略論金融詐騙罪中的非法占有目的
付立慶
一、是否所有的金融詐騙罪都要求非法占有目的
(一)學界的主要觀點
刑法分則第三章第五節規定了八種金融詐騙罪，但只是就集資詐騙罪和貸款詐騙罪以及持卡人惡意透支情況下的信用卡詐騙罪規定了非法占有目的。那么，此外的幾種金融詐騙罪是否要求非法占有的目的?這是學界近年來爭議較多的問題。對此，這要存在著以下的三種對立觀點：
1．否定說——認為其他金融詐騙罪不要求非法占有目的。這種觀點認為，既然刑法條文沒有就其他金融詐騙罪規定非法占有目的，那么，其他金融詐騙罪的成立就不以非法占有目的為要件。
2．肯定說——認為所有金融詐騙罪都要求非法占有目的。這種觀點認為，否定說的理解是片面的，“刑法分則的某些條文之所以明文規定以非法占有為目的或以營利為目的，是為了區分罪與非罪、此罪與彼罪。而在一些明顯需要非法占有的目的，又不至于出現混淆罪與非罪、此罪與彼罪的場合，刑法分則條文往往并不明文規定非法占有目的。這樣的情況幾乎出現在各國刑法中”。“刑法雖然實質上要求具備某種構成要件要素，但因為眾所周知、廣為明了，而有意從文字上省略對其規定�！雹陉惻d良教授也認為，金融詐騙罪都是以非法占有為目的的犯罪，刑法規定的各種金融詐騙罪無一例外地都必須以非法占有目的作為主觀要件。③2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》之中，明確指出“金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪”，實際上是采納了肯定說的觀點。
3．原則肯定說——折中說。學術界之中，還存在著這樣一種折中的觀點，即認為金融詐騙罪的構成一般應以非法占有目的作為主觀要件，但是“占用型”金融詐騙罪的構成無須具備非法占有的主觀要件，比如《刑法》第195條第3項規定“騙取信用證的”行為，構成信用證詐騙罪，但是騙開信用證的行為其主觀上可能只是為了償還債務和擴大業務，暫時占用資金，并無非法占有的目的。
(二)本文的基本主張
在我看來，原則肯定說的以上論斷，實際上涉及對于非法占有目的的理解問題。就是說，這里的所謂“非法占有”目的，是僅限于“不法所有的目的”，還是也包括非法“占有”的目的?如果非法占有的目的等同于不法所有的目的，那么確實在為了償還債務而騙取信用證的場合，不能說具有此種意義上的“不法所有的目的”，但是刑法又規定這種情況下的騙取信用證也屬于信用證詐騙罪，所以，要求所有的金融詐騙罪都具有“不法所有的目的”看來似乎不符合刑法的規定本身。但是，如果認為“非法占有的目的===不法所有的目的+不法占有的目的”(實際上，就是等號前的占有是廣義上的占有，而等號后的占有是狹義上的占有，是作為所有權四項權能之一意義上的占有)，那么，在出于償還債務的目的而騙取信用證的場合，由于能夠認定其具有(狹義的)非法占有信用證資金，所以其仍然具有非法占有的目的。關鍵是，肯定說所主張的“所有的金融詐騙罪都必須具有非法占有的目的”中的非法占有，是廣義上的“占有”還是僅指不法所有而排除了狹義上的占有?我初步認為，在一般情況下，由于金融詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，規定金融詐騙罪的法條與規定普通詐騙罪的法條是特別法與一般法的競合關系，特別法條以符合普通法條為前提，不得減少而只能增加普通法條的構成要件要素，所以，金融詐騙罪的成立要求首先符合普通詐騙罪的犯罪構成。而就財產犯罪的定型性而言，由于(普通)詐騙罪屬于取得型財產罪，其所要求的非法占有目的(非法定目的犯)當然是指不法所有的目的，由此而言，金融詐騙罪中的非法占有目的也應該是指不法所有的目的。但是，這是在一般意義上說的。由于法條的特別規定(如前述第195條第3項規定“騙取信用證
