學(xué)生打工引發(fā)的爭(zhēng)議——《十大熱點(diǎn)事件透視勞動(dòng)合同法》

董保華


洋快餐違法用工風(fēng)波使很多人聯(lián)想起不久前發(fā)生的另一事
件。報(bào)紙記者策劃的一場(chǎng)非常極端的獨(dú)特體驗(yàn)，其動(dòng)機(jī)正是為求
證一種說(shuō)法：即醫(yī)生們不負(fù)責(zé)任的工作態(tài)度已經(jīng)到了令人驚詫的
程度。《中國(guó)新聞社》派記者假扮病人到幾家公立醫(yī)院看病，在驗(yàn)
尿的過(guò)程中，用龍井茶水佯裝尿液到杭州十家醫(yī)院受檢，結(jié)果居然
多數(shù)得到“發(fā)炎”的結(jié)論。在我國(guó)醫(yī)生、病患間已經(jīng)沒(méi)剩下多少信
任關(guān)系的情況下，這則新聞引起極大反響，事件一公布，輿情洶涌，
普遍認(rèn)為當(dāng)今的醫(yī)院太過(guò)黑暗，太不負(fù)責(zé)。然而，幾天之后，事情
卻急轉(zhuǎn)直下。很快就有醫(yī)生群起抗議，指檢測(cè)儀器本身的設(shè)計(jì)并
不包含辨視是否尿液，因此“茶水發(fā)炎”是一種當(dāng)然的結(jié)果。專(zhuān)家
以及政府部門(mén)站出來(lái)表態(tài)，證明“茶水發(fā)炎’’是這種試驗(yàn)的必然結(jié)
果，檢測(cè)出“發(fā)炎”根本不能說(shuō)明這些醫(yī)院有任何錯(cuò)誤存在。醫(yī)生
認(rèn)為，這不是醫(yī)生的醫(yī)德出了問(wèn)題，而是媒體的專(zhuān)業(yè)道德出了問(wèn)
題。網(wǎng)友普遍認(rèn)為媒體發(fā)動(dòng)這種試驗(yàn)的動(dòng)機(jī)不夠純良，在所謂求
證事實(shí)的名義背后還夾雜了復(fù)雜的不夠光明的心態(tài)，結(jié)果是挑撥
了醫(yī)患關(guān)系。
正如一些媒體所說(shuō)，這種求證試驗(yàn)一開(kāi)始就帶有主觀預(yù)判和
目的。涉及自然科學(xué)的澄清相對(duì)來(lái)說(shuō)還比較容易。若是換成社會(huì)
問(wèn)題，想要一個(gè)清晰的結(jié)果，一個(gè)確定的是非對(duì)錯(cuò)，就復(fù)雜多了。
鬧了一個(gè)多月的“洋快餐違法用工風(fēng)波”正是這樣。同樣是出于
體驗(yàn)式報(bào)道的策劃，卻在廣東、上海等多個(gè)大城市里造成了政府步
調(diào)的不一致，更在民眾中造成了是非觀念的混亂。(U在這場(chǎng)混亂
中有三個(gè)人的評(píng)論值得注意。他們都是中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)的副
會(huì)長(zhǎng)，也都較深地參與了勞動(dòng)合同法的論證工作。
[賈俊玲]：在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建
立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。大家要注意，這個(gè)規(guī)定是勞動(dòng)
部1995年309號(hào)文件提出來(lái)的。1995年時(shí)，勞動(dòng)法剛剛頒布，大
家知道1995年時(shí)我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還不像現(xiàn)在這樣快，在當(dāng)
時(shí)的歷史條件下，還沒(méi)有像今天這樣大量的大學(xué)生到麥當(dāng)勞或者
肯德基打工。所以請(qǐng)大家注意，1995年大學(xué)生如果到麥當(dāng)勞去
時(shí)，大學(xué)生可能說(shuō)我是勤工儉學(xué)，你現(xiàn)在問(wèn)他，他不是說(shuō)勤工儉學(xué)，
他說(shuō)是打工，所以他們到麥當(dāng)勞打工，已經(jīng)和1995年勞動(dòng)部309
號(hào)文件中的勤工儉學(xué)不同，現(xiàn)在大學(xué)生勤工儉學(xué)已經(jīng)不是原來(lái)意
義上的勤工儉學(xué)工作了。它是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，大學(xué)生不僅僅
是去參加實(shí)踐活動(dòng)，更主要的是通過(guò)打工能夠增加自己的收入，所
以勤工儉學(xué)和今天的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的大學(xué)生打工已經(jīng)完全不是
一個(gè)領(lǐng)域的事了。
正是因?yàn)檫@樣，隨著我們市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在2003年的時(shí)候，
勞動(dòng)部又給各個(gè)省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了《關(guān)于非全日制用工若
干問(wèn)題的意見(jiàn)》，到2003年時(shí)，隨著我們市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，用工的
種類(lèi)越來(lái)越復(fù)雜，越來(lái)越多，非全日制、非正規(guī)就業(yè)的情況也越來(lái)
越多，在這種情況下，這個(gè)文件就提出：“非全日制用工是指以小
