國際法是自然國際法與實在國際法的結(jié)合

　　一、國際法的基本概念

　　國際法是調(diào)整國際關(guān)系的有拘束力的法律規(guī)范的總稱。這種以調(diào)整對象定義法律的方式，是目前所普遍采用的。從這一定義上，我們可以看出，國際法的范圍根本上是由國際關(guān)系的范圍決定的。如果認為國際關(guān)系只包括國家間關(guān)系，那么國際法就僅指國家間法，即國際公法；而如果認為國際關(guān)系已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的國家間的領(lǐng)域并擴展到私人領(lǐng)域，那么國際法就是調(diào)整一切廣義國際關(guān)系的，涵蓋國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法的“宏觀國際法”。當然，無論從廣義上還是從狹義上來理解國際關(guān)系，都不能否認國家間關(guān)系仍然是最主要的國際關(guān)系，更不會影響本文的討論，因為本文集中于對國際法抽象本質(zhì)的研究，不需要專門回答這個問題。但是作為對背景的一種理解，應(yīng)該指出，國際法所調(diào)整的范圍是隨著國際關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展的，國際關(guān)系總的發(fā)展趨勢是從廣度和深度上擴大，(3]因而國際法的調(diào)整范圍也有從廣度和深度上擴大的傾向o[¨總之，本文所使用的國際法定義是一個開放性的定義，它支持宏觀國際法學的視角，但也不會與狹義的“國際法即國際公法”的觀點發(fā)生實質(zhì)沖突。

　　國際法是自然國際法與實在國際法的結(jié)合。自然國際法作為調(diào)整國際關(guān)系的有拘束力的法律規(guī)范的一種，本質(zhì)上是理性對國際社會規(guī)律的認識；實在國際法作為調(diào)整國際關(guān)系的有拘束力的法律規(guī)范的另一種，本質(zhì)上是各國意志協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。

　　因此，本文對國際法的完整定義是：國際法是調(diào)整國際關(guān)系的有拘束力的法律規(guī)范的總稱，是自然國際法與實在國際法的結(jié)合。

　　二、兩分法：自然國際法與實在國際法的結(jié)合

　　歷史上，學者們曾經(jīng)就國際法究竟是自然法還是實在法爭論不休。格老秀斯獨辟蹊徑，提出國際法既是自然法又是實在法，國際法是自然國際法與實在國際法的結(jié)合。這種一分為二的思路不僅澄清了人們的疑問，而且?guī)椭鷩�際法在歷史舞臺上找到了自己的位置。不難理解，這種兩分法如果不是正確的對社會規(guī)律的理性認識，就絕不會對社會存在產(chǎn)生如此積極而巨大的反作用。遺憾的是，近四百年后的今天，兩分法幾乎被人遺忘，多數(shù)的學者堅信國際法就是實在法國際法。然而，不管人們相信與否，國際法始終包含著兩大基本元素，只是在不同歷史時期不同的元素占據(jù)主導地位而已。無論如何，兩大元素的聯(lián)系始終不曾割斷。

　　首先來看近代的情況。

　　在國際法發(fā)展的近代階段，自然國際法占據(jù)主導地位，實在國際法在自然國際法的影響下逐步發(fā)展。

　　這一時期實在國際法大量借鑒自然國際法的內(nèi)容，將后者具體化為實在法。那些作為實在國際法體系基礎(chǔ)的關(guān)于國際法主體、領(lǐng)土法、外交法、條約法、海洋法、戰(zhàn)爭法的習慣與條約，很多都取材自羅馬萬民法，而正如我本章上一節(jié)中所提到的，羅馬私法中的萬民法就是指自然法。[1]比如，關(guān)于國家承認與繼承的習慣法就是來自羅馬法的人法，(2]國際法上關(guān)于領(lǐng)土的習慣法(包括領(lǐng)土性質(zhì)、領(lǐng)土范圍、領(lǐng)土取得及救濟方式)都是借鑒羅馬財產(chǎn)法而得來的。又如，當時的條約，在其形式、效力、終止等諸多方面，包括條約的法律特征、生效條約的不一致性、欺詐、錯誤與脅迫對條約的影響、憲法限制對締約權(quán)的影響、條約與第三國、情勢不變原則、條約解釋規(guī)則等問題上，都是比照羅馬契約法發(fā)展起來的。[4]值得一提的是，格老秀斯在闡述航海自由與貿(mào)易自由時，也是依據(jù)羅馬萬民法來進行論證的。他宣稱：“萬民法的……精神是不證自明和永恒不變的，即每個民族都可以自由地與任何民族來往，并從事相互間貿(mào)易。”[5]這一為格老秀斯所引證的自然法理念后來發(fā)展成為國際習慣法和國際條約法規(guī)則。由是觀之，確實可以這樣說：“從哲學意義上，國際法起源于自然法學。”

