《法學碩士研究生入學考試試題分析》



北京大學民商法學專業試卷(2001年)

一、簡答題。(每題10分，共30分)

1．我國新《合同法》將一般的欺詐、脅迫以及乘人之危而訂立的合同規定為相對無效行為，這一作法的理由何在？

[解答] 欺詐是指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立的合同，其行為表現為—方當事人故意告知對方虛假情況或故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的意思表示。而脅迫是以將來要發生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產生恐懼并因此而訂立合同。而所謂乘人之危是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并作出違背其真意的意思表示。我國新《合同法》之所以將一般的欺詐、脅迫以及乘人之危而訂立的合同規定為相對無效行為，主要基于如下理由：在欺詐、脅迫、乘人之危的情況下，一方因受欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合國主要是意思表示不真實問題，或者說意思表示存在著瑕疵。被欺詐人、被脅迫人等在受到欺詐、脅迫、乘人之危的情況下所作出的意思表示是不真實的，其意志是不自由的，為了充分地維護其意志自由，同時對欺詐、脅迫、乘人之危的一方實施制裁，法律賦予被欺詐人、被脅迫人、被乘人之危人以撤銷權，將瑕疵意思表示的效力的決定權交給被欺詐人、被脅迫人、被乘人之危人，使其能在充分考慮其利害得失以后，作出是否撤銷合同的決定。更具體一點說，盡管欺詐脅迫、乘人之危是一種違反行為，但因欺詐；脅迫、乘人之危而訂立的合同，主要是意思表示不真實的合同，而意思表示是否真實，往往局外人難以判定，如果被欺詐人、被脅迫人、被乘人之危人不提出要求，司法機關往往難以主動干預。尤其是并非任何欺詐、脅迫、乘人之危的行為都會造成對方的損失，即使造成了損失，但損失可能是輕微的，受害人可能仍然認為合同對其是有利的并愿意接受合同的約束。因此并不把該類合同定為絕對無效的合同，只定為相對無效的合伺，由當事人意思自治，自由決定將其定為無效，但當這類合同損害了國家利益或社會公共利益時，則應使其無效。
[評述] 本題是對新《合同法》關于無效的合同和可撤銷的合同的規定的考查，這也是制定新(合同法)時爭論最激烈的問題。我國原來的《合同法》將這三種合同定為絕對無效的合同，制定(新合同法》時很多學者主張將其規定為可撤銷的合同，最后則采納了折衷的觀點，將其定為相對無效的合同，這一方面是考慮到這樣可以充分尊重被欺詐方的意愿，充分體現了民法的自愿原則。因為這類合同主要是意思表示不真實的合同，而意思表示是否真實，往往局外人難以判定；如果受害人不捉出要求，司法機關難以主動
干預。另一方面也考慮到了國家對合同關系的干預。如果這類合同違反國家利益和社會公共利益，則應當無效。對此，考生應有較為清晰準確的把握。
[解答參考資料] 魏振瀛主編<中國民法學)，高等教育出版社。

2．根據我國《繼承法)的規定，談談被繼承人的子女妁法律地位及其特殊法律保護。

[解答] 根據我國《繼承法》的規定，，被繼承人的子女是第一順序的繼承人，享有法定繼承權。繼承開始后，先由其和其他第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不得繼承。并且《繼承法)所說的子女包括婚生子女、非婚生子女、養．子女和有扶養關系的繼子女。當被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或母親有權繼承的份額。另外(繼承法)還規定：繼子女繼承了繼父母的遺產的，不影響其繼承生父母的遺產。被繼承人的養子女、已形成撫養關系的繼子女的生子女可代位繼承；被繼承人親生子女的養子女可代位繼承；被繼承人養子女的養子女可代位繼承；與被繼承人已形成撫養關系的繼子女的養子女也可以代位繼承。
[評述] 本題是對(繼承法)法條規定的考察，可見考生在復習時，不僅要注重基本理論和熱點問題的復習，而且要認真復習法律條文的規定，忽略、偏廢哪一方面都不行。根據我國(繼承法)的相關規定，被繼承人的子女作為第一順序的法定繼承人，其法定繼承權是不可剝奪的，除非發生了法定事由。并且鑒于被繼承人的子女的特殊的法律地位，我國(繼承法》還對其規定了一些特殊的法律保護措施，主要表現為代位繼承問題、對養子女、形成扶養關系的繼子女的特殊保護問題等方面，對此考生要有清晰明確的把握。
[解答參考資料] 《中華人民共和國繼承法》。