時(shí)計(jì)酬、勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)不超過(guò)5小時(shí)，累
計(jì)每周工作時(shí)間不超過(guò)30小時(shí)的用工形式。”所以，到了2003年
時(shí)，勞動(dòng)部這個(gè)規(guī)定只是提“勞動(dòng)者”，并沒(méi)有提出這個(gè)勞動(dòng)者是
學(xué)生打工，還是指在職人員兼職，還是下崗工人，它并沒(méi)有進(jìn)行區(qū)
分，就是說(shuō)凡是在這個(gè)單位平均每曰工作累計(jì)不超過(guò)5小時(shí)的，都
算作《非全日制用工若干問(wèn)題》的適用范圍，在這個(gè)問(wèn)題上是隨著
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在不斷變化，不能只看一個(gè)法規(guī)，要把它們聯(lián)系起
來(lái)理解。
[常凱]：我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該說(shuō)是比較明確的，這些企業(yè)在
相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間里沒(méi)有嚴(yán)格地執(zhí)行中國(guó)的勞動(dòng)法律，其中非常重要的
一個(gè)問(wèn)題，就是打工的大學(xué)生算不算勞動(dòng)者?尤其像麥當(dāng)勞這個(gè)
企業(yè)，它幾乎在相當(dāng)多的程度上用的是大學(xué)生打工。但現(xiàn)在他們
說(shuō)因?yàn)閯趧?dòng)部在1995年曾經(jīng)頒布了一個(gè)規(guī)定說(shuō)勞動(dòng)兼職的大學(xué)
生不適用勞動(dòng)法，現(xiàn)在有些地方的勞動(dòng)部門(mén)，甚至洋企業(yè)，都以此
認(rèn)為行為沒(méi)有違法。但是恐怕他們忽略了一點(diǎn)，2003年的時(shí)候勞
動(dòng)部頒布了一個(gè)《關(guān)于非全日制用工若干意見(jiàn)的規(guī)定》。這個(gè)規(guī)
定并沒(méi)有把打工的大學(xué)生刨除在外，打工的大學(xué)生是適用于非全
日制用工的概念的，舊法服從新法，你應(yīng)該執(zhí)行這樣一個(gè)法律，如
果沒(méi)把大學(xué)生當(dāng)作勞動(dòng)者對(duì)待，給他相應(yīng)的待遇就是違法，在這個(gè)
問(wèn)題上我覺(jué)得應(yīng)該是很明確的。
[郭軍]：從目前來(lái)看，洋快餐強(qiáng)調(diào)他們的用工行為并不違法，
中國(guó)并沒(méi)有相關(guān)的法律規(guī)定。這完全是推辭!這方面的規(guī)定中國(guó)
早就有了，但他們不了解。翻一翻1993年的非全日制用工小時(shí)
工標(biāo)準(zhǔn)，就知道他們明顯違法。現(xiàn)在，包括上海在內(nèi)的有些地方政
府部門(mén)說(shuō)洋快餐用工沒(méi)有問(wèn)題，只能說(shuō)明他們給外資企業(yè)背書(shū)背
得非常不好。
按照這三位專(zhuān)家的理解，上海勞動(dòng)局、廣東勞動(dòng)廳、國(guó)家勞動(dòng)
部“給外資企業(yè)背書(shū)背得非常不好”，對(duì)于學(xué)生打工做出了錯(cuò)誤的
理解。非全日制用工的規(guī)定起源于《上海市勞動(dòng)合同條例》，據(jù)筆
者所知參與這次洋快餐調(diào)查的官員也是《上海市勞動(dòng)合同條例》
的主要起草者。《關(guān)于非全日制用工若干意見(jiàn)的規(guī)定》是勞動(dòng)部
制定的，該部門(mén)經(jīng)過(guò)慎重研究，才由發(fā)言人來(lái)表態(tài)的。洋快餐違法
用工風(fēng)波顯然在勞動(dòng)法專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域也引發(fā)了一場(chǎng)專(zhuān)業(yè)精神的討論，
是迎合媒體，還是尊重法律，值得思考。
1．在校學(xué)生是不是1995年公布的勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者
肯德基、麥當(dāng)勞等低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)向兼職在校大學(xué)生支付
報(bào)酬的行為，到底是否違法?其實(shí)，認(rèn)定是否違法的前提在于要認(rèn)
定其雇傭的兼職在校學(xué)生是不是勞動(dòng)者，受不受勞動(dòng)法調(diào)整。
對(duì)此，有觀點(diǎn)稱(chēng)：只要年滿(mǎn)16周歲的公民，在中華人民共和國(guó)
境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織提供勞動(dòng)，接受用人單位的管理，獲得
勞動(dòng)報(bào)酬，就應(yīng)視作勞動(dòng)者，即使沒(méi)有勞動(dòng)合同，也形成了事實(shí)勞
動(dòng)關(guān)系。那么，像小陳這樣在肯德基打工的在校生就應(yīng)該是勞動(dòng)
者，享受勞動(dòng)者的待遇，獲得最低工資保障。如果是全日制工就應(yīng)
