一、SK一Ⅱ案情始末 2005年，江西南昌呂萍女士看了劉嘉玲代言的SK一Ⅱ“連續(xù)使用28天細(xì)紋及皺紋明顯減少47％，肌膚年輕12年”的廣告后怦然心動(dòng)，不料自己買來用了不到一個(gè)月卻出現(xiàn)皮膚瘙癢和灼痛癥狀。傷心憤怒之下她把SK一Ⅱ的經(jīng)銷商、代理商和生產(chǎn)商告上法庭。由于香港著名影星劉嘉玲是SK一Ⅱ的代言人(“肌膚年輕12年”就是她在廣告中說的)，呂女士遂把劉嘉玲追加為被告。但法院認(rèn)為將代言人列為被告法律依據(jù)不足，并認(rèn)為SK—II構(gòu)成缺陷產(chǎn)品的證據(jù)不充分，故該案經(jīng)兩審以原告敗訴而告終。 2006年9月17日，中央電視臺(tái)又爆出國家質(zhì)檢總局經(jīng)檢測發(fā)現(xiàn)9種SK—II產(chǎn)品中含有對(duì)皮膚有毒害作用的禁用物質(zhì)鉻和釹，遂引起輿論一片嘩然。各地消費(fèi)者紛紛要求退貨，SK一Ⅱ目前面臨“四面楚歌”、訴訟夾擊的窘境。 9種違禁產(chǎn)品中就有當(dāng)初南昌消費(fèi)者呂萍女士購買的SK一Ⅱ多元修護(hù)精華霜。呂女士稱，擬定于近日內(nèi)申訴，要再次將寶潔(中國)有限公司、廣州浩霖貿(mào)易有限公司、SK一Ⅱ代言人劉嘉玲告上法庭，并追加另一代言人莫文蔚為被告。① SK一Ⅱ再次成為近期媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。曾經(jīng)備受全國關(guān)注的舊案又出現(xiàn)新的轉(zhuǎn)機(jī)。作為該產(chǎn)品形象代言人的香港著名影星劉嘉玲，隨即也成為備受關(guān)注的關(guān)鍵人物。
二、“代言擔(dān)責(zé)之爭”的法律思辨價(jià)值
(一)“代言擔(dān)責(zé)之爭”的法律思辨價(jià)值的具體體現(xiàn) (1)促使公眾進(jìn)行法律思考。代言人因?yàn)楫a(chǎn)品質(zhì)量問題而成為被告，這種事情還不多見，因此在法律界也引起了不小的爭論。從表面上看，SK一Ⅱ案例最初反映的是一個(gè)化妝品的質(zhì)量問題，繼而引發(fā)了公眾對(duì)于形象代言人是否要承擔(dān)法律責(zé)任的激烈爭論。不管這個(gè)案子最后將怎樣塵埃落定，sK一Ⅱ事件至少在教會(huì)社會(huì)公眾思考：如何在消費(fèi)中理性看待明星的廣告效應(yīng)?形象代言人若代言不實(shí)廣告究竟要不要負(fù)法律責(zé)任?這場爭論對(duì)于處于轉(zhuǎn)型階段的中國法律學(xué)界，又將具有怎樣的思辨價(jià)值? (2)表達(dá)法律視界中的社會(huì)關(guān)懷。從法社會(huì)學(xué)的角度而言，“社會(huì)轉(zhuǎn)型期是法律變革最活躍的時(shí)期。社會(huì)轉(zhuǎn)型追求社會(huì)的法治化，并為法治的發(fā)展與成就提供契機(jī)”。①sK一Ⅱ問題實(shí)質(zhì)上是明星濫用了公眾給予的信任，是一種對(duì)社會(huì)、對(duì)公眾極不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，它暴露了某些領(lǐng)域社會(huì)公信力的缺失。虛假廣告的泛濫將在較大程度上破壞社會(huì)和諧，為社會(huì)增添不安定因素，增加社會(huì)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的成本。② (3)關(guān)注相關(guān)法律規(guī)范的完善和優(yōu)化。sK一Ⅱ案例呼喚相對(duì)滯后的法律要進(jìn)行適時(shí)調(diào)整、完善，以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需求。“法律與社會(huì)接觸面的延展必然會(huì)帶來一系列新的法學(xué)問題，同時(shí)法律制度對(duì)各種社會(huì)矛盾和變化的應(yīng)對(duì)能力也需要做專門研究。”③比如，引進(jìn)“名人證言擔(dān)保”的概念，旨在提醒廣大明星，要珍惜自身榮譽(yù)和形象，不要充當(dāng)夸大宣傳和誤導(dǎo)消費(fèi)的幫兇；規(guī)范廣告法，遏制商業(yè)廣告中的不正當(dāng)競爭行為，努力提高廣告的公信度，以促進(jìn)良性商業(yè)競爭氛圍的形成，提高社會(huì)誠實(shí)信用度；完善合同法，名人代言往往在廣告中許下鄭重的承諾，交易成功后，這將構(gòu)成對(duì)合同要約的承諾，代言人自然應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)任。