3．按照票據法的基本原理，解釋持票人的票據權利。

[解答] 根據我國《票據法》的相關規定和票據法的基本原理，持票人享有如下票據權利： (1)付款請求權，即持票人向票據主債務人或關系人請求按票據上所記載的金額付款的權利，也叫票據上的第一次權利。行使付款請求權的權利人是持票人。這里的持票人可能是收款人，也可能為最后的被背書人，還有可能為匯票、本票中付款后的參加付款人。除主債務人外，持票人還可以向另外一些人請求付款，如票據交換所、擔當付款人等。由于票據有匯票、本票、支票之分，所以每一種票據上付款請求權的相對人也不一樣。在匯票中，此相對人有：匯票的付款人、擔當付款人、票據交換所、預備付款人、承兌人、參加承兌人、保證人；在本票中，此相對人有：本票的出票人、擔當付款人、票據交換所、出票人的保證人；在支票中，此相對人有：付款人和票據交換所。(2)追索權，又稱償還請求權，是指持票人行使付款請求權遭到拒絕或有其他法定原因時，向其前手請求償還被拒絕的票據金額及其他法定款項的權利，也叫票據上的第二次請求權。行使追索權的權利人也是持票人。這里的持票人可能是票據的債權人(即最后持票人)，也可能是清償了債權人的票據金額及其他法定款項的被迫索人，還有可能是某一被迫索的背書人；負擔償還義務的人有出票人、背書人、承兌人以及他們的保證人。綜上可知，票據權利雖然是一種債權，但與一般的債權不同，它有兩個請求權。當第一次請求權得不到滿足時，可行使第二次請求權以資補救，這種制度更加體現了票據法側重保護權利人以促進票據流通的宗旨。
[評述] 票據權利因票據的流通性而需要保護最后持票人，法律規定其包含兩次請求權，即付款請求權和追索權。而這兩次請求權雖然都屬于持票人請求支付一定金額的權利；但在行使程序、內容、消滅時效及義務主體等方面都存在差異，在此不再贅述，從本質上說，票據權利就是票據上所表示的金錢債權，，是持票人以取得票據金額為目的憑票據向票據行為人所行使的權利。為了達到取得一定金額的目的，票據法賦予持票人兩種權利，即付款請求權和追索權；本題即是對這兩種權利的考查，考生對此要有一個清晰準確的把握，由此才能取得較為理想的成績。
[解答參考資料] 王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社。

二、論述題。(前兩題15分，第三題 25分)