　　同時，對于那些業(yè)已存在的實在國際法，自然國際法還起到了指導與評價的作用。例如，出于自然法即便是在極端情況下也要考慮維護人應(yīng)有的尊嚴與權(quán)利的要求，戰(zhàn)爭與武裝沖突法中產(chǎn)生了大量的關(guān)于人道主義的習慣國際法，并且總的來說朝著更為人道的方向發(fā)展。又如，盛行一時的奴隸貿(mào)易制度，由于侵犯了人的自然權(quán)利、違反了基本的自然法而受到國際國內(nèi)社會普遍譴責，禁止奴隸貿(mào)易的習慣國際法得以產(chǎn)生，各國也自19世紀起相繼廢除了奴隸制。[1]此外，在實在國際法缺乏的情況下，部分自然國際法被直接適用于國際關(guān)系。陳治世曾經(jīng)描述道：“國際法發(fā)展初期，法學家強調(diào)適用一般法律原則，因為一般原則是許多規(guī)則歸納的結(jié)果，是人類理性的結(jié)晶。”[2]這表明，那些較為具體的自然國際法規(guī)則(比如一般法律原則)被直接拿來填補實在國際法的空白，在當時是常見的現(xiàn)象(關(guān)于一般法律原則在國際關(guān)系上的適用，參見本章第四節(jié))。

　　可見，這一時期，自然國際法既是實在國際法的基本素材，又是實在國際法的指導原則與評價標準，部分自然國際法還被直接適用于國際關(guān)系[3]以填補實在國際法的空白。

　　其次來看現(xiàn)代的情況。

　　到了國際法發(fā)展的現(xiàn)代階段，實在國際法逐漸繁盛，占據(jù)了主導地位。在極端實在法主義的影響下，自然國際法一度不再被直接適用于國際關(guān)系，但即便如此，自然國際法仍然保持著對實在國際法的指導、評價作用，自然國際法規(guī)則仍然在被轉(zhuǎn)化為實在國際法。自20世紀下半葉開始，由于人們逐漸在歷史教訓中認識到片面強調(diào)實在國際法的缺陷，自然國際法又開始以某種方式被直接適用于國際關(guān)系。自然國際法難以抹殺的作用已經(jīng)逐漸被很多學者認識到，有的學者為了強調(diào)這一點，甚至提出20世紀就是“格老秀斯主義”(自然國際法與實在國際法相結(jié)合的理論)的世紀。

　　自然國際法指導、評價、轉(zhuǎn)化為實在國際法的例子不勝枚舉。比如，關(guān)于主權(quán)的實在國際法不僅來源于自然法基本原則之一——平等原則，而且可以在羅馬萬民法中找到足夠的素材；[2]20世紀上半葉，背離了自然法基本的平等原則的不平等條約被廢除；“二戰(zhàn)”后，全球殖民體系逐漸崩潰，強加給第三世界的宗主關(guān)系、保護關(guān)系、租借、勢力范圍、割讓等一系列違反自然國際法的實在國際法制度成為國際法的遺跡。再如，已經(jīng)被上升為條約法的，適用于外層空間、南極、國際海底區(qū)域的“不得據(jù)為己有”原則、“公共利益”原則以及“人類的共同繼承遺產(chǎn)”原則，都是由萬民法中的“共有物”等概念以及羅馬財產(chǎn)法發(fā)展而來。[3]而作為一項自然法原則的“約定必須遵守”(13acta suntservanda)，不僅早已被轉(zhuǎn)化為國際習慣法，更是在1969年被納入到《維也納條約法公約》中，從而被轉(zhuǎn)化為國際條約法的原則性規(guī)則。

