計(jì)劃的一部分，是立法計(jì)劃基礎(chǔ)層面的方案。立法者以這個標(biāo)題為依據(jù)，起草該條文的內(nèi)容。這樣的方案或工作程序至少有以下幾方面的積極意義：其一，立法者在做立法規(guī)劃時就比較細(xì)密地考慮到了民法典的全盤布局和各條文的主要內(nèi)容，不至于遺漏重要內(nèi)容，也不至于在不同條文中出現(xiàn)重復(fù)和相互沖突的情況。這實(shí)際上是對立法方案提出了更高的要求，它對于立法質(zhì)量具有保障作用。其二，法典的起草者在起草具體條文時集中精力解決條文標(biāo)題提出的問題，不至于將本不該在該條文中規(guī)定的問題在該條文中做出規(guī)定，也不至于脫離本條文的主旨。其三，條文標(biāo)題最重要的意義在于其對未來解釋法律的作用。法典頒布后需要對其進(jìn)行可能的立法解釋、司法解釋和大量的學(xué)理解釋，對某條法律條文進(jìn)行解釋首先要解釋該條文的文義以及與其他條文的相互關(guān)系，而從該條文的標(biāo)題人手，通常能收到事半功倍的效果0(1]此外，條文有標(biāo)題，可便利人們援用法的條文、把握各個法的條文的精神。
為完善法律條文中標(biāo)題這一要件，制定民法典時應(yīng)注意：(1)以確切反映和便于讀者準(zhǔn)確把握法的整體中各有關(guān)組成部分的立法目的和主要內(nèi)容為基本要求。(2)應(yīng)借鑒別國或境外立法經(jīng)驗(yàn)，在我們的立法實(shí)踐中，也對條文設(shè)置標(biāo)題。(3)標(biāo)題的文字表述應(yīng)科學(xué)、規(guī)范，長短應(yīng)適度，應(yīng)盡量簡潔、明了；標(biāo)題的字體與條文內(nèi)容的字體之間，各級別的標(biāo)題的字體之間，應(yīng)有區(qū)別；標(biāo)題中間一般不用標(biāo)點(diǎn)符號，標(biāo)題后面也不能使用標(biāo)點(diǎn)符號。(4)同一個法中的標(biāo)題應(yīng)盡可能在結(jié)構(gòu)、文字風(fēng)格以及其他方面相協(xié)調(diào)。[2]總之，在未來的民法典中，有必要給條文設(shè)置標(biāo)題。
(二)缺乏立法理由書
立法理由通常稱為“立法理由書”，是起草者對立法的思路、目的、背景、原理、技術(shù)方法、規(guī)則來源、學(xué)理依據(jù)、制度設(shè)置、體系安排、分歧爭議、以及立法過程等進(jìn)行的說明。它既包括對法典的總體說明，也包括對法典各個章節(jié)和各具體條文的說明。世界上大多數(shù)國家的民法典起草者在向立法機(jī)關(guān)提交民法典草案的同時也提交立法理由書。長期以來，我國立法部門不重視立法理由書的編制。2007年物權(quán)法草案公布后，許多人說看不懂，一個重要的原因就是沒有編制并公布立法理由。由于民事立法所包含的思想和目的、原理與技術(shù)等非常豐富深刻，因此附以立法理由書，從精神、原理和規(guī)則等諸方面說明立法的理論與制度依據(jù)，是非常必要的。這種立法理由既可是法理上的說明，也可以對外國立法、本國習(xí)慣、已有判例進(jìn)行說明，從而令讀者明白，立法者為何選擇對這個問題這樣規(guī)定，對那個問題那樣規(guī)定。民法典是一部關(guān)系到全社會每一個人利益的重要基本法律，應(yīng)當(dāng)講明理由。
立法理由書具有多方面的作用：第一，可以提高立法水平，避免起草者的盲目性和任意性。第二，可以幫助公眾理解法律，有利于公眾遵守法律。第三，有利于法官適用法律。面對具體案件和抽象的法律條文，法官需要探究立法者制定這一條文時的用意。有了立法理由，立法的原始意圖就清楚了，可以據(jù)此對條文進(jìn)行某種引申、類推或解釋，從而解決擺在他面前的案件。第四，在一定程度上可以體現(xiàn)法治國家民主性、透明性和責(zé)任性等立法理念。這樣做向公眾表明，正在制定的法律，不是立法者隨心所欲制定的，而是綜合考慮了現(xiàn)實(shí)的需要、各國的立法經(jīng)驗(yàn)、本土固有習(xí)慣、法學(xué)學(xué)理、司法判例及公眾意見，經(jīng)過理性的思考、選擇、取舍，最終才形成的。這種做法將從根本上改變民眾對于法律的看法。由梁慧星教授負(fù)責(zé)主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》就附有“說明、理由與參考法例”；王利明教授主持并已公開出版的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，也都詳盡列出了“立法理由及參考立法例”。希望立法部門參考國際慣例和吸收學(xué)者的研究成果，在制定民法典時編制高質(zhì)量的立法理由書。
四、商事法律分散、混亂
(一)我國的商事立法分散、混亂，立法層次不高
我國的商事法律呈現(xiàn)分散和混亂的局面，如商事登記就散布在各種法律、法規(guī)及部門規(guī)章中，在《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《合伙企業(yè)法》、《私營
