在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實(shí)情況造成巨額國有資產(chǎn)損失的行為如何處理

——徐華、羅永德貪污案

【基本案情】
被告人徐華，男，1957年7月12日生，原系路橋燃料公司經(jīng)理。因涉嫌貪污犯罪，于2000年9月28日被逮捕。
被告人羅永德，男．1945年9月15日生，原系路橋燃料公司黨支部書記。因涉嫌貪污犯罪，于2000年10月31日被取保候?qū)彙?br> 浙江省臺(tái)州市路橋區(qū)人民檢察院以被告人徐華、羅永德犯貪污罪，向路橋區(qū)人民法院提起公訴。
臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
路橋燃料公司原系國有企業(yè)。1998年，路橋燃料公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，在資產(chǎn)評(píng)估過程中，被告人徐華明知公司的應(yīng)付款賬戶中有三筆共計(jì)47．435738萬元系上幾年虛設(shè)，而未向評(píng)估人員作出說明，隱瞞該款項(xiàng)的真實(shí)情況，從而使評(píng)估人員將該三筆款項(xiàng)作為應(yīng)付款評(píng)估并予以確認(rèn)。同年12月，路橋區(qū)政府路政發(fā)(1998)147號(hào)文件同意路橋燃料公司產(chǎn)權(quán)制度改革實(shí)施方案。此后，路橋燃料公司在21名職工中平均配股。2000年4月，被告人羅永德從徐華處得知公司資產(chǎn)評(píng)估中存在虛報(bào)負(fù)債的情況。同年6月，二被告人在部分職工得知內(nèi)情要求私分的情況下，商定開職工大會(huì)，經(jīng)討論并確定虛報(bào)負(fù)債部分用于沖減企業(yè)虧損或上繳國有資產(chǎn)管理部門。6月30日，路橋燃料有限公司股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)，董事長(zhǎng)為徐華、副董事長(zhǎng)為羅永德。爾后，二被告人和應(yīng)文偉等5人收購了其他16名股東的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路橋燃料有限公司。自2000年4月份以來，羅永德明知公司資產(chǎn)評(píng)估中存在虛報(bào)負(fù)債的情況，而未向有關(guān)部門報(bào)告并繼續(xù)同徐華一起到有關(guān)部門辦理企業(yè)改制的后繼手續(xù)。2000年9月7日，路橋燃料有限公司向路橋區(qū)財(cái)政局交清路橋燃料公司國有資產(chǎn)購買款465．3969萬元。隨后，被告人徐華、羅永德等人積極辦理公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。案發(fā)時(shí)，手續(xù)尚在辦理之中。
案發(fā)以后，路橋燃料有限公司于2000年11月28日將47．435738萬元上繳給路橋區(qū)財(cái)政局國資科。
臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人徐華身為國有公司工作人員，為達(dá)到非法占有的目的，在國有企業(yè)改制的資產(chǎn)評(píng)估中，對(duì)公司虛設(shè)負(fù)債款不作說明，從而騙取評(píng)估人員的確認(rèn)；被告人羅永德明知該公司在資產(chǎn)評(píng)估中存在著虛報(bào)負(fù)債的情況，而積極與徐華一起到有關(guān)部門辦理企業(yè)改制后繼手續(xù)，造成國有資產(chǎn)即將轉(zhuǎn)移。被告人徐華、羅永德的行為均已構(gòu)成貪污(未遂)罪。在共同犯罪中，被告人徐華起主要作用，系主犯；被告人羅永德起次要、輔助作用，系從犯。被告人徐華、羅永德系貪污未遂，依法予以減輕處罰。被告人羅永德認(rèn)罪態(tài)度好，具有一定的悔罪表現(xiàn)，符合適用緩刑的條件。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第一項(xiàng)、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條的規(guī)定，于2001年3月28日判決如下：
一、被告人徐華犯貪污(未遂)罪，判處有期徒刑三年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣三萬元；
二、被告人羅永德犯貪污(未遂)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣一萬元。
宣判后，徐華不服，以“原判量刑畸重”為由，向臺(tái)州市中級(jí)人民法院提出上訴。其辯護(hù)人辯稱，徐華在國有資產(chǎn)評(píng)估后是民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，不是國有資產(chǎn)管理者；沒有貪污故意；評(píng)估結(jié)論中隱瞞的47萬余元已在職工大會(huì)上宣布，沒有實(shí)施秘密占有的行為；徐華的行為不構(gòu)成貪污罪。
臺(tái)州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審人民法院根據(jù)上訴人徐華和原審被告人羅永德犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情和對(duì)社會(huì)的危害程度所作出的定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)；上訴人徐華請(qǐng)求在原審判決已對(duì)其減輕處罰的基礎(chǔ)上再予以從輕處罰的理由不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條
第一項(xiàng)的規(guī)定，于2001年5月31日裁定：
駁回上訴，維持原判。
【主要問題】
1．在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實(shí)情況，并造成巨額國有資產(chǎn)潛在流失的行為是否構(gòu)成貪污罪?