1．簡述不動產物權公示的三種立法模式 (成立要件主義，對抗要件主義、折衷主義)并予簡要評價

[解答] 不動產物權因法律行為而取得、設定、喪失及變更都可以稱為依法律行為而發生的物權變動，并應當在登記機關進行登記。因為不動產具有不可移動性，它不像動產那樣可以使他人憑占有而確定權利人與動產之間的支配關系，不動產必須通過登記才能使權利變動的事實向社會公開。然而，登記的效力是什么?對此各國立法規定不盡相同。歸納起來，，主要有三種做法： (1)登記對抗主義。此種觀點認為所有權的設定和移轉，依當事人的意思表示而產生效力。就不動產物權的取得、消滅和變更來說，也可依當事人的合意而產生法律效力。當事人在訂立不動產買賣合同以后，出賣人交付了出賣不動產所有權的證書，買受人交付了價金，便可發生所有權的移轉，而登記只是起到對抗要件的作用，而不是其發生效力的必須程序。不經過登記，只能在當事人中產生效力，不能對抗第三人。此種方式具有簡便易行的優點，并充分尊重了當事人的意思自治。但該制度也具有明顯的弊端，即一旦原不動產所有人將其財產讓與受讓人以后尚未登記而又移轉給第三人，容易形成在不動產之上的多重柵刊狀態。(2)登記要件主義。此種觀點認為當事人就不動產的買賣達成讓與合意，僅僅只是債權行為，并不能發生物權法上的效力。物權的變動還必須從事交付、登記行為，物權移轉的合意，與登記、交付共同構成物權合同。不動產物權變動，必須通過物權行為而生效。因此，登記成為不動產物權變動的要件。此種方法賦予了登記較強的公信力，任何人在與他人發生交易行為時，要確定對方是否有權移轉財產，只需要信賴登記而不必信賴任何協議。但此種方法并未充分尊重當事人關于移轉不動產所達成的協議。 (3)折衷主義。此種觀點將登記要件主義和登記對抗主義相結合從而予以折衷。它吸收了上述兩種觀點的優點并竭力避免其缺點，因而為—些國家所采用。
[評價] 物權變動模式是一個極為重要的問題，它關系到不動產物權變動登記的效力。各個國家由于法律傳統和現實情況的需要，而采用了不同的立法模式。這三種立法模式分別為成立要件主義、對抗要件主義和折衷主義，這三種模式各有利弊，其具體內容考生可參考本題答案�；卮鸨绢}時，可分別從這三種模式的具體內容、制度功能、優點、缺陷出發予以具體論述，這樣不僅思路清晰，而且論證全面有力；從而得到較為理想的分數。
[解答參考資料] 魏振瀛主編《中國民法學》，高等教育出版社。

2．結合侵權行為制度的基本原理，談對知識產權的侵權及救濟的特殊之處。

[解答] 知識產權作為一種特殊的民事權利，具有許多其他民事權利不具備的特點，這些特點表現在很多方面，其中知識產權的侵權和救濟就是其中很重要的兩個方面，其具體表現為：①由于知識產權是一種無形財產，因而知識產權權利人對其權利不能像對有形財產那樣進行實際占有與控制，所以這種侵害行為往往并不直接影響權利人對其無形財產的占有與使用，因而具有隱蔽性，常常給權利人造成重大損失。②在知識產權侵權中只適用過錯責任原則，僅在極少數情況下適用過錯推定原則，而不適用無過錯原則和公平原則。，③在對知識產權的侵犯中，對其中涉及的侵害人身權的問題，應當適用精神損害賠償責任予以補救，其賠償范圍僅限于對受害人人身精神權益的精神損害賠償，不包括因侵害知識產權人身精神權益而遭受的財產損失。對于侵權情節一般的，首先應當適用停止侵害、消除影響或公開賠禮道歉的民事責任形式，而不適用賠償責任的責任形式；對精神損害情節較重，適用其他民事責任形式不足以使受害人的權益受到保護的，應當適用精神損害賠償，但是在確定賠償數額時要綜合各方面因素考慮，避免出現過高的精神損害賠償數額。④知識產權侵權的對象是知識產權保護的體現創造性智力成果的知識財產和精神利益，其侵權行為的形態，通常表現為篡改；假冒、剽竊、盜用和不付報酬等，明顯不同于對財物的侵占、毀損和對人的致傷、致殘或致死。因此，基于知識產權侵權行為和損害后果表現形態的不同，對知識產權侵權損害事實、損害賠償范圍的認定以及損害賠償的計算，都與財產權和生命健康權侵權損害賠償存在種種不同的情況。
[評述]知識產權的侵權及救濟途徑是知識產權侵權行為法理論研究的重要課題之一，本題即是對這壁特殊之處的考查。考生回答本題時，可從以下幾個角度出發予以論證：①知識產權侵權的隱蔽性和非顯而易見性；；②知識產權侵權應適用的歸責原則。③知識產權侵權中涉及到的精神損害賠償問題：賠償領域、賠償標準、，賠償范圍、賠償額的確定；④知識產權侵權的對象及侵權行為的形態。通過以上分析論證，考生便可明了知識產權侵權及救濟的特殊之處，從而為解決實際問題打下良好的基礎。
[解答參考資料]蔣志培著，《知識產權侵權的賠償原則》，載《人民司法》1999年第6期。

