余論

　　如何使政府法治論更有力地為實現(xiàn)法治政府的目標(biāo)服務(wù)、更具有說服力地為廣大公眾所接受?這是我們在研究過程中反復(fù)縈繞在心頭的主題。筆者認(rèn)為，政府法治論不但需要在核心內(nèi)涵上繼續(xù)得到深入展開，而且還要以既有的核心內(nèi)涵為前提及時展開更深層次、更廣外延等方面的探討。這種思考可以歸結(jié)為兩個方面：一是探究政府法治論五個方面內(nèi)核更深層次的意蘊，我們認(rèn)為這就是人權(quán)思想、人權(quán)理論。“人權(quán)”、“人的自由”、“相對人權(quán)利”應(yīng)該是政府法治論更深層次的基礎(chǔ)性概念。權(quán)利是權(quán)力的來源，當(dāng)然也是發(fā)揮權(quán)力作用的目的。因此，把整個政府法治論與深厚的人權(quán)理論緊密結(jié)合起來是研究政府法治論的一個重要方向。二是研究政府法治論的社會作用和目標(biāo)，也就是說，要明確建設(shè)法治政府的社會目標(biāo)是保障和支持社會的全面、科學(xué)的可持續(xù)發(fā)展。建設(shè)一個其樂融融的社會主義和諧社會，而政府法治論應(yīng)該成為建設(shè)現(xiàn)代和諧社會的支撐理論之一。認(rèn)識到這一點，更能體會到政府法治論的自覺歷史使命，從而進(jìn)發(fā)出政府法治論的鮮活生命力和絢麗理論光彩。以上兩個方面的思想又是內(nèi)在緊密聯(lián)系著的，因為和諧社會必定是一個尊重人權(quán)的社會，是一個以公民權(quán)利為本的社會，是一個使所有人得到自由發(fā)展的社會。建設(shè)法治政府的全部意義或者最終意義也在于此。
　　一、尊重和保障人權(quán)，尤其是尊重和保障行政相對人的自由是政府法治論的深刻底蘊
我國臺灣行政法學(xué)者陳新民教授在討論我國臺灣地區(qū)法治形成和發(fā)展過程時曾經(jīng)指出：臺灣專制時期根本談不上什么法治國的理念，充其量不過是將法律作為政府統(tǒng)治民眾的工具而已，法律退化形成為純粹的工具論，而法治國理念所強(qiáng)調(diào)的法治，已經(jīng)把國家統(tǒng)治的法律本身賦予相當(dāng)?shù)哪康娜∠颍�此目的取向便是保障人�?quán)。政府法治論涉及政府起源、功能、目的、發(fā)展方向等方面，內(nèi)容浩瀚，但歸根結(jié)底乃出自保障和發(fā)展人權(quán)，使人真正成為自然人、社會人、政治人。政府是工具，人是最終目的。
在人權(quán)的諸多內(nèi)容中，自由是最基本的人權(quán)。美國《獨立宣言》宣告：“所有的人生而平等，他們由創(chuàng)造者賦予若干不可剝奪的權(quán)利，其中有生命、自由以及追求幸福；為了取得這些權(quán)利，人類在他們之間建立政府，而政府的正當(dāng)權(quán)力是從被統(tǒng)治者的同意中產(chǎn)生出來的。”法國《人權(quán)宣言》也指出：“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自由、財產(chǎn)、安全等。”馬克思主義發(fā)展人的自由的理論，在著名的《共產(chǎn)黨宣言》中宣示了這樣的真理：要建立所有人自由發(fā)展的社會，每一個人的自由發(fā)展是所有人自由發(fā)展的條件。因此，在我們看來，政府存在的理由和目的就在于保護(hù)人權(quán)，尤其是保護(hù)人的自由。自由是行政法的根本前提，自由是行政權(quán)和行政法的深層次基礎(chǔ)，自由是法治政府的最終目的。
自18世紀(jì)以來自由主義思想家們所最為關(guān)心的就是每個人在社會中可能享有的自由，按照著名思想家哈耶克的說法：自由是一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，社會中的一些人對另一些人的強(qiáng)制被降低到最低限度。所謂制度建構(gòu)，無非是個人的首創(chuàng)精神提供最廣闊的活動空間。自由主義思想流派不僅僅思索和關(guān)心個人自由如何才能得到保障，而且關(guān)心整個人類文明如何得以持續(xù)生存和發(fā)展。因為沒有自由，沒有個人自由，整個社會就會失去創(chuàng)造力，而創(chuàng)造力乃是人類文明的生命線。有學(xué)者在論及法的現(xiàn)代性困境時曾言：“長期以來我們注重手段而忘記了目的，以至于將手段當(dāng)做了目的，更甚者以手段排斥目的。只要我們將社會主義理解為實現(xiàn)人的自由的手段，依據(jù)人的自由來想象與發(fā)展社會主義觀念，社會主義就會與法律的現(xiàn)代性相一致，因為現(xiàn)代法律的基本精神正是自由。”人的自由是人權(quán)的核心。行政法作為現(xiàn)代法律不可或缺的重要組成部分當(dāng)然也應(yīng)該以人權(quán)、以人的自由作為自己的出發(fā)點和歸宿。