(二)因SK一Ⅱ事件所引發(fā)“關(guān)于形象代言人對(duì)所代言的廣告是否要負(fù)責(zé)任”的爭論 (1)代言人有責(zé)任觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，香港影星劉嘉玲在sK一Ⅱ廣告中的虛假夸張之辭，與事實(shí)嚴(yán)重脫離，屬于不實(shí)廣告之列，消費(fèi)者可以據(jù)此索賠。其一，代言明星不能在未對(duì)相關(guān)產(chǎn)品資質(zhì)進(jìn)行相應(yīng)檢查的情況下，就脫離事實(shí)夸夸其談，這是一種社會(huì)責(zé)任感極度缺失的表現(xiàn)，道義責(zé)任的承擔(dān)勢(shì)在難免。其二，從法律角度看，名人應(yīng)該為不實(shí)廣告承擔(dān)一定的責(zé)任具有法理原則上的充分事實(shí)。確定他們的責(zé)任，給他們一個(gè)法律層面的“緊箍咒”，是完全必要和應(yīng)該的。 (2)代言人無責(zé)任觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，其一，sK一Ⅱ事件中廣告者的責(zé)任不屬于民法中的無過錯(cuò)責(zé)任。我國民法侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體要求是過錯(cuò)責(zé)任或特殊的無過錯(cuò)責(zé)任，sK一Ⅱ的廣告責(zé)任顯然不屬民法規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。其二，要求廣告代言者先有預(yù)知，實(shí)踐中很難做到，有些勉為其難。其三，代言人不在廣告法所列的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等虛假廣告責(zé)任主體之列。故代言人無須為廣告制作者的過錯(cuò)承擔(dān)任何責(zé)任。 (3)代言人僅負(fù)道義責(zé)任觀。更多的法律界人士表示，明星的一言一行應(yīng)該對(duì)公眾負(fù)責(zé)，在現(xiàn)有法律尚未對(duì)其發(fā)布虛假廣告做出處罰的情況下，明星們對(duì)消費(fèi)者雖不負(fù)法律上的責(zé)任，但至少應(yīng)承擔(dān)道義上的責(zé)任。他們呼吁明星代言人應(yīng)嚴(yán)格加強(qiáng)自律。(4)企業(yè)負(fù)責(zé)任觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：其一，依據(jù)民法通則第121條的規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人、所雇用的人及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。劉嘉玲給sK—II做廣告屬于生產(chǎn)企業(yè)自身的行為。劉嘉玲與企業(yè)有約，依據(jù)約定為企業(yè)從事宣傳活動(dòng)，以企業(yè)名義實(shí)施針對(duì)不特定人的宣傳行為都被認(rèn)定為是企業(yè)行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承受。其二，“代言人”和“代理人”是兩個(gè)不同的概念。“代言”并非一個(gè)法律概念。應(yīng)當(dāng)明確的是，劉嘉玲作為廣告中的角色向公眾傳遞信息的行為，不是民事代理行為。
三、告代言人擔(dān)責(zé)之本質(zhì)溯源
(一)何謂代言 代言，在西方被稱做“mouthpiece”。時(shí)下，中國明星做廣告的現(xiàn)象比較普遍。各色的形象代言人早已不再新鮮。代言人在幫助推銷產(chǎn)品的時(shí)候，也在媒體上推銷了自己，使消費(fèi)者在消費(fèi)某種東西的時(shí)候，就想起這種東西與他(她)有關(guān)系。企業(yè)賣出了產(chǎn)品，代言人相對(duì)輕松地獲得了豐厚的報(bào)酬，一切看起來似乎都是那樣的公平合理。