的”行為，構成信用證詐騙罪)，有些出于狹義的非法占有的目的而實施金融詐騙(論者所謂的“金融詐欺”)的行為也被規定成相應的“金融詐騙罪”，那么由于法律的特別規定就使得這時的非法占有目的就是指暫時占有而非永久占有的意思。但是，由于“非法占有的目的”在字面上完全可以包括暫時性(狹義上的)非法“占有”，所以，將出于償還債務等目的騙取信用證的行為解釋為同樣具有非法占有的目的并不超出“非法占有目的”這一名詞所可能具有的含義，因此，這樣的一種解釋就應該是被允許的。由此，作為結論，我初步認為，所有的金融詐騙罪都必須具有非法占有的目的，只是這里的“非法占有目的”是廣義上的，它包括不法所有的目的和狹義上的非法“占有”的目的，并且，由于金融詐騙罪是取得型財產罪詐騙罪的特殊類型，所以金融詐騙罪中的非法占有目的原則上應該是不法所有的目的；但是在法律有特殊規定的情況下⑤，作為例外，這里的非法占有的目的就限縮成了狹義上的非法“占有”的目的，也就是一時性而非永久性占有，并且具有歸還的意圖，相當于我們通常所謂的占用(并未超出“非法占有”一詞的可能含義故被允許)。這里，關于金融詐騙罪所要求的“非法占有的目的”，本文貫徹了“原則一例外”的分析框架，在此意義上，上述折中說的觀點也與肯定說達成了和諧的一致。
二、如何理解金融詐騙罪中的“非法占有目的”
(一)目的犯的兩種形式：“將結果作為目的的犯罪”和“將后行為作為目的的犯罪”
前文指出，所有金融詐騙罪都要求具有非法占有目的，并且這一非法占有目的原則上是指不法所有的目的而僅在法律有特別的規定的情況下也包括狹義的、暫時性非法占有的目的。接下來的問題是，怎樣理解這里的“非法占有目的”與犯罪故意之間的關系?這里的非法占有目的，是否屬于“主觀的超過要素”?是否需要進一步的證明?實際上，這涉及對于目的犯的一種分類以及對于非法占有目的之性質的理解本身。
眾所周知，刑法理論上一般根據目的犯之實行行為與目的之間的關系，而將目的犯分為兩類。行為與目的之間是原因與結果關系，構成要件行為的實現就意味著目的可能實現的，這樣的目的犯被稱為斷絕的結果犯或者直接目的犯或者“將結果作為目的的犯罪”，前者一般是德國學者的叫法，后兩者則是日本學者的概括。盜竊罪被認為是這種目的犯的典型例子，只要盜竊行為完成，盜竊罪所要求的非法占有目的一般也就實現了，不要求新的行為的加人。與此種目的犯相對，還有一種目的犯的行為與結果之間是目的與手段的關系，構成要件的完成并不規定著相應目的的實現，目的的實現需要行為人或者第三者的新的行為的加入。這種目的犯被稱為短縮的二行為犯(德國的叫法)或者間接目的犯或者“將后行為作為目的的犯罪”(日本的叫法)。就此種目的犯的目的來說，由于不存在相應的客觀要素與之對應，所以也被稱為“主觀的超過要素”。例如，偽造貨幣罪的成立要求出于行使的目的(日本刑法上有明文要求，我國刑法之中雖然沒有明文要求，但是學說上一般認為本罪成立需要具有行使的目的或者置于流通的目的)，這種行使目的的實現就要求偽造的行為人或者第三者的新的行為的加入，而由于不存在與之相對應的客觀要素，是否具備行使目的的證明也就專門成為問題。那么，成立金融詐騙罪所要求的非法占有目的屬于哪種目的，進而，相應的金融詐騙罪屬于哪種目的犯?這關系到金融詐騙罪的認定問題，是需要辨析清楚的。
(二)金融詐騙罪屬于將結果作為目的的犯罪即直接目的犯，其目的不屬于主觀的超過要素
本文認為，在金融詐騙罪這些要求非法占有目的的犯罪中，行為者的行為自身即規定著所追求的“非法占有”目的，行為與最終非法占有目的之間是原因和結果的關系——只要正常地實現了構成要件的行為即原因行為，比如只要是實現了貸款詐騙的行為，也就自然而然地實現了非法占有目的這樣的結果行為，而不需要另外實施其他的新的單獨行為。這里，非法占有目的存在著與之相對應的客觀化為構成要件的客觀行為，其非法占有目的也沒有超過客觀的構成要件，從而此等目的犯也就屬于“將結果作為目的的犯罪”而非“將后行為作為目的的犯罪”⑥。事實上，不但是各種金融詐騙罪應該理解為將結果作為目的的犯罪，而且盜竊罪、詐騙罪這樣的要求非法占有目的的取得型財產犯罪都屬于將結果作為目的的犯罪。值得注意但令人遺憾的是，我國學者新近的研究中，有觀點一方面堅持認為“盜竊罪中非法占有目的是主觀超過要素”，另一方面又認為盜竊罪屬于斷絕的結果犯⑦，這樣的觀點是自相矛盾的，屬于對于目的犯種類和對于“主觀的超過要素”概念的誤解。張明楷教授的近作也認為“非法占有目的是一種主觀的超過要素，不需要有與之對應的客觀事實”，但是令人費解的是，緊接著以上論斷，他認為“例如是否實現謀利或者傳播目的，并不影響走私淫穢物品罪的既遂”⑧。本文認為，由“是否實現謀利或者傳播目的，并不影響走私淫穢物品