我國近幾年來的立法軌跡已經(jīng)顯現(xiàn)這種以人為本、以人權(quán)為本的進(jìn)步立法思想。以2007年3月通過的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)為例。《物權(quán)法》無疑是一部憲法位階下屬于民法范疇的基本法律，但在公法學(xué)者看來，《物權(quán)法》除了其基本的私法屬性之外，還帶有不少公法因素；除了憲法因素之外，還有行政法因素。這部法律除了對我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有顯著意義之外，還將對我國法治政府的構(gòu)建產(chǎn)生積極的影響。一方面，《物權(quán)法》完善了我國社會主義法律體系，從保障財產(chǎn)權(quán)角度夯實了我國的法治基礎(chǔ)。物權(quán)是一定財產(chǎn)關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，物權(quán)法則是作為調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)歸屬和利用關(guān)系的法律，在任何法治國家的法律體系中都占有相當(dāng)重要的地位，它對于保障財產(chǎn)權(quán)利、維護(hù)安定有序的交易秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展都發(fā)揮著積極的作用。在西方國家，物權(quán)法基本上是私有財產(chǎn)保護(hù)法，其核心和主要內(nèi)容是保護(hù)私有財產(chǎn)。在我國，物權(quán)法的調(diào)整范圍涉及面更廣。《物權(quán)法》第4條明確規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”我國《物權(quán)法》作為一部基礎(chǔ)性法律，與國家、政府及普通公民息息相關(guān)，關(guān)乎“國計民生”。它既涉及國家的基本經(jīng)濟(jì)制度、國家所有權(quán)和集體所有權(quán)，也涵蓋普通百姓切身利益的房產(chǎn)權(quán)利、土地承包經(jīng)營權(quán)、財產(chǎn)被征收征用、相鄰關(guān)系等。另一方面，《物權(quán)法》將憲法原則和精神具體化并直接予以落實，是對我國法治建設(shè)，包括行政法治建設(shè)內(nèi)容的豐富和發(fā)展。物權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，而財產(chǎn)權(quán)是人權(quán)的基本內(nèi)容；物權(quán)的有效保護(hù)和充分實現(xiàn)，是衡量人權(quán)保障的重要尺度之一。在“國家尊重和保障人權(quán)”已成為憲法明確規(guī)定的背景下，通過具體的部門性法律，將這一憲政理念貫徹和施行于公權(quán)力的運作機(jī)制中，是構(gòu)建法治政府的必然要求。憲法既是公民權(quán)利的保障書，同時也是國家權(quán)力的授權(quán)書。憲政的要義在于限制國家權(quán)力和保障公民權(quán)利。對權(quán)力的限制和對權(quán)利的保障在價值上并非處于同一層面，對權(quán)力的限制具有手段和工具的意義，而對權(quán)利的保障則是憲政根本的和終極的價值追求。…合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，’意味著國家有義務(wù)保護(hù)所有公民的財產(chǎn)權(quán)，并采取各種有效措施實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)價值。”《物權(quán)法》明顯加強(qiáng)了國家在保護(hù)財產(chǎn)權(quán)特別是保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)方面的責(zé)任，這就決定了物權(quán)法與公民權(quán)利保障之間的密切聯(lián)系。《物權(quán)法》為國家公權(quán)力的行使和相對人的權(quán)利保障提供了具體的法律規(guī)范，使憲法確立的人權(quán)保障、私有財產(chǎn)保護(hù)、權(quán)力保障權(quán)利的原則和精神得以具體體現(xiàn)。因此，物權(quán)法最直接的公法意義就在于進(jìn)一步充實了行政法治的內(nèi)容，主要表現(xiàn)在：厘定了國家的保護(hù)職責(zé)；對征收征用的法律條件限制及補(bǔ)償安置；對物權(quán)的保護(hù)方式及法律責(zé)任規(guī)定；農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)保障。