(二)代言背后 深究代言的背后，我們不難發(fā)現(xiàn)，明星具有相當(dāng)?shù)娜烁聍攘�及影響力。基于�?duì)明星的信賴，明星的舉動(dòng)往往會(huì)在公眾尤其是追星族當(dāng)中產(chǎn)生“暈輪效應(yīng)”，使人們產(chǎn)生由此及彼的聯(lián)想。無須明星表白，只要某種產(chǎn)品與明星有著聯(lián)系，人們便將對(duì)明星的信賴延伸到對(duì)產(chǎn)品的信賴。代言人之所以被選來為產(chǎn)品代言，商家看重的就是他們的社會(huì)知名度，在支付了代言費(fèi)用，代言人為產(chǎn)品代言以后，代言人的信用及知名度就相應(yīng)地轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品當(dāng)中。可見，消費(fèi)者和產(chǎn)品在很大程度上就是因?yàn)榇�言人而彼此發(fā)生了聯(lián)系。這時(shí)候代言人的話語就相當(dāng)重要，他必須要對(duì)廣大受眾負(fù)責(zé)任。這具有本質(zhì)必然的意味，為法律責(zé)任的承擔(dān)提供了事實(shí)上的基礎(chǔ)。故此，當(dāng)明星為某一產(chǎn)品進(jìn)行宣傳時(shí)應(yīng)恪守誠信，牢記自己的社會(huì)責(zé)任，否則就有可能形象受損，得不償失。毋庸置疑，代言人既然拿了代言費(fèi)用，就必須為產(chǎn)品在消費(fèi)者心中的信用負(fù)責(zé)。
(三)質(zhì)疑“刑不上明星” 在這之前，“刑不上明星”幾乎成為廣告業(yè)內(nèi)的慣例。例如，有關(guān)部門下令不準(zhǔn)做“豐乳”產(chǎn)品廣告，結(jié)果明星們照做不誤，有的媒體因此受罰，但明星們毫發(fā)未損。明星大腕作為產(chǎn)品代言，即便是產(chǎn)品出了問題，代言人也只不過是受到輿論對(duì)他們道德的譴責(zé)或以“演員也是人”來辯解，而讓人們忽視了對(duì)他們連帶責(zé)任的追究。其實(shí)，在消費(fèi)者購買產(chǎn)品進(jìn)行消費(fèi)的過程中，代言人的責(zé)任不可輕視。國內(nèi)忽視對(duì)不實(shí)代言懲處的情形與國際上的通行做法相去甚遠(yuǎn)，亟待完善。
(四)駁斥“事必躬親論” 有人認(rèn)為，虛假廣告對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生傷害，首先要追究的是產(chǎn)品生產(chǎn)廠家的責(zé)任，其次是負(fù)責(zé)廣告監(jiān)督與審查的相關(guān)部門的責(zé)任，而不是在廣告中作為“道具”的所謂名人，“若要代言人為不實(shí)廣告擔(dān)責(zé)，恐怕所有代言人都要首先事必躬親后方可做廣告了。譬如代言種子，代言人就非得先去種上十年地再考慮接不接廣告”。筆者姑且將這種看法稱為“事必躬親論”，它否認(rèn)代言人承擔(dān)法律責(zé)任的必要性。 筆者認(rèn)為：其一，代言人應(yīng)該對(duì)其應(yīng)當(dāng)認(rèn)知和判斷的范圍內(nèi)對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行客觀真實(shí)的描述，并不意味著對(duì)每一樣事物進(jìn)行體嘗；其二，代言人收受企業(yè)錢財(cái)就應(yīng)為產(chǎn)品在消費(fèi)者心中的信用負(fù)責(zé)，更應(yīng)該恪守誠實(shí)信用的市場準(zhǔn)則對(duì)受眾負(fù)責(zé)；其三，姑息代言人，幫不實(shí)廣告說話，而不對(duì)代言人進(jìn)行相應(yīng)的約束，長此以往，恐怕最后連“事必躬親論”者自身都會(huì)是不實(shí)廣告的受害者。
四、廣告代言人擔(dān)責(zé)之法理支持
根據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)公布的廣告公信度調(diào)查報(bào)告，當(dāng)問及網(wǎng)民“如果名人代言的廣告被認(rèn)定為虛假違法廣告，您認(rèn)為名人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任”時(shí)，回答“承擔(dān)連帶責(zé)任”的比例為78．2％，認(rèn)為“不承擔(dān)責(zé)任”的比例為21．8％。可見，近八成網(wǎng)民認(rèn)為名人代言虛假違法廣告應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 筆者認(rèn)為，形象代言人對(duì)不實(shí)廣告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，具體的依據(jù)主要是法理上的一些原則。因?yàn)椋�孟德斯鳩也曾認(rèn)為：“在自由和政制的關(guān)系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關(guān)系上，風(fēng)俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由。”