罪的既遂”來類比論證“非法占有目的屬于主觀的超過要素，不需要有與之對應的客觀事實”是不妥當的，因為，“非法占有的目的”與走私淫穢物品罪中的“牟利或者傳播目的”在屬性上不同，前者行為與目的之間實際上是原因一結果的關系，實際上也就意味著相應的行為事實已經規定著目的的內容、存在著與主觀目的相對應的客觀內容，所以不屬于主觀的超過要素，要求非法占有目的的目的犯屬于將結果作為目的的目的犯(不需要新的行為的加入)；而走私淫穢物品罪中的牟利或者傳播的目的則不同，其行為與目的之間是目的與手段之間的關系，目的的實現需要新的行為的加入，此種目的屬于主觀的超過要素，走私淫穢物品罪屬于將后行為作為目的的目的犯，所以，這里不存在這樣的類比關系。事實上，在同書的另外場合，張明楷教授也明確認為，“如果詐騙罪屬于目的犯，那么，它屬于斷絕的結果犯或直接目的犯，即只要行為人實施了騙取財物的行為，就可能實現其非法占有的目的”⑨。這樣看來，在不同之處張老師對于非法占有目的的理解，可能是不夠協調一致的。
(三)明確金融詐騙罪屬于將結果作為目的的犯罪的現實意義
更進一步的問題應該是，明確了金融詐騙罪屬于“將結果作為目的的犯罪”的現實意義何在?其現實意義就在于其證明之中。由于金融詐騙罪屬于將結果作為目的的犯罪，存在著與其目的相對應的主觀要素，則我們在相應犯罪的認定之中，只要證明相應的客觀犯罪行為以及犯罪故意的存在，原則上就可以推定非法占有的目的的存在，非法占有目的不需要額外的、單獨的特別證明。但是，既然是推定就是允許反駁的。如果有證據證明行為人的行為盡管是故意但并非出于非法占有的目的，那么，由于欠缺了成立犯罪所必需的要素，也就等于否定了犯罪的成立。就盜竊而言，實踐之中的“使用盜竊”就屬于此種情形。使用盜竊是出于狹義的、暫時性的非法占有目的，如果法律有特別的規定，那么，這樣的行為自然也應該按照盜竊罪處理；但是由于刑法并沒有這樣的明確規定，所以，只能認為，使用盜竊欠缺成立盜竊罪所需要的不法所有的目的，所以就不成立盜竊罪。這里，在我看來，司法之中的邏輯應該是這樣的，由于使用盜竊中盜竊的行為和盜竊的故意得以證明，所以推定行為人具有不法所有的目的，從而推定行為人的行為成立盜竊罪。但是由于可以證明行為人盜竊的目的是一時使用，所以由盜竊行為這一前提事實推論行為人具有不法所有目的的推定就被推翻，又由于這樣的出于暫時性非法占有目的的行為法律沒有明文規定為犯罪，所以使用盜竊的
行為因為欠缺成立盜竊罪所需的非法占有(等同于不法所有)的目的，所以不能按照盜竊罪處理。對于金融詐騙罪中非法占有的目的之認定，也應該適用同樣的推定規則。
三、如何理解法律未作明文要求的目的犯
(一)多數的金融詐騙罪屬于非法定目的犯
所有的金融詐騙罪都要求非法占有的目的，都屬于將結果作為目的的犯罪，即斷絕的結果犯或稱直接目的犯�？墒牵思Y詐騙罪、貸款詐騙罪以及持卡人惡意透支情況下的信用卡詐騙罪刑法明文規定了非法占有目的之外，其他金融詐騙罪所要求的非法占有目的畢竟沒有明確規定在刑法條文之中。對此應該如何理解?這實際上涉及非法定目的犯(不成文目的犯、超法規的目的犯)的概念。按照法律對于目的犯的特定目的是否有明文規定，可以將目的犯分為法定目的犯與非法定目的犯(這是按照另外的標準對于目的犯所作的另一分類，不可與前述的直接目的犯、間接目的犯的分類相混淆)。法定目的犯要求刑事法律明文規定行為人主觀上必須具有某種特定目的作為構成要件要素；而非法定目的犯是指雖無刑事法律明文規定，但行為人主觀上必須具有某種特定目的作為構成要件的犯罪。多數的金融詐騙罪正是屬于這種非法定目的犯。
(二)必須承認非法定目的犯的存在