實踐已經(jīng)證明并將進(jìn)一步證明：只有以保障和發(fā)展人的權(quán)利為出發(fā)點，通過一系列有效的憲政體制運作，才能建設(shè)一個既受監(jiān)督又具高效的法治政府；也只有在法治政府的組織、協(xié)調(diào)和有效管理下，才能使我們的經(jīng)濟(jì)社會獲得和諧、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。從這個意義上來說，《物權(quán)法》的公法因素非常強(qiáng)烈也非常重要，《物權(quán)法》顯然成了國家權(quán)力行使與公民權(quán)利保障之間建立良性關(guān)系的一座橋梁，使國家權(quán)力成為保護(hù)公民權(quán)利特別是保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)最安全、最有效的“保護(hù)傘”。
一部憲政發(fā)展史，也是一部行政法治成熟史，即作為國家權(quán)力核心的行政權(quán)力開始受到公民權(quán)利和其他權(quán)力制約的歷史。民法的發(fā)展起著直接保障市場主體利益的作用，實際上起著培養(yǎng)市民社會、培養(yǎng)公民權(quán)利意識的基礎(chǔ)性作
用，從這個意義上來說，民法的充分發(fā)達(dá)是建設(shè)法治國家和法治政府的起點。作為民法基本組成部分的《物權(quán)法》在這方面的作用尤其不可忽視。這次通過的《物權(quán)法》開宗明義，第1條即規(guī)定了該法的立法目的和依據(jù)：“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”第2條第3款規(guī)定：“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。”在這里，我們特別要強(qiáng)調(diào)物權(quán)的排他性，這是物權(quán)的靈魂，它意味著物權(quán)具有排除他人干涉的權(quán)利，不僅排除來自他人(平等主體)的干涉，而且特別要排除國家公權(quán)力的干涉。正如我國著名民法學(xué)家梁慧星先生所言：“實際上，物權(quán)的排他性就是劃分公權(quán)力與私權(quán)利的界限”。物權(quán)排他性的特點決定了物權(quán)不隨便屈服于權(quán)貴的優(yōu)良品格，正所謂具有“威武不能屈，貧賤不能移，富貴不能淫”的品格。民事權(quán)利可以分為具有排他性的權(quán)利和非排他性的權(quán)利。物權(quán)所具有的排他性權(quán)利則從根本上拒絕了外來的非法干涉和侵犯。因為有了這種排他性權(quán)利，所以“窮人的寒舍風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”。“寒舍雖破”，私生活也不容他人干預(yù)。侵犯物權(quán)就是侵犯自主權(quán)，侵犯者就有可能承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任、行政侵權(quán)責(zé)任、刑事責(zé)任乃至憲法責(zé)任。我國《物權(quán)法》深刻蘊涵了各國物權(quán)法共同的精神，充分體現(xiàn)了傳統(tǒng)物權(quán)法控制政府權(quán)力的作用。誠然，對于《物權(quán)法》的公法因素以及制約公權(quán)力的積極意義目前還沒有成為共識。例如，有的研究者強(qiáng)調(diào)要“理性看待物權(quán)法的作用”，“我們應(yīng)當(dāng)看到的是：物權(quán)法即便是再重要，但畢竟僅是一部私法，不能抗衡政府權(quán)力；就保護(hù)公民私有財產(chǎn)的程度來說，不能寄希望它在發(fā)揮‘窮人的寒舍風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，其他公民不能進(jìn)’的應(yīng)盡職責(zé)之后，還能夠做到‘國王不能進(jìn)’”。這一觀點未免偏頗。恰如梁慧星先生所言：“(我們)靠什么去限制公權(quán)力的濫用?要靠人民和企業(yè)的物權(quán)，靠物權(quán)所具有的排他性，限制公權(quán)力的濫用”。在我們看來，物權(quán)制度的牢固確立，對于“國王不能進(jìn)”原則起著直接限制和間接限制這兩方面的作用。