(一)公平原則 公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它“是民事主體依據(jù)社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事民事活動(dòng)，以維持當(dāng)事人之間的利益平衡”。對(duì)于名人做廣告，現(xiàn)行法律法規(guī)尤其缺少制約，名人為虛假廣告代言，往往可獲得高額報(bào)酬，但誤導(dǎo)消費(fèi)者甚至給消費(fèi)者帶來損失和傷害，卻以“明星也是人”而一言以蔽之，可以不負(fù)任何法律責(zé)任，這顯然有失公平，并人為地打破了法律所追求的“當(dāng)事人之間利益平衡”模式，于法理精神所不容。
(二)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則 明星作為公眾人物，他們自身的影響力自然會(huì)影響到消費(fèi)者的消費(fèi)傾向。比如，公眾喜歡喬丹，往往就會(huì)喜歡阿迪達(dá)斯的產(chǎn)品，因?yàn)閱痰な前⒌线_(dá)斯的形象代言人。名人拿著不菲的廣告片酬，他們與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該對(duì)等，明星在廣告中的角色絕對(duì)不是藝術(shù)表演，應(yīng)該如實(shí)說話，始終把真實(shí)性放在第一位，做個(gè)有頭腦和對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)任的名人。“權(quán)利和義務(wù)對(duì)等”是民商法理論上的一個(gè)重要原則。明星有權(quán)為廣告代言，但是也應(yīng)有義務(wù)為所代言產(chǎn)品的真假問題承擔(dān)責(zé)任，而目前名人的義務(wù)和權(quán)利顯然不對(duì)等，只享受了權(quán)利，而未盡到自己應(yīng)盡的義務(wù)。明星們不能僅按廣告主、廣告經(jīng)營者設(shè)計(jì)的臺(tái)詞來念，更不能利用名人的特殊地位做虛假表述，作為廣告的重要參與人，代言人也應(yīng)該承擔(dān)法律上的責(zé)任。
(三)誠實(shí)信用原則 它要求民事主體在民事活動(dòng)中既要維持雙方利益的平衡，又要維持當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡。就是說，民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。該原則被奉為“帝王條款”，有著“君臨法域”的效力。誠實(shí)信用原則是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成得到的道德規(guī)則。明星代言根據(jù)一般常識(shí)都可判斷為虛夸不實(shí)的商業(yè)廣告，明顯違背了市場活動(dòng)中“講究信用、恪守諾言、誠實(shí)不欺”的準(zhǔn)則，是在損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。
(四)公序良俗原則 公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。它是現(xiàn)代民商法的一項(xiàng)重要的法律原則，是指一切民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，它又具有維護(hù)國家社會(huì)秩序穩(wěn)定及一般道德觀念的重要功能。根據(jù)我國民法通則第7條的規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得……擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。如果一任明星胡亂代言質(zhì)量無法保障的商品，那將是對(duì)公序良俗的公然踐踏。①