該簽訂勞動(dòng)合同，執(zhí)行勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定。而肯德基、麥當(dāng)勞的上
述行為則已違法。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，學(xué)生在外打工不過(guò)是勤工儉
學(xué)，并不具備勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者主體資格。
勞動(dòng)者是一個(gè)涵義非常廣泛的概念，凡是具有勞動(dòng)能力，以從
事勞動(dòng)獲取合法收入作為生活資料來(lái)源的公民都可稱(chēng)為勞動(dòng)者。
不同的學(xué)科對(duì)于勞動(dòng)者這一概念具有不同的界定，而且在不同的
社會(huì)制度和社會(huì)體制下，關(guān)于勞動(dòng)者概念的理解也各不相同．
社會(huì)學(xué)意義上的勞動(dòng)者，是指在勞動(dòng)生產(chǎn)領(lǐng)域或勞動(dòng)服務(wù)領(lǐng)
域從事勞動(dòng)、獲得一定職業(yè)角色的社會(huì)人。按照這一定義，凡是參
與實(shí)際的社會(huì)生產(chǎn)過(guò)程的人，都可以稱(chēng)之為勞動(dòng)者。這里不分勞
動(dòng)內(nèi)容、勞動(dòng)對(duì)象、勞動(dòng)方式、勞動(dòng)性質(zhì)及其在經(jīng)濟(jì)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)
系中的地位和身份。按照這種理解，不僅工人、農(nóng)民、各類(lèi)知識(shí)分
子是勞動(dòng)者，而且從事國(guó)家和社會(huì)管理的各級(jí)官員、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)
者、管理者也可以說(shuō)都是勞動(dòng)者。因?yàn)樗麄兯鶑氖碌墓ぷ鳎�均是�?br>會(huì)生產(chǎn)勞動(dòng)過(guò)程的一個(gè)具體構(gòu)成部分。
勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，不同于社會(huì)學(xué)，是從勞動(dòng)法調(diào)整對(duì)象
的角度來(lái)講勞動(dòng)者的。各國(guó)勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者有不同的稱(chēng)謂，我國(guó)
在翻譯時(shí)也用了不同的概念，例如受雇人、工人、雇員、雇工、職工
等。這里所說(shuō)的勞動(dòng)者是員工的含義。我國(guó)勞動(dòng)法可以說(shuō)采取了
一種雙適格的調(diào)整方式，即用人單位與勞動(dòng)者均符合法律要求方
司納入勞動(dòng)法的調(diào)整對(duì)象。就用人單位的要求來(lái)說(shuō)，企業(yè)、個(gè)體經(jīng)
濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體可以作為用人單位；對(duì)于勞
動(dòng)者，國(guó)家也有一系列的規(guī)定。1995年勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞
動(dòng)法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(309號(hào)文)明確，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工
險(xiǎn)學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同，因此。
學(xué)生肯定也就不受勞動(dòng)法調(diào)整和保護(hù)。
有人提出，309號(hào)文公布已經(jīng)10多年了，情況發(fā)生了很大的
變化。309號(hào)文是一個(gè)對(duì)勞動(dòng)法進(jìn)行全面解釋的文件，勞動(dòng)法至
今是一個(gè)有效的法律文件，對(duì)其進(jìn)行解釋的文件，只要不與新的文
牛相抵觸，依然是有效的。對(duì)于法律文件而言，主要不是看新舊，
而是看是否有效力。
有人認(rèn)為，大學(xué)生如果到麥當(dāng)勞去，1995年是為了勤工儉學(xué)，
現(xiàn)在則是為了打工，“主要是通過(guò)打工能夠增加自己的收入，所以
勤工儉學(xué)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制下的大學(xué)生的打工已經(jīng)不是完全一個(gè)
領(lǐng)域的事了。”這種說(shuō)法也是不妥的。是否是勞動(dòng)法的調(diào)整對(duì)象，
并不是由學(xué)生自己的感受來(lái)決定的。而是由法律來(lái)作出規(guī)定，當(dāng)
法律沒(méi)有做出調(diào)整時(shí)，學(xué)生的感受是不能作為依據(jù)的。
2．在校學(xué)生不是2003年非全日制意義上的勞動(dòng)者
三位專(zhuān)家都提到了勞動(dòng)部2003年頒布的《關(guān)于非全日制用工
若干意見(jiàn)的規(guī)定》。這一規(guī)定是否將大學(xué)生納入調(diào)整范圍了呢?