當(dāng)然，行政法治的內(nèi)容隨著社會發(fā)展而不斷充實。從西方國家行政法治發(fā)展的歷史及趨勢看，在20世紀(jì)以前，行政法治著重強(qiáng)調(diào)對政府權(quán)力的控制，保持“有限政府”的權(quán)力制約模式，以分權(quán)制衡為核心的國家權(quán)力設(shè)置得到廣泛認(rèn)同，“有限政府”論作為一種政治信仰和法制模式被推到了頂峰。與此同時，政府“有為”的作用和意義則曾經(jīng)被嚴(yán)重忽視，結(jié)果導(dǎo)致諸多負(fù)面效應(yīng)。于是，從20世紀(jì)起，在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)驗教訓(xùn)總結(jié)過程中，在逐漸興起的福利國家、服務(wù)行政理念倡導(dǎo)下，西方各法治國家紛紛摒棄了片面強(qiáng)調(diào)“有限政府”的消極模式，開始轉(zhuǎn)向追求“有限政府’’與“有為政府”的適度平衡，并把促進(jìn)人民福祉，更好地實現(xiàn)社會公平和正義作為政府工作目標(biāo)。西方國家這段歷史發(fā)展經(jīng)驗值得我們借鑒，我們今天厲行行政法治，就應(yīng)該盡量避免走這樣的彎路。2004年國務(wù)院制定的《綱要》所倡導(dǎo)的構(gòu)建我國法治政府的具體目標(biāo)和依法行政的基本內(nèi)容已經(jīng)集中反映出這種全面法治的進(jìn)步理念。《綱要》要求法治政府的職能定位是：政企分開、政事分開，政府與市場、政府與社會的關(guān)系基本理順，政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)職能基本到位。依法行政的基本原則要求我們：必須把維護(hù)最廣大人民的根本利益作為政府工作的出發(fā)點；必須把堅持依法行政與提高行政效率統(tǒng)一起來，做到既嚴(yán)格依法辦事，又積極履行職責(zé)。從中可以看出，“有限政府”與“有為政府”的有機(jī)統(tǒng)一業(yè)已成為我國法治政府的實質(zhì)，而“有所為，有所不為”也成為我國法治政府的職能定位。非常可貴的是，《物權(quán)法》體現(xiàn)了與時代相適應(yīng)的優(yōu)點，它除了確立物權(quán)的排他性觀念以利于公權(quán)力“定分止?fàn)帯钡墓δ苤�外，還特別強(qiáng)調(diào)公權(quán)力應(yīng)該依法充分發(fā)揮物的效用，使“物盡其用”，從而激發(fā)人們創(chuàng)造財富的激情，更快更好地促進(jìn)社會進(jìn)步。顯然，《物權(quán)法》事實上正從維護(hù)物權(quán)的角度為依法行政確立了價值標(biāo)準(zhǔn)，即努力在保障會砍傷公民、戕害社會，使社會遍體鱗傷。
社會主義和諧社會的構(gòu)建作為一種新的社會系統(tǒng)發(fā)展價值取向，必然要求其行政系統(tǒng)成為和諧行政，以實現(xiàn)行政價值系統(tǒng)與整個和諧社會相協(xié)調(diào)。因此，和諧行政是和諧社會所蘊含的價值取向的內(nèi)在要求，和諧行政也是實現(xiàn)人的全面自由發(fā)展的必由之路。在專制社會，行政成為一種人控制人的工具。只有民主社會中的和諧行政才能成為人的全面自由發(fā)展的推動力量。
和諧社會和和諧行政的提出將給我國行政法帶來一場革命性的變化。具體來說，行政法將更加旗幟鮮明地高舉社會公平正義的旗幟，高舉“以人為本”的旗幟，更加關(guān)心社會矛盾，更加關(guān)心弱勢群體。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨第十六屆六中全會(關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干問題的決定)》以及中共十七大報告，我國政府職能將繼續(xù)進(jìn)行重大的調(diào)整，要把維護(hù)社會公平正義和實現(xiàn)公民的社會權(quán)利作為我國政府的核心職能。敏感的學(xué)者已經(jīng)意識到：“這是我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)和加入世界貿(mào)易組織以來，我國行政法面臨最重要的歷史變化。同時這也是行政法學(xué)最重要的發(fā)展機(jī)遇，將行政法置于社會正義基礎(chǔ)之上是行政法學(xué)研究進(jìn)入國際研究主流的重要途徑。”實行改革開放和市場經(jīng)濟(jì)體制的社會變革，給我國的社會發(fā)展與進(jìn)步帶來了巨大的活力，也帶來各式各樣的困難、問題和矛盾。目前，城鄉(xiāng)、區(qū)域、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡，人口資源環(huán)境壓力加大；就業(yè)、社會保障、收入分配、教育醫(yī)療、住房、安全生產(chǎn)、社會治安等關(guān)系群眾切身利益的問題還相當(dāng)突出。在這樣的社會背景下，近年來我國行政立法、行政執(zhí)法、行政審判實踐都遇到了大量新問題。與此同時，公民對于立法、執(zhí)法、司法的要求越來越高，人們要求克服市場缺陷，維護(hù)社會公平正義，維護(hù)自身合法權(quán)利的呼聲越來越強(qiáng)烈。政府與公民之間關(guān)系的和諧經(jīng)常遇到挑戰(zhàn)，許多問題解決不好就成為世人矚目的公共事件，因此，政府法治建設(shè)成為我國和諧社會建設(shè)遇到的“瓶頸”問題。