(五)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)變化發(fā)展需要 據(jù)報(bào)道，sK一Ⅱ化妝品問題經(jīng)媒體曝光后，劉嘉玲非但不與消費(fèi)者一起調(diào)查，反而公開表示：“我和琦琦將繼續(xù)支持sK一Ⅱ”劉嘉玲何以如此底氣十足?就因?yàn)槟壳皣鴥?nèi)現(xiàn)行法規(guī)在虛假廣告的法律責(zé)任規(guī)定上很不完善。虛假廣告的收益驚人，往往可帶來成百上千萬甚至更多的收益，可虛假廣告的制作成本卻非常低，而違法的廣告按現(xiàn)行廣告法卻不過處罰區(qū)區(qū)“1000兀以上1萬元以下”，這就在客觀上起到放縱虛假廣告的作用。 維護(hù)法的持續(xù)性和穩(wěn)定性與及時(shí)創(chuàng)、改、廢相結(jié)合是立法的一項(xiàng)重要原則。在市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的今天，只有適時(shí)地補(bǔ)足法律的漏洞，才能有效維護(hù)最大多數(shù)人的最大權(quán)利和利益。
(六)保護(hù)弱勢(shì)群體的需要 在代言人滿天飛的年代，到底有沒有人吃虧呢?企業(yè)沒有吃虧，代言人沒有吃虧。但是，誰都忽略了消費(fèi)者這個(gè)弱勢(shì)群體，即那些購買了產(chǎn)品和服務(wù)的人。吃虧的是那些被封為“上帝或主人，，的消費(fèi)者。例如，某些代言人明明沒有使用某種產(chǎn)品，卻大言不慚地為這種產(chǎn)品叫好；某個(gè)演員明明沒有小孩，也說吃了人家的產(chǎn)品后孩子如何如何健康。這些代言人在廣告中的工作大多是演戲，但做戲的目的是幫廠家推銷產(chǎn)品或服務(wù)。代言人如果成了“代騙人”，從法理上講是應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的。“保護(hù)弱勢(shì)群體的需要”，究其根本，是民法“平等”原則之價(jià)值延伸。正因?yàn)橄�費(fèi)者群體處于交易劣勢(shì)，所以應(yīng)有意對(duì)其加強(qiáng)保護(hù)，這樣才能真正貫徹平等原則之精髓。
(七)與國際法律實(shí)踐接軌的需要 在世界一體化逐漸加強(qiáng)的今天，“借鑒外國經(jīng)驗(yàn)和總結(jié)自己
的經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的原則”①是大多數(shù)國家緊跟時(shí)代步伐的必然選 擇，只有這樣才能體現(xiàn)一國民商立法的時(shí)代性。本文第六部分 “國外關(guān)于此的立法規(guī)定”將對(duì)此進(jìn)行詳述。
五、我國關(guān)于此類問題的立法空白
(一)直擊敗訴 SK一Ⅱ案中劉嘉玲是否使用過SK一Ⅱ，是否如她所說的 “使用28天后細(xì)紋全部消失”，這些是否應(yīng)該進(jìn)行審查，由誰來 審查，我國的法律、法規(guī)沒有具體的、可操作的規(guī)定。所以，關(guān)于 不實(shí)廣告形象代言人的法律責(zé)任在我國目前法律中缺少明確規(guī) 定。這也就是導(dǎo)致南昌消費(fèi)者呂萍最初沒能將大明星劉嘉玲推 上被告席的直接原因。
(二)法律空白 目前，我國廣告法雖然規(guī)定“廣告不得含有虛假內(nèi)容，不得欺 騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”、“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告 活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實(shí)信用原則”、“社 會(huì)團(tuán)體或者其他組織在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)， 使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。但 是，廣告法并未提及明星代言虛假廣告的法律責(zé)任問題。 另外，按照目前我國的相關(guān)法律，虛假廣告的責(zé)任主體主要 包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。名人明星或者普通的廣 告演員，沒有劃人三者中的任何一方，應(yīng)為獨(dú)立的責(zé)任主體。對(duì) 于這個(gè)責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的廣告法律責(zé)任，目前還沒有任何規(guī)定。