企業(yè)登記程序法》、《合伙登記管理辦法》、《私營企業(yè)暫行條例》、《個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》、《鄉(xiāng)村集體制企業(yè)審批和登記管理暫行規(guī)定》、《城鄉(xiāng)個體戶管理暫行條例》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》等法律、法規(guī)中都有規(guī)定。而且，這些規(guī)定由于政出多門，存在疏漏、重疊、交叉和沖突的現(xiàn)象，妨礙了商事登記制度有機(jī)體系的構(gòu)建。在立法層次上也很低，大多是以條例、規(guī)定、辦法等形式存在的行政法規(guī)或部門規(guī)章，這些授權(quán)立法是一種非常態(tài)的狀況，摻雜了地方利益和部門利益。這種行為長期下去，勢必造成行政權(quán)力膨脹、地方利益和部門利益優(yōu)先化的弊端。而且，出現(xiàn)了一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章與上位法沖突的現(xiàn)象，令人無所適從，無法起到調(diào)整和保護(hù)公民、法人基本權(quán)益的應(yīng)有作用。
(二)商事法律缺少一個起統(tǒng)領(lǐng)作用的“龍頭”
我國的立法機(jī)關(guān)在客觀、務(wù)實(shí)、靈活的立法思想指導(dǎo)下，已經(jīng)制定了公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、破產(chǎn)法等完善的商事單行法，各商事部門法的立法任務(wù)也已經(jīng)基本完成，但如同一個人徒有四肢而無大腦一樣，商法仍然缺少一部統(tǒng)領(lǐng)性的法律來協(xié)調(diào)各商事單行法。由于缺乏統(tǒng)率和協(xié)調(diào)，各商事單行法無法形成商法體系內(nèi)應(yīng)有的聯(lián)系，彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這顯然不利于我國市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制，亦無助于對單行商事法律原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，更不利于對單行商事法律的貫徹實(shí)施。因此，我國需要制定一部商法通則，實(shí)現(xiàn)對商事關(guān)系的整體調(diào)整和各個商事領(lǐng)域商事關(guān)系的個別調(diào)整，實(shí)現(xiàn)我國商事法律制度的體系化和科學(xué)化。
我國目前缺少一部《商法通則》來彌補(bǔ)我國當(dāng)前商事法律規(guī)定的不足，彌補(bǔ)單行商事法律規(guī)則的缺漏。例如營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，在一些商事法律制度完備的國家和地區(qū)，制定了較為完善的成文法，如法國、德國、日本、韓國和我國澳門地區(qū)的商法等，其內(nèi)容主要涉及商號、債權(quán)債務(wù)關(guān)系、競業(yè)禁止、勞動關(guān)系的繼受等。反觀我國，除了國務(wù)院2003年5月發(fā)布的《營業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》和國資委、財(cái)政部在2003年12月發(fā)布的《營業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》兩個規(guī)范性文件對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓有所涉及外，商事法律對營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度根本沒有進(jìn)行規(guī)制，甚至有的商法學(xué)者也對營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度存在誤解，錯誤地認(rèn)為企業(yè)收購、公司合并、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓以及合同法的一些相關(guān)規(guī)定等可以代替營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整作用。諸如營業(yè)轉(zhuǎn)讓這種重要的商事制度的缺漏以及對其錯誤的認(rèn)識和見解，可以也應(yīng)當(dāng)通過《商法通則》的制定得到彌補(bǔ)和糾正。
摘自：何勤華著《社會主義法律體系研究.1949-2009》