民為國之本，國依民而存。“實現(xiàn)國民與體制的雙向承認(rèn)，形成上下一心、國家與社會同愾、民眾與政府合德的絕好時機(jī)，而這才是最大的軟實力，是使中華民族立于不敗之地的根基所在。”這是法學(xué)家們在經(jīng)歷了許多重大事件后形成的共識。政府法治論的精髓就在于它要建設(shè)一個政府既自律又他律的社會，一個政府在法治軌道上運行又最大限度為社會服務(wù)的社會。可以說，政府法治論是一種融民主與善治于一爐，調(diào)節(jié)公共利益和私人利益和諧相處、實現(xiàn)社會公共利益最大化的先進(jìn)法治理論。現(xiàn)代和諧社會強(qiáng)調(diào)以人為本，行政管理活動也是以人的活動為中心、以人的利益為目的，因而公民權(quán)利始終是占據(jù)本位的。經(jīng)過多年來建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗，人們總結(jié)出了“人民是創(chuàng)造財富的主體，政府是創(chuàng)造環(huán)境的主體”的道理。政府法治論的要義就是貫徹以人為本的執(zhí)政理念，要求政府徹底擺脫舊體制的束縛，盡可能少地干預(yù)私人生活，為公民創(chuàng)造更良好的生活環(huán)境，調(diào)動每一個社會主體的積極性、創(chuàng)造性，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流，使每一個人獲得最充分、最全面的自由發(fā)展。
有學(xué)者把胡錦濤同志在2007年中國共產(chǎn)黨第十七次全國代表大會上所作的報告稱為“法治宣言、法學(xué)文獻(xiàn)”。這個報告把社會主義法治建設(shè)同以人為本、保障人權(quán)、和諧發(fā)展有機(jī)結(jié)合起來。報告重申了社會主義法治的一系列基本原則。諸如：一切權(quán)力屬于人民，并由人民依法行使；尊重和保障人權(quán)，保證人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)；堅持公民在法律面前一律平等，維護(hù)社會公平正義；堅持決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)；堅持政務(wù)公開，實行充分的社會自治等，其中特別強(qiáng)調(diào)了政府要依法行政，明確指出“行政管理體制改革是深化改革的重要環(huán)節(jié)”，“加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府”，“要抓緊制定行政管理體制改革總體方案，著力轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系、優(yōu)化結(jié)構(gòu)、提高效能，形成權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制。”形成這樣的行政管理體制就是要建設(shè)法治政府。學(xué)習(xí)和研究中國共產(chǎn)黨十七大報告，必須把建設(shè)法治政府同新的歷史條件下全面建設(shè)和諧社會，加快推進(jìn)我國現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)結(jié)合起來。在我國經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展的新的歷史時期，政府的作用可謂舉足輕重。因為無論是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)、發(fā)展社會主義民主、建設(shè)社會主義先進(jìn)文化，還是構(gòu)建社會主義和諧社會，政府都起著至關(guān)重要的作用。因此，建設(shè)法治政府成為影響全局、帶動各方的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有在這個大背景下，我們才能理解政府法治論的深刻意義，并且使這一理論不斷更新、與時俱進(jìn)、趨向成熟，使這一絢麗的理論之花在中國土地上結(jié)出豐碩之果。

摘自：楊海坤,章志遠(yuǎn)著《中國特色政府法治論研究》