(三)相關(guān)政策 值得慶幸的是，在某些領(lǐng)域內(nèi)我國已出臺(tái)類似的應(yīng)對(duì)政策。比如，2005年年底，國家廣電總局出臺(tái)了《中國廣播電視播音員主持人職業(yè)道德準(zhǔn)則》，其中規(guī)定，廣播電視播音員、主持人不得將自己的名字、聲音、形象用于任何帶有商業(yè)目的的文章、圖片及音像制品中。這意味著此后廣播電視播音員、主持人將被禁止以自己的名字、聲音和形象參與任何商業(yè)廣告宣傳。 2006年又出臺(tái)了最新政策，嚴(yán)禁名人做醫(yī)藥廣告。據(jù)了解，明星助陣醫(yī)療藥品廣告涉嫌虛假宣傳已成為全國政協(xié)委員關(guān)注的焦點(diǎn)。日前，國家工商總局官員已嚴(yán)令禁止公眾人物利用自己的形象代言證明廣告。在醫(yī)藥領(lǐng)域，明星們隨意“指點(diǎn)江山”的情況將難再出現(xiàn)。
(四)實(shí)踐做法 其實(shí)，限制名人代言的做法在中央電視臺(tái)及上海文廣集團(tuán)早已存在。已故藝術(shù)家趙麗蓉就是很好的踐行者。她面對(duì)廣告商上門，總是不為所動(dòng)：“這產(chǎn)品是真是假?要是叫我瞪著眼睛說瞎話騙人，我絕不干。”演員夏雨也是其中之一，他說：“拍攝廣告是一種純商業(yè)行為，我必須對(duì)產(chǎn)品負(fù)責(zé)。除此之外，產(chǎn)品需要與自己的形象相符。”如果再多一些像他們這樣責(zé)任心很強(qiáng)的明星，也就不會(huì)三番五次地出現(xiàn)SK一Ⅱ事件了。
六、國外關(guān)于此類問題的立法規(guī)定 據(jù)了解，目前我國現(xiàn)行的廣告法還沒有對(duì)名人廣告做出詳細(xì)的規(guī)定。而國外對(duì)明星做廣告限制得比較嚴(yán)格，明星要為廣告負(fù)法律責(zé)任。“他山之石，可以攻玉”，我們來看看國外是如何規(guī)范名人廣告的。 (1)規(guī)定明星做廣告的商品必須是該明星長期用過的，一旦發(fā)現(xiàn)該明星沒有使用過該商品而去做廣告，明星就要負(fù)法律責(zé)任。美國更是要求廣告的形象代言人必須是此產(chǎn)品(服務(wù))的直接受益者和使用者，一旦查出不實(shí)，就會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。例如， 美國搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發(fā)現(xiàn)他根本不 喝汽水后，一時(shí)間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。 (2)視形象代言人廣告為“證言廣告”和“明示擔(dān)保”，一旦廣 告不實(shí)，消費(fèi)者可以據(jù)此擔(dān)保索賠。這是歐美發(fā)達(dá)國家的通行做 法。比如，法國電視主持人吉爾貝就因?yàn)橐豢罱渲缸鎏摷購V告而 鑲鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品功效。 (3)對(duì)名人代言商業(yè)廣告做出嚴(yán)格的限制規(guī)定。特別是國 外的一些傳媒機(jī)構(gòu)也都有嚴(yán)格的相關(guān)規(guī)定。例如，英國政府在 《皇家約章》中規(guī)定BBc(英國廣播公司)及旗下藝人不得做商業(yè) 廣告；美國也嚴(yán)厲打擊名人代言虛假醫(yī)院廣告。 可見，國外名人對(duì)于代言廣告往往是謹(jǐn)小慎微，不敢越雷池 一步。對(duì)比之下，國內(nèi)名人代言不實(shí)廣告近乎泛濫成災(zāi)，一目了然。
七、廣告代言人擔(dān)責(zé)之法律完善 明星靠公眾形象獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)明星做廣告提出更 加嚴(yán)格的限制是公眾的需求。所以，就有了網(wǎng)絡(luò)上提出的“給形 象代言人一個(gè)‘緊箍咒”’的呼聲。筆者認(rèn)為，可以在以下方面完 善立法： (1)增加責(zé)任主體。其一，應(yīng)將形象代言人作為廣告的“重 要參與人”，和廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一并納入廣告法 規(guī)、消費(fèi)法規(guī)、質(zhì)量法規(guī)的監(jiān)管條款中，增加相應(yīng)可操作的、具體 的條款。