在我國，有學者不承認非法定目的犯的存在，認為目的犯以直接故意犯罪的犯罪目的為內容，以法律明文規定為特征，目的犯的目的必須由立法者在刑法條文中明確規定作為某種犯罪構成的必要條件，否則，不稱其為目的犯。⑩屈學武教授的近作，也對于非法定目的犯的存在表示了一種否定性的態度。⑧但是，與此相對，我國較早研究目的犯的論文就已經承認了非法定目的犯的存在。如陳立教授指出，有些犯罪，刑法分則條文雖然沒有規定構成該罪必須具備某種特定犯罪目的，但從司法實踐和刑法理論上看，則必須具備某種特定犯罪目的才能構成該犯罪，即所謂不成文的構成要件。對于這類尚未被立法成文化的事實上的目的犯，尤須注意。⑩新近的論文也更多的是承認非法定目的犯的存在，如陳興良教授認為，盡管刑法沒有明文規定，但可以通過限制解釋將某些犯罪確認為目的犯，這就是非法定的目的犯。他進一步指出，法定的目的犯與非法定的目的犯，是目的犯的兩種表現形式。兩者相比而言，法定的目的犯因為是有法律規定的，因此在目的犯的確認上是較為容易的。而非法定的目的犯，由于法律對于目的犯未作明文規定，因而容易產生理解上的歧義。而劉艷紅博士更是深入探討了非法定目的犯的構成要件構造問題�？傮w上可以說，非法定目的犯的否定說至今僅為極個別學者所主張，肯定說已經在學界獲得了廣泛的認可。我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪罪等犯罪中，法律條文并未明確規定行為人必須具有“非法占有之目的”，但在刑法學理解釋上，卻沒有爭論地認為非法占有目的是一個不可缺少的構成要件。刑事審判也同樣持學理解釋的觀點。⑩可以說，只要我們承認立法者的有限理性(立法能力、技巧、經驗等各方面的欠缺，并且立法者可能出于條表述的簡短精練等考慮，無意或者有意地將一些應該法定化的目的犯非法定化)，那么，刑法典就永遠不可能將所有的目的犯一網打盡地規定于法典之中，所以肯定非法定目的犯的存在就是一種當然的立場。承認非法定目的犯的存在是學界的基本共識，也得到了司法實踐的認可。這一點是不容置疑的。
(三)非法定目的犯必須作為法定目的犯的例外而存在
事實上，本文第一節所提到的在是否所有金融詐騙罪均要求非法占有目的問題上的否定說觀點，與對于非法定目的犯概念本身的排斥是相輔相成的，而這樣的一種立場，很大程度上也是出于對于目的犯立法價值的懷疑和對于目的犯之目的難以證明的擔心。確實，如果廣泛地承認非法定目的犯的存在，那么勢必帶來目的犯之目的(特別是間接目的犯的場合)難以證明的問題。承認非法定目的犯的存在是當然的立場，(間接目的犯)目的難以證明似乎也難以回避。正是在這種“主觀要素”證明難的困難面前，否定說采取了干脆否定非法定目的犯的策略，但是，這卻是屬于因噎廢食——我們固然要正視“證明難”的問題，但是不應該就此而否定非法定目的犯本身。
那么，目的“證明難”的問題如何加以解決?在本文這里，一方面由于大量的“將結果作為目的”形式的非法定目的犯之目的由于不屬于主觀的超過要素而不需要額外證明，這就使得證明難的問題緩解了大半。但是，屬于主觀的超過要素的、需要額外證明的非法定目的犯(比如偽造貨幣罪中的“行使的目的”)畢竟也是存在的，對于這一部分的證明難問題終究需要面對。對此，“在補充構成
要件時持正確而且嚴格的解釋態度”⑩，在目的犯的法定化與非法定化的對應關系上，必須明確以法定目的犯為原則，以非法定目的犯為例外。這樣說，不屬于對我國現行刑法中的目的犯存在樣態和分布狀況的實然描述，就是說并不意味著我認為我國刑法中的法定目的犯多而非法定目的犯少(就金融詐騙罪來說，法定目的犯的數量就少于非法定目的犯)，而是主要著眼于以下兩點考慮：第一，從解釋論和司法論的角度而言，我們必須清楚，法律條文上沒有標定目的的犯罪只有在“例外”的情況下才能被理解為目的犯，從而要求我們在甄別非法定目的犯的時候必須謹慎地遵循相應的甄別標準�！袄狻眱蓚�字本身就是告誡我們小心提防的警示燈。第二，從立法論的角度而言，主張非法定目的犯肯定論的學者一般都主張其目的應該法定化⑩，這也從反面驗證著非法定目的犯確實屬于法定目的犯的例外。將學說上公認的非法定目的犯通過立法的方式將目的法定化，從而使定型的例外上升為原則還是有必要的(因為再有力的學說也無權去命令法官)，這既可以因應罪刑法定原則明確性的要求，又可以盡量避免非法定目的犯在認定時的困難和隨意。
摘自：劉明祥著《金融犯罪的全球考察(中國人民大學刑事法律科學研究中心系列叢書) 》