2．貪污罪是否存在未遂形態(tài)?
圍繞著這兩個(gè)問題，本案審理過程中出現(xiàn)以下幾種意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人徐華、羅永德的行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。理由是：二被告人通過一系列徇私舞弊行為把國有公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為非國有公司的資產(chǎn)。具體地說，被告人徐華身為國有企業(yè)的經(jīng)理，在國企改制過程中，故意隱瞞公司原來虛設(shè)的債務(wù)騙取評(píng)估人員對(duì)國有資產(chǎn)的不正當(dāng)確認(rèn)，繼而與被告人羅永德一起，在職工大會(huì)上對(duì)47萬余元作了“沖減虧損或上繳國資部門”的虛假許諾，最終隱瞞了該項(xiàng)國資并實(shí)施了將其轉(zhuǎn)入新公司的一系列行為，屬徇私舞弊行為。國有公司的工作人員徇私舞弊造成國有公司嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的行為，應(yīng)依照1999年12月25日通過的刑法修正案第2條第
1、3款的規(guī)定，認(rèn)定為國有公司人員濫用職權(quán)罪。
第二種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。理由是：改制后的路橋燃料有限公司在21名職工中平均配股，因而該47萬余元資產(chǎn)直接影響到該21名職工的利益。在股權(quán)均等的前提下，實(shí)質(zhì)上是21名股東平均分配了47萬余元的國有資產(chǎn)，二被告人僅各占1／21。因此，二被告人作為國有公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，違反國家規(guī)定，將國有資產(chǎn)集體私分，其行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。
第三種意見認(rèn)為，二被告人的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：第一，二被告人不具備國有公司人員濫用職權(quán)罪、私分國有資產(chǎn)罪或者貪污罪的主體身份。自1998年12月31日路橋區(qū)人民政府下發(fā)路政發(fā)(1998)147號(hào)批復(fù)書至2000年
8月17日路橋燃料有限公司成立止，企業(yè)性質(zhì)處在“真空”狀態(tài)，即國家不承認(rèn)路橋燃料公司為國有企業(yè)。這表明二被告人在這一時(shí)期內(nèi)不具備國有公司工作人員身份。第二，二被告人沒有非法占有國有資產(chǎn)的故意。二被告人在2000年6月召開的路橋燃料公司職工大會(huì)上宣布虛報(bào)負(fù)債的47萬余元用于沖減企業(yè)虧損或上繳國資，排除了部分職工要求私分的請(qǐng)求，說明其不可能通過隱蔽的方法非法占有國有資產(chǎn)。第三，二被告人尚未占有該47萬余元國有資產(chǎn)。資產(chǎn)評(píng)估時(shí)少報(bào)的47萬余元資產(chǎn)體現(xiàn)在公司的固定資產(chǎn)上，路橋燃料有限公司于2000年9月7日繳清國資款后，固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)尚未辦理完畢，至案發(fā)時(shí)路橋燃料有限公司尚未占有該筆資產(chǎn)，更談不上二被告人占有。貪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不構(gòu)成貪污罪。因此，二被告人的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪、私分國有資產(chǎn)罪等其他犯罪。
第四種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成貪污(未遂)罪。理由是：第一，二被告人系路橋燃料公司(國有公司)的工作人員，在企業(yè)改制完成之前，均應(yīng)認(rèn)定為國有公司工作人員，而改制完成日應(yīng)確定為2000年9月7日二被告人
等人繳清國資款時(shí)。因此，二被告人符合貪污罪主體要件。第二，二被告人主觀上具有非法占有國有資產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了非法占有的行為。二被告人故意將應(yīng)當(dāng)上繳的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)人改制后的有限公司中，屬于以“騙取”為手段的“非法占有公共財(cái)物”。第三，因該47萬余元資產(chǎn)體現(xiàn)在企業(yè)固定資產(chǎn)中，而案發(fā)后企業(yè)資產(chǎn)尚未轉(zhuǎn)移，故該行為應(yīng)認(rèn)定為貪污未遂。
【裁判理由】
(一)被告人徐華、羅永德的行為不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪
根據(jù)刑法修正案第2條的規(guī)定，國有公司人員濫用職權(quán)罪，是指國有公司的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的行為。本案中，二被告人乘國有公司改制之機(jī)，利用職務(wù)上的便利，采用隱瞞真相的手段將應(yīng)當(dāng)上繳的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)人以其自己為股東的新公司中，形式上屬于徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為，也造成了國有資產(chǎn)的流失，但二被告人的最終目的是將這部分國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己作為股東的公司，其行為在性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為非法占有國有資產(chǎn)，而不是徇私舞弊、濫用職權(quán)。所謂徇私舞弊，是指為了個(gè)人利益或徇私情而弄虛作假，不正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)的行為。徇私舞弊是一種瀆職行為，從詞義上講不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行為人本人之私利。因而在邏輯上，徇私舞弊行為不排除以非法占有為表現(xiàn)形式。但是，當(dāng)非法占有的數(shù)額已達(dá)到有關(guān)貪利型犯罪(如貪污罪)的處罰標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)以貪利型犯罪定罪處罰，而不能再認(rèn)定為單純的瀆職犯罪。因此，對(duì)于本案中二被告人的行為不宦以刑法修正案第2條第3款規(guī)定的“徇私舞弊，濫用職權(quán)”來評(píng)價(jià)，二被告人的行為不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。
(二)被告人徐華、羅永德的行為不屬于私分國有資產(chǎn)
刑法第396條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪屬單位犯罪，只不過刑法規(guī)定不處罰單位而只處罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。因此，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的行為應(yīng)當(dāng)是以單位名義，實(shí)施集體私分的行為，而不應(yīng)當(dāng)是單位內(nèi)個(gè)別人非法占有國有資產(chǎn)的個(gè)人行為。這應(yīng)當(dāng)是區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪和貪污罪的重要界限。本案中，二被告人非法占有國有資產(chǎn)的行為雖然表面上也經(jīng)過職工大會(huì)的討論，但結(jié)果恰恰足與原先在職工大上定下來的處理該筆資產(chǎn)的方案相違背的，不能反映單位的意志，而純屬于個(gè)人行為，不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。
(三)被告人徐華、羅永德的行為構(gòu)成貪污罪
如前所述，二被告人原系國有公司中從事公務(wù)的人員，而且實(shí)施了非法占有國有資產(chǎn)的行為，已構(gòu)成貪污罪。在討論貪污罪問題時(shí)，本案還有以下兩個(gè)問題值得分析：
第一，關(guān)于貪污行為通常具有的隱秘性問題。本案中，被告人羅永德的辯護(hù)人辯稱，職工大會(huì)后，評(píng)估結(jié)論中的水分已為全體職工所知悉，二被告人不可能通過隱秘的方法實(shí)行貪污。誠然，從2000年6月的職工大會(huì)后，評(píng)估結(jié)論中的水分問題已為全體職工所知悉，無秘密可言。但是，評(píng)估中隱瞞的資產(chǎn)真實(shí)情況對(duì)于國有資產(chǎn)管理部門而言仍然屬于未知，具有隱秘性；二被告人雖然在職工大會(huì)上提出將該筆資產(chǎn)要么沖抵虧損，要么上繳國資，但他們一直沒有向國有資產(chǎn)管理部門報(bào)告；對(duì)于廣大職工來說，此筆國有資產(chǎn)問題已經(jīng)解決，即此次大會(huì)后，二被告人的行為客觀上違背了原來在職工大會(huì)上的諾言，不僅說明其有非法侵吞該筆資產(chǎn)的故意，也使其行為具有了不為職工所知的隱秘性。
第二，關(guān)于二被告人的共同犯罪故意問題。對(duì)于共同故意的成立，理論上要求具備兩個(gè)條件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之間有聯(lián)絡(luò)，即共同犯罪人不但認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施故意犯罪，而且認(rèn)識(shí)到其在配合其他共同犯罪人實(shí)施故意犯罪。因此，認(rèn)定共同故意時(shí)，不需要證明共犯之間有積極的共謀行為。本案中，雖然沒有證據(jù)證明二被告人曾經(jīng)商量過要占有該47萬余元資產(chǎn)，但二被告人在隱瞞真相的前提下于2000年9月7日繳清國資款，并后來共同積極辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，足以表明其有非法占有的共同故意。
(四)二被告人的行為屬于貪污罪的未遂形態(tài)
貪污罪屬于直接故意犯罪，是結(jié)果犯，存在著未遂形態(tài)。一般而言，貪污罪應(yīng)以行為人是否實(shí)際取得財(cái)物為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，路橋燃料有限公司于2000年9月7日繳清國資款后，該47萬余元資產(chǎn)即脫離國資部門的控制。此后，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)一直在辦理之中，該筆資產(chǎn)尚未到達(dá)改制后的路橋燃料有限公司賬上，即沒有為二被告人所實(shí)際控制，因此，可以認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成貪污犯罪未遂。
(執(zhí)筆：浙江省臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院葉福生)
審編：高貴君
　　摘自：熊選國著《刑法罪名適用指南.貪污賄賂罪(中國法律適用文庫)》