“到了2003年時(shí)，勞動(dòng)部這個(gè)規(guī)定只是提‘勞動(dòng)者’，并沒(méi)有
提出這個(gè)勞動(dòng)者是學(xué)生打工，還是指在職人員兼職，還是下崗工
人，它并沒(méi)有進(jìn)行區(qū)分，就是說(shuō)凡是在這個(gè)單位平均每日工作累計(jì)
不超過(guò)5小時(shí)的，都算作《非全日制用工若干問(wèn)題》的適用范圍。”
其實(shí)，在勞動(dòng)法中也是提“勞動(dòng)者”，這一點(diǎn)并沒(méi)有什么變化。
“2003年的時(shí)候勞動(dòng)部頒布了一個(gè)《關(guān)于非全日制用工若干
意見(jiàn)的規(guī)定》。這個(gè)規(guī)定并沒(méi)有把打工的大學(xué)生刨除在外，打工
的大學(xué)生是適用于非全日制用工的概念的”，按我國(guó)勞動(dòng)法的調(diào)
整范圍，并不是沒(méi)有刨除的就是適用范圍，作為適用范圍必須事先
列入。
事實(shí)上，三位專(zhuān)家只要稍微花時(shí)間瀏覽一下該規(guī)定(不必背
書(shū))，就會(huì)明白，這一規(guī)定中并未包含大學(xué)生打工。
第一，該規(guī)定開(kāi)宗明義地指出制定這一規(guī)定的目的是保障
“勞動(dòng)者自主擇業(yè)的需要”，在第十五條中又強(qiáng)調(diào)了“非全日制用
工是勞動(dòng)用工制度的一種重要形式，是靈活就業(yè)的主要方式”。
在校大學(xué)生打工根本不是擇業(yè)行為，更不是就業(yè)行為。
第二，該規(guī)定第一部分對(duì)非全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，
第五條明確規(guī)定：“用人單位招用勞動(dòng)者從事非全日制工作，應(yīng)當(dāng)
到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門(mén)辦理錄用備案手續(xù)。”在校大學(xué)生不是
就業(yè)，當(dāng)然也不可能去辦理錄用手續(xù)，就是去了，行政部門(mén)也不可
能受理。
第三，該規(guī)定第二部分關(guān)于非全日制用工的工資支付，確定和
調(diào)整非全日制小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)綜合參考。因素是：當(dāng)?shù)卣?br>府頒布的全日制月最低工資標(biāo)準(zhǔn)、單位應(yīng)繳納的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)
和基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)、非全日制勞動(dòng)者在工作穩(wěn)定性、勞動(dòng)條件和勞
動(dòng)強(qiáng)度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。這顯然是按
照勞動(dòng)者養(yǎng)家糊口的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行設(shè)計(jì)的，而學(xué)生本無(wú)這種生存
壓力。
第四，該規(guī)定第三部分詳細(xì)規(guī)定了非全日制用工的社會(huì)保險(xiǎn)。
按現(xiàn)行制度在校大學(xué)生根本不能參加這種社會(huì)保險(xiǎn)。
第五，該規(guī)定第四部分規(guī)定了非全日制用工勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理
方式。按現(xiàn)行制度在校大學(xué)生打工發(fā)生的糾紛，勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)
構(gòu)也是不予受理的。
第六，該規(guī)定第五部分規(guī)定了非全日制用工的管理與服務(wù)，其
中包括檔案保管、保險(xiǎn)代理、公共職介，這些也都是在校大學(xué)生根
本不能也不必享受的待遇。
如果將在校大學(xué)生納入這一規(guī)定規(guī)范，就會(huì)和現(xiàn)行制度發(fā)生
全面的沖撞。
3．在校學(xué)生也不是我國(guó)2007年公布的勞動(dòng)合同法意義上
的勞動(dòng)者
有人認(rèn)為，大學(xué)生也有靠勞動(dòng)謀取生存的權(quán)利，每個(gè)人都有靠
勞動(dòng)謀生的權(quán)利。任何一個(gè)人，不管是大學(xué)生還是非大學(xué)生，只要
付出了自己的勞動(dòng)力，參加了勞動(dòng)，就應(yīng)該受到勞動(dòng)法的調(diào)整，如