其二，在“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織在虛假廣告中向消費(fèi) 者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依 法承擔(dān)連帶責(zé)任”的法條中，應(yīng)對(duì)“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”的含 義做擴(kuò)張解釋，從而將名人這一主體涵蓋進(jìn)去，以達(dá)到追究其法律責(zé)任的目的。 (2)在法律條款中明確代言人的責(zé)任：其一，名人明知廣告的用語或內(nèi)容虛假，仍然宣傳該產(chǎn)品，給消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，在本質(zhì)上是與產(chǎn)品制造商或經(jīng)銷商惡意串通，共同實(shí)施對(duì)消費(fèi)者的欺惘，是故意違法，在民法上構(gòu)成欺詐行為，是侵權(quán)行為的一種，理當(dāng)重罰，代言人應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的民事主體承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的還要追究其刑事責(zé)任。其二，不知道廣告虛假而做宣傳，其惡劣的社會(huì)影響并沒有減輕，受眾面很大，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。因?yàn)槊�人自己有思想，更有自己的分辨能力，�?yīng)該對(duì)自己說出的話負(fù)責(zé)任。其三，如果名人所代言的產(chǎn)品或服務(wù)項(xiàng)目因質(zhì)量侵權(quán)而被消費(fèi)者投訴，身為代言者的明星，就得與生產(chǎn)廠商和廣告發(fā)布商同樣成為侵權(quán)被告，共同擔(dān)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。其四，對(duì)名人代言虛假廣告還可予以相應(yīng)行政處分和罰款，加強(qiáng)對(duì)名人廣告的監(jiān)督，杜絕虛假的名人廣告。 (3)應(yīng)增加代言人宣傳商品真實(shí)性義務(wù)的規(guī)定。除了明確 規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在這方面的義務(wù)和責(zé)任 外，還應(yīng)增加作為代言人的名人應(yīng)盡保證自己所宣傳商品真實(shí)性 的義務(wù)的規(guī)定。比如，代言人雖不與制造商或經(jīng)銷商事前串通， 但在廣告中的表述違背客觀真實(shí)，表述不實(shí)或有“應(yīng)當(dāng)說明而不 予說明”的消極不作為行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。法律應(yīng)從盡 可能多的渠道來防止這種情況的發(fā)生。 (4)要提高虛假廣告的罰款。目前廣告法規(guī)定“1000元以上 1萬元以下”的罰款，在市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的今天，這些罰額連明 星出場費(fèi)的零頭都不夠。只有順應(yīng)時(shí)代情勢(shì)變化，出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)政策，加強(qiáng)對(duì)名人做廣告的監(jiān)督，加大處罰力度，才能有效杜絕名人做虛假廣告。 (5)對(duì)明星代言商業(yè)廣告設(shè)置較高門檻，提出排除性條款范圍。比如，廣告法規(guī)定，“廣告中嚴(yán)禁有以名人名義或形象出現(xiàn)的情況，否則廣告商和企業(yè)將被追究法律責(zé)任”則是個(gè)很好的開頭。
八、結(jié)語 明星為高額報(bào)酬而為虛假廣告代言，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的利益。修改完善現(xiàn)行法律法規(guī)，明確廣告主和廣告代言人的責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)違法虛假廣告的處罰力度，提高違法成本，迫使代言人在違法獲取高額利潤和報(bào)酬的同時(shí)，不得不考慮無視責(zé)任的惡果--高于利潤的罰款和名譽(yù)掃地的沉重代價(jià)，這不僅是廣大公眾的期待，更是時(shí)代發(fā)展的需求。
摘自：趙萬一著《上大法學(xué)評(píng)論》