3．從具體制度著手，論述民汝著重保護交易安全的合理性和必要性。

[解答] 民法極為注重對交易安全的保護，這表現在很多具體的法律制度上，如善意取得制度、物權的公示公信原則、物權行為無因性理論等，下面就從這幾個制度人手，論述民法保護交易安全的合理性和必要性；
所謂善意取得，是指動產占有人無權處分其占有的動產，但他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得該動產時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其他物權。法律規定善意取得，主要是為了維護交易安全，具體說來，善意取得的制度有：①有利于維護商品交換的正常秩序，促進市場經濟的有秩序的發展。在廣泛的商品交換活動中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對其在市場上出售的商品逐一調查。如果從商品交換當時的環境來看，受讓人不知或不應該知道轉讓人無權轉讓該動產，剿在交易完成后，由于無權處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財產；則不僅要推翻已經形成的財產關系，而且使當事人在從事交換活動時，隨時會擔心現在買到的商品，今后有可能要退還，從而造成當事人在交換時的不安全感，不利于商品交換秩序的穩定。反之，如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就不必為交易的安全擔憂，從而能放心大膽地從事交易，這將有利于市場經濟的健康發展。雖然善意取得制度削弱了對原動產所有人的所有權的保護，但對于整個社會經濟秩序的穩定卻是有利的。而且由于適用善意取得的動產大都可以通過市場購買到，所有人雖無權要求第三人追還原物，但可以要求不法轉讓人賠償損失。原所有人似賠償金在市場上再購買此類財產，也可以使其利益得到滿足。
所謂公示原則是指物權在變動時，必須將物權變動的事實通過÷定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護交易安全。物權的變動之所以需要公示也是出于保護交易安全的需要。因為物權具有排他、優先的效力，如果物權的變動不采用一定的公示方法，某人享有某種物權，第三人并不知道，而該人要向第三入主張優先權時，必然會使第三人遭受損害，為了避免這種損害的發生，法律要求當事人在設立、移轉或變更物權時，必須采用交付、登記等公示方式。
所謂公信原則是指一旦當事人變更物權時，依據法律的規定進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權的存在并已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果，以保護交易安全。公信原則實際上是賦予公示的內容具有公信力；公信原則的功能在于即使在公示的內容是虛假的；有瑕疵的情況下，第三人因信賴該公示的內容而從事交易，其從交易中所取得的權利仍應受法律保護；由于公信原則的采用，使物權的追及效力大為減弱，甚至在公示的權利不存在時，對因信賴公示的內容從事交易韻人仍要提供保護，真正的物權人不能夠請求其返還原物，從而使物權的追及權受到了極大的限制，因而該原則弱化了對物權人的保護，但卻有效地保護了善意第主人的利益，使第三人在與他人從事交易時只需要信賴，公示的內容，而不需要詳細了解公示內容是否真實，對方是否真正享有權利。即使公示的權利并不存在，其從事的交易也受到保護；這有利于維護交易安全和秩序。
物權行為的無因性是指物權的原因行為即債權行為的不成立、無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。交易安全的實現，在于物權變動的公示狀態與事實上的權利歸屬相一致，在于使具有權利歸屬外形的人真正獲得法律規則支持的對于物的處分權。物權變動的無因構成，就是從使物權行為的效力盡可能少受其他因素影響的角度出發，使債權行為的效力狀況最終喪失了對物權行為效力進行評價的能力，使第一受讓人對物的處分能力增強了。
綜上所述，保護交易安全既有很大的合理性，又有完全的必要性，因此我國民法極為注重對交易安全的保護。
[評述] 法律保護的安全有靜的安全和動的安全(又稱交易安全)。前者是指法律保護權利人占有和所有的財產權益，禁止他人非法占有，因此又稱為“享有的安全”或“所有的安全”；后者是指法律保護交易當事人基于交易行為所取得的利益，足稱為，“交易安全”。一般說來，這兩種安全是一致的，但有時也容易發生沖突，這一點尤其體現在無權處分財產中。在這種情況下，法律只能保護一種安全，難以同時保護兩種安全。這就要求權衡利弊得失，以確定法律所保護的對象。雖然，從市場經濟發展的趨勢來看，應保護交易安全。
[解答參考資料] 王軼《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》1997年第5期。