　　國際人道主義法、國際人權(quán)法、國際刑法的出現(xiàn)更是打破了絕對的實在法主義的神話。紐倫堡和東京審判撕破了國家面紗，開創(chuàng)了追究戰(zhàn)爭罪犯個人責任的先例。“馬爾頓條款”(Martens clause)規(guī)定，即使缺乏相應(yīng)的國際協(xié)定，平民和戰(zhàn)斗人員仍然受來源于既定習慣、人道原則和公眾良心要求的國際法原則的保護和支配，顯然，這里的“國際法原則”并非實在國際法。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的設(shè)立，表明國家不能再以主權(quán)者的同意為屏障，利用實在國際法的缺失，肆意進行違反人道主義法的行為。在歐洲，個人已經(jīng)被允許直接向人權(quán)法院起訴以維護其自然權(quán)利。對某些重大國際罪行享有普遍管轄權(quán)的國際刑事法院的出現(xiàn)，更是預(yù)示著在維護人類的自然權(quán)利時，主權(quán)者的同意將不再是唯一的選擇。

　　一般法律原則被納入《國際法院規(guī)約》第38條中，盡管被加上了實在法主義的限制，然而這終究為某些自然國際法規(guī)則直接適用于國際關(guān)系留出了空間。此外，在國際法院的司法實踐中，很多時候仍然要借助一般法律原則的解釋來彌補實在國際法的缺漏。[1]而強行法(jus cogens)的出現(xiàn)，則再次說明，在國際關(guān)系中，某些自然國際法有以某種方式被直接適用于國際關(guān)系的必要。

　　可見，這一時期，發(fā)展中的自然國際法依然不斷為實在國際法提供著素材，并且保持了對后者的指導、評價的作用。雖然被直接適用于國際關(guān)系的情況大大減少了，但是出于實在國際法的結(jié)構(gòu)性缺陷，自然國際法時常被用來解釋實在國際法，部分自然國際法也仍然有可能被直接適用于國際關(guān)系。無論如何，20世紀實在國際法的迅猛發(fā)展，是離不開自然國際法的影響與支持的。

　　最后來看當代的走向。

　　相應(yīng)的，在國際法發(fā)展的當代，自然國際法與實在國際法的聯(lián)系，不僅不能減弱，反而應(yīng)該進一步加強。因為只有這樣，才能更好地適應(yīng)已經(jīng)質(zhì)變了的國際關(guān)系，更有效地應(yīng)對現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，更能動地推動國際法的否定之否定。我們必須在維持自然國際法的基礎(chǔ)作用以及承認實在國際法的主力作用的同時，把兩者更加有機地結(jié)合起來，特別是要讓自然國際法在引導實在國際法向良性發(fā)展、彌補其固有缺失等方面發(fā)揮更大的作用。雖然目前的國際法呈現(xiàn)出不成體系的表面態(tài)勢，但在實際上，是存在可以賴以構(gòu)建完善國際法體系的核心范疇的——這就是自然國際法，它不僅本身具有邏輯性的體系，而且派生著、決定著實在國際法，它是唯一有能力篩選、梳理、整合越來越呈巴爾干化的實在國際法的范疇。因此，國際法本身是有其獨特體系的，只不過這種體系由于目前國際社會對自然國際法的忽視而難以被正確認識，更不用說發(fā)揮應(yīng)有作用了。規(guī)律，不論人們正確認識它與否，總是存在的；但對人類社會而言，如果認識出現(xiàn)了很大的錯誤，那么應(yīng)有的體系也就會變得“不成體系”，實在國際法的發(fā)展也就難以順暢了。李浩培先生早就指出，純粹的實在法主義，“把國際法置于一層散沙的基礎(chǔ)上”，[1]這就意味著，只有把實在法主義與自然法主義結(jié)合起來，才能構(gòu)建一座堅實的國際法大廈。就目前的形勢而言，雖然自然國際法只占國際法的少數(shù)，意志國際法占國際法的大多數(shù)，但是只有兩者間的有效平衡才能保障國際法的持續(xù)良好發(fā)展。

　　可見，這種對國際法的兩分法，才是對當代國際法的正確認識，是解決國際法在新世紀的困境的唯一正確出路。

　　總之，國際法是自然國際法與實在國際法的結(jié)合。自然國際法與實在國際法是國際法的兩大基本元素，兩者是緊密地聯(lián)系在一起的。自然國際法為實在國際法提供基本素材，對其起著指導、評價和轉(zhuǎn)化、補缺的作用。國際法并非不成體系，自然國際法正是構(gòu)建國際法體系的核心范疇。

　　摘自：羅國強著《國際法本體論(復旦法學博士文叢)》