果以前沒(méi)有調(diào)整，現(xiàn)在正在制訂的勞動(dòng)合同法應(yīng)當(dāng)將其納入調(diào)整
范圍。為此全國(guó)總工會(huì)也進(jìn)行了不懈地努力。
我國(guó)現(xiàn)階段的勞動(dòng)法只調(diào)整因就業(yè)而形成的勞動(dòng)關(guān)系。目前
所謂的學(xué)生打工其實(shí)分為兩類(lèi)，一類(lèi)是實(shí)習(xí)，一類(lèi)是勤工儉學(xué)。前
一類(lèi)作為教育的組成部分；后一類(lèi)也只是學(xué)習(xí)之余的一種補(bǔ)充，其
目的一是接觸社會(huì)，二是補(bǔ)貼家用，絕不可能將其視為就業(yè)。這就
從根本上排除了適用勞動(dòng)法的可能性。盡管目前確實(shí)有很多大學(xué)
生家境比較貧困，但是學(xué)生的主業(yè)肯定只能是學(xué)習(xí)，而不可能在學(xué)
業(yè)之外去謀生。如果一個(gè)學(xué)生的衣食飽暖都沒(méi)有，又如何讓他去
專(zhuān)心學(xué)習(xí)呢?謀生的問(wèn)題需要國(guó)家通過(guò)其他的途徑來(lái)解決，比如
助學(xué)金、貸學(xué)金、貸款等方式來(lái)提供，而不是鼓勵(lì)學(xué)生去打工，去掙
錢(qián)來(lái)支持自己的學(xué)業(yè)。
事實(shí)上，我國(guó)尚存在諸多就業(yè)形式，特別是一些靈活就業(yè)的形
式未納入勞動(dòng)法保護(hù)的狀況。作為一種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，筆者主張“低
標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴(yán)執(zhí)法”，積極主張擴(kuò)大勞動(dòng)法的適用范圍，并在
上海進(jìn)行了一些實(shí)踐，非全日制用工也是筆者倡導(dǎo)的內(nèi)容之一，除
此之外，還有特殊勞動(dòng)關(guān)系等諸多形式。上述學(xué)者多對(duì)筆者的
觀點(diǎn)不予贊同，這也是有些形式如特殊勞動(dòng)關(guān)系等無(wú)法在全國(guó)推
廣的原因，非全日制用工是否納入勞動(dòng)合同法規(guī)范也充滿(mǎn)爭(zhēng)論，一
度刪除。在承包關(guān)系的討論中，我們已經(jīng)可以看到，在這些學(xué)者的
眼中，要么是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，要么是排除出勞動(dòng)法調(diào)整，很多非標(biāo)
準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系都沒(méi)有容身之地。不事先擴(kuò)大，怎么可能事后納入呢?
當(dāng)我國(guó)勞動(dòng)法實(shí)行高標(biāo)準(zhǔn)、窄覆蓋時(shí)，相當(dāng)一部分原本應(yīng)納入勞動(dòng)
關(guān)系調(diào)整范圍的社會(huì)關(guān)系，也成為雇用關(guān)系，而受民法調(diào)整。學(xué)生
打工更沒(méi)有可能納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。
雇用關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系都源于一種勞動(dòng)與報(bào)酬的交換關(guān)系，兩
者只是從不同的視角進(jìn)行觀察。雇用關(guān)系或勞動(dòng)關(guān)系的成立，首
先依賴(lài)于雙方當(dāng)事人在勞動(dòng)力市場(chǎng)上的自由意志選擇，即它發(fā)端
于流通領(lǐng)域。而雇用關(guān)系或勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)則要依靠勞動(dòng)的付
出，即它實(shí)現(xiàn)在勞動(dòng)的過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域。因此，兩種關(guān)系
在原生狀態(tài)下實(shí)質(zhì)上是相同的關(guān)系。
當(dāng)我們的目光局限在交換領(lǐng)域時(shí)，學(xué)者們以及各國(guó)法典關(guān)于
雇用關(guān)系的概念都指向同一個(gè)內(nèi)涵，即雇用關(guān)系體現(xiàn)的是一種提
供勞動(dòng)與報(bào)酬的交換。從這一最根本的交換內(nèi)涵，可以衍生出雇
用關(guān)系的各種特征，如雙務(wù)有償，如雇員只要付出了勞動(dòng)，不需要
追求結(jié)果，雇主就應(yīng)該給付相應(yīng)的報(bào)酬等雇用關(guān)系具有財(cái)產(chǎn)性與