三、案例分析題。(共巧分，每小題 3分)

2000元旦期間，某商場大樓正面墻壁上懸掛的廣告條幅(布料)墜落，將正從商場走出的顧客某甲裹住并將其摔出10多米，致某甲受重傷。

請問：1，某甲如果以該商場為被告提起訴訟，其可選擇的訴訟請求有哪些？
事實上；該條幅系某廠家在征得該商場同意后所懸掛；事后，該廠家認為自己無法律責任，但出于道義，主動補償了某甲1萬元；后該廠家得知商場已對其提起了訴訟，請求其賠償商場因該廣告墜落事件而依法院判決向某甲支付的賠償金。廠家遂請求某甲返還1萬元，理由是某甲獲得該1萬元構成不當得利；

請問：2．本案中某甲所得的1萬元是否構成不當得利?為什么?
法院在審理商場與廠家的糾紛時查明，該廣告條幅是廠家委托某廣告公司制作并懸掛的；

請問：3．如果某甲還沒有獲得賠償；其可否向廣告公司索賠?為什么?
4．為什么建筑物上的懸掛物墜落致人傷害的民事責任屬于特殊侵權責任?
5．如果本案中，商家、廠家及廣告公司對于損害的發生均有過錯，其應承擔的責任應當是按份責任還是連帶責任?為什么?
[解答] 1．某甲如果以該商場為被告提起訴訟，其可以選擇的訴訟請求是：請求賠償損害，即賠償其因治療重傷而花費的醫療費、誤工費、伙食補助費、親屬陪伴費。
2；本案中某甲所得的一萬元構成不當得利。因為所謂不當得利是指沒有正當理由面獲取的利益，本案中商場已經依法院判決向某甲支付了賠償金，其受到的損害已經獲得了極為合理的補償。某廠給他的1萬元已超出了其受到的損害，因而屬于額外獲取的利益，故某甲應將這1萬元不當得利返還給某廠。
3．如果某甲還沒有獲得賠償，他不可以向廣告公司索賠。因為該廣告條幅是廠家委托某廣告公司制作并懸掛的，廣告公司只是代理人，而該廠家則是被代理人，按照代理的原理，代理的后果應由被代理人承擔，所以甲不能向廣告公司索賠。
4．建筑物上的懸掛物墜落致人傷害的民事責任之所以屬于特殊侵權責任，是因為為了保護處于弱者地位的被害人的合法利益，對其損害給予及時有效充分的補償，并減輕其舉證義務，所以適用過錯推定責任或無過錯責任。
5．本案中，如果商家、廠家及廣告公司對于損害的發生均有過錯，其應承擔的責任應當是連帶責任，因為該損害屬于特殊侵權，商家、廠家和廣告公司相對于被害人來說，處于強者地位，因此應承擔較強的責任，被害人可以向商家、廠家和廣告公司中的任何一方申請賠償，由此才能更好地保護其合法利益。
[評述] 本題是對建筑物上的懸掛物墜落致人傷害的侵權責任的考查，該種侵權責任屬于特殊侵權。所謂特殊侵權責任，是指欠缺侵權責任的一般構成要件，并適用過錯推定和公平責任原則(例外情況下的無過失責任)的侵權責任，它具有如下特點：①歸責原則具有特殊性，即適用過錯推定原則和公平責任原則；②責任構成要件具有特殊性；③舉證責任具有特殊性，即適用舉證責任倒置；④責任形式具有特殊性，即適用替代責任原則。特殊侵權責任的構成要件有：①有損害事實；②侵權行為和損害事實之間有因果關系。只要考生弄清了關于特殊侵權責任的以上知識點，就能很流暢自如地回答好本題。
[解答參考資料] 魏振瀛主編《中國民法學》，高等教育出版社。