平等性。一般來(lái)說(shuō)，研究雇用關(guān)系的學(xué)者比較注重其平等性及當(dāng)
事人意思主導(dǎo)性，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)決定流通領(lǐng)域中的交換應(yīng)該是平
等，由當(dāng)事人意思自治主導(dǎo)的。
當(dāng)我們的目光從交換領(lǐng)域進(jìn)入生產(chǎn)領(lǐng)域時(shí)，形成勞動(dòng)關(guān)系的
特征。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系，學(xué)者比較注重的是勞動(dòng)者勞動(dòng)力與生產(chǎn)資
料相結(jié)合的生產(chǎn)過(guò)程，是勞動(dòng)者利用勞動(dòng)者使用者提供的工具以
及生產(chǎn)資料向勞動(dòng)力使用者提供勞動(dòng)，在生產(chǎn)過(guò)程領(lǐng)域中，勞動(dòng)力
對(duì)于雇員或者說(shuō)勞動(dòng)者的專(zhuān)屬性以及雇員對(duì)于雇主指揮管理的服
從性必然導(dǎo)致雇用關(guān)系帶有不平等性的觀點(diǎn)。勞動(dòng)關(guān)系除了乎等
性與財(cái)產(chǎn)性外，還有隸屬性與人身性。
雇用關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系在原生狀態(tài)下是本質(zhì)相同的關(guān)系。然而
在社會(huì)化的進(jìn)程中，在法律的不同調(diào)整機(jī)制下，兩者開(kāi)始出現(xiàn)了區(qū)
別。社會(huì)化是在勞動(dòng)力使用者以及勞動(dòng)者雙方力量強(qiáng)弱對(duì)比失衡
的社會(huì)背景下出現(xiàn)的。由于雙方力量強(qiáng)弱對(duì)比出現(xiàn)分離，在一方
強(qiáng)勢(shì)一方弱勢(shì)的情況下，僅僅依靠雙方當(dāng)事人自己的力量無(wú)法回
復(fù)到一種相對(duì)平衡的狀態(tài)，因此，對(duì)于勞動(dòng)者個(gè)人來(lái)說(shuō)，需要外部
力量的幫助對(duì)抗強(qiáng)勢(shì)的勞動(dòng)力使用者。而對(duì)于社會(huì)中的整體勞動(dòng)
者來(lái)說(shuō)，需要的是內(nèi)外兩方面力量的結(jié)合，內(nèi)部需要?jiǎng)趧?dòng)者團(tuán)結(jié)起
來(lái)，組成社團(tuán)或者發(fā)起集體的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，以增強(qiáng)對(duì)抗勞動(dòng)力使用者
或其團(tuán)體的實(shí)力；外部需要國(guó)家干預(yù)，國(guó)家從法律制度構(gòu)建的角
度，在某些方面給予勞動(dòng)者以事先的特殊保護(hù)，以盡量使勞動(dòng)力使
用者與勞動(dòng)者盡可能地在實(shí)質(zhì)上向雙方地位平等靠攏。雇用關(guān)系
和勞動(dòng)關(guān)系在社會(huì)化的法律調(diào)整后兩個(gè)概念有了很大的區(qū)別。最
低工資的規(guī)定，以及伴隨著這一勞動(dòng)基準(zhǔn)而形成的行政監(jiān)察，正是
國(guó)家以外部力量干預(yù)勞動(dòng)關(guān)系的一種體現(xiàn)。
隨著社會(huì)化進(jìn)程的發(fā)展，國(guó)家干預(yù)擴(kuò)大，勞動(dòng)法調(diào)整范圍放
大，民法調(diào)整的雇用關(guān)系的范圍就會(huì)縮小。社會(huì)化是一個(gè)漸進(jìn)的
過(guò)程，也是一個(gè)彈性的過(guò)程，各國(guó)范圍不一。社會(huì)化也是一種高成
本的機(jī)制，一般來(lái)說(shuō)，總是先保障就業(yè)關(guān)系，這是整個(gè)社會(huì)穩(wěn)定的
基礎(chǔ)，也是符合公平原則的。當(dāng)我國(guó)選擇“高標(biāo)準(zhǔn)、窄覆蓋”的模
式時(shí)，勞動(dòng)法的適用范圍相對(duì)較小，留給雇用關(guān)系的空間就會(huì)加
大。我國(guó)這種模式的選擇是在全國(guó)總工會(huì)參與之下進(jìn)行的，甚至
可以說(shuō)是工會(huì)促成了這種體制的形成。這種體制一經(jīng)選擇，就必
然承受后果。全國(guó)總工會(huì)要求各地行政執(zhí)法時(shí)，陷入現(xiàn)在的困境
其實(shí)是必然的，這種困境以后還會(huì)發(fā)生。勞動(dòng)監(jiān)察作為一種行政
執(zhí)法，只能依法行政，當(dāng)法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，勞動(dòng)監(jiān)察是無(wú)能為力的。
這時(shí)我們要求勞動(dòng)監(jiān)察法外施恩，只會(huì)擾亂法律秩序。
4．在校學(xué)生打工在我國(guó)只是雇用關(guān)系意義上的勞動(dòng)者
目前學(xué)生勤工儉學(xué)產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，充其量也只能是一種雇
用關(guān)系。雇用關(guān)系體現(xiàn)的是一種提供勞動(dòng)與報(bào)酬的交換。無(wú)論這
種關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中是如何表現(xiàn)的，法律對(duì)其的認(rèn)識(shí)強(qiáng)調(diào)其財(cái)產(chǎn)
性與平等性的特征，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)決定流通領(lǐng)域中的交換應(yīng)該是
平等，由當(dāng)事人意思自治主導(dǎo)的。我國(guó)最高人民法院只對(duì)其人身
損害的賠償進(jìn)行了規(guī)定，其余主要是履行雙方的合約。在肯德基、
麥當(dāng)勞等企業(yè)與學(xué)生的關(guān)系中，雙方訂有合約，而且并未反映出這
些企業(yè)有違約行為，這也是勞動(dòng)部門(mén)最終認(rèn)定沒(méi)有違法的原因。
在雇用關(guān)系的框架內(nèi)我們是否就完全無(wú)法維護(hù)在校大學(xué)生利益
呢?答案應(yīng)當(dāng)是否定的。在勞動(dòng)法調(diào)整范圍以外，至少應(yīng)當(dāng)從以
下一些方面去維護(hù)在校大學(xué)生的利益。
首先，對(duì)于這些在校大學(xué)生，除民法的保護(hù)外，在校大學(xué)生的特
殊身份決定了也應(yīng)當(dāng)受到教育法的調(diào)整，洋快餐企業(yè)的問(wèn)題暴露出
來(lái)的問(wèn)題就是整個(gè)勤工儉學(xué)領(lǐng)域缺乏規(guī)范。應(yīng)該是由勞動(dòng)部和教
育部，以教育部為主來(lái)聯(lián)合出臺(tái)一個(gè)方案，通過(guò)這樣一個(gè)方案來(lái)保
護(hù)學(xué)生的勤工儉學(xué)，但是不是通過(guò)勞動(dòng)法來(lái)保護(hù)。在制定這一規(guī)范
時(shí)是否應(yīng)當(dāng)引入最低工資的規(guī)定呢?筆者認(rèn)為也是不妥的。
筆者認(rèn)為，首先考慮的應(yīng)該是時(shí)間，而不是工資，并且這是世界
各國(guó)的慣例。有些國(guó)家規(guī)定，學(xué)生在平常不能打工，只能在寒暑假
打工；有的國(guó)家規(guī)定學(xué)生在平常可以打工，但是有時(shí)間的限制。因
此，我認(rèn)為第一位要考慮的應(yīng)該是時(shí)間問(wèn)題，只有先考慮丫時(shí)間，第
二位要考慮的才是報(bào)酬問(wèn)題。報(bào)酬上，我認(rèn)為也不應(yīng)該適用最低工
資。學(xué)生打工的待遇應(yīng)當(dāng)比正常就業(yè)稍低，這種差別可能反而是一
種保護(hù)。因?yàn)槿绻�適用最低工資，對(duì)于學(xué)生來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是堵塞了學(xué)
生的打工渠道。因?yàn)閷?duì)于用人單位來(lái)說(shuō)，聘用學(xué)生打工需要支付最
低工資，還不如直接招用正式勞動(dòng)關(guān)系的員工，這等于變相剝奪了
學(xué)生的打工機(jī)會(huì)。當(dāng)然，從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，并不是說(shuō)給學(xué)生的待
遇應(yīng)該相差很大，越低越好。學(xué)生的待遇應(yīng)該有一個(gè)合理的限度，
它應(yīng)該另外有一個(gè)自己的標(biāo)準(zhǔn)，但不能直接靠到最低工資上。
其次，我們應(yīng)當(dāng)從社會(huì)責(zé)任的角度，要求企業(yè)善待在校學(xué)生。
在校學(xué)生也是這些企業(yè)主要的客戶(hù)。企業(yè)社會(huì)責(zé)任是法律責(zé)任和
道德責(zé)任的統(tǒng)一體，而且更側(cè)重后者。社會(huì)應(yīng)當(dāng)營(yíng)造一種較高的道
德要求，法律責(zé)任只是社會(huì)責(zé)任的底線要求，每個(gè)企業(yè)都必須遵守。
“在社會(huì)責(zé)任的核心問(wèn)題上，公司之社會(huì)責(zé)任的問(wèn)題與個(gè)人之社會(huì)
責(zé)任的問(wèn)題，原則上并無(wú)兩樣。這是因?yàn)樵谖覀兊纳鐣?huì)里，個(gè)人有
權(quán)追求幸福快樂(lè)，而公司也是以追求利益為目標(biāo)。然而，個(gè)人雖有
權(quán)追求幸福快樂(lè)，但其行為仍必須符合社會(huì)行為規(guī)范的要求。同樣
的，雖然公司以營(yíng)利為目的，但公司之行為也必須不能逾越‘社會(huì)性
負(fù)責(zé)任的行為’(socially responsible conduct)的標(biāo)準(zhǔn)。”
社會(huì)責(zé)任存在于一定社會(huì)的道德意識(shí)之中，通過(guò)人們的言行
和道德評(píng)價(jià)表現(xiàn)出來(lái)。由于這種責(zé)任不以國(guó)家強(qiáng)制力為其履行的
保障，因而它實(shí)際上是對(duì)義務(wù)人的“軟約束”，是在法律義務(wù)之外
對(duì)人們提出的更高的道德要求。例如，主動(dòng)捐款，資助社區(qū)活動(dòng)和
紅十字會(huì)事業(yè)，幫助當(dāng)?shù)卣�府完善義務(wù)教育和公共健康制度，這些
并不是法律上規(guī)定的應(yīng)盡義務(wù)。我國(guó)一些學(xué)者批評(píng)這是“形象工
程”，其實(shí)這正是道德責(zé)任的一種約束方式。由此，我們也可以
理解勞動(dòng)部的表態(tài)：“我們認(rèn)為，從企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任看，
不論哪一種務(wù)工形式，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的狀況，不斷改進(jìn)
人力資源管理，改善勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件。”勞動(dòng)部希望
一些跨國(guó)企業(yè)從改善形象的角度，在人力資源管理方面進(jìn)行改進(jìn)。
如同我們希望每一個(gè)人除了守法之外，他是有道德的，形象會(huì)更好
一些，我們希望這些大公司可以從自身的合理性，從完善自我的角
度來(lái)說(shuō)，能夠給社會(huì)一個(gè)表率，能夠給職工一個(gè)比較好的待遇。
最后，工會(huì)可以社會(huì)團(tuán)體的方式進(jìn)行介入。這個(gè)案子是工會(huì)
介入以后才引起社會(huì)關(guān)注的。筆者認(rèn)為，雖然勞動(dòng)監(jiān)察無(wú)權(quán)要求
一個(gè)企業(yè)去承擔(dān)道德上的責(zé)任，但社會(huì)團(tuán)體可以。工會(huì)可以從合
理的角度、從社會(huì)責(zé)任的角度要求一個(gè)企業(yè)來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)
任，對(duì)工資進(jìn)行相應(yīng)的抬高。當(dāng)然這個(gè)抬高是要有個(gè)限度的，因?yàn)?br>本身快餐業(yè)的利潤(rùn)就不是很高，還要綜合整個(gè)快餐行業(yè)的水平。
工會(huì)完全可以在合理性的空間中與企業(yè)進(jìn)行協(xié)商談判。
現(xiàn)在各地的做法卻是工會(huì)要求勞動(dòng)部門(mén)去執(zhí)法，這是有問(wèn)題
的，沒(méi)有相應(yīng)的法律依據(jù)，何來(lái)執(zhí)法?一般說(shuō)來(lái)，道德責(zé)任并沒(méi)有
法律責(zé)任的強(qiáng)制性，是未經(jīng)法定化的、由義務(wù)人自愿履行相應(yīng)義務(wù)
且以非國(guó)家強(qiáng)制力的手段作為其履行保障的責(zé)任。當(dāng)全國(guó)總工會(huì)
將道德責(zé)任與法律責(zé)任相混淆時(shí)，本身容易產(chǎn)生出混亂與對(duì)立。
盡管全國(guó)總工會(huì)民管部部長(zhǎng)郭軍一再?gòu)?qiáng)調(diào)，…全總’不是專(zhuān)門(mén)針
對(duì)外企”，但《2l世紀(jì)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)》在對(duì)其采訪時(shí)依然提到：“有
外電認(rèn)為，是‘全總’挑起了中國(guó)全社會(huì)對(duì)外資企業(yè)的誤解與矛
盾。你怎么看?”原因可能也正如郭軍所說(shuō)的“外企對(duì)工會(huì)有誤
解”，這種“誤解”可能與維權(quán)方式的選擇有關(guān)。

編號(hào)：30610
書(shū)名：十大熱點(diǎn)事件透視勞動(dòng)合同法
作者：董保華