《婚姻法司法解釋的理解與適用》


最高人民法院民事審判第一庭《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》的起草說(shuō)明


(2001年12月17日)

第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了關(guān)于修改婚姻法的決定，修改后的婚姻法于2001年4月28日公布施行。為更好地理解、貫徹和執(zhí)行修改后的婚姻法(以下簡(jiǎn)稱婚姻法)，指導(dǎo)各級(jí)人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件，最高人民法院在婚姻法公布實(shí)施后不久就著手制定適用婚姻法的司法解釋。考慮到婚姻法規(guī)定的新制度及新內(nèi)容很多，原有的司法解釋需要清理、重新研究，如要制定全面、系統(tǒng)的司法解釋，需要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，短期內(nèi)將難以出臺(tái)。而實(shí)踐中許多問(wèn)題又亟需解決，故我們擬根據(jù)審判實(shí)踐需要分批作出司法解釋。這次的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，主要是對(duì)適用婚姻法中的一些程序性和亟需解決的問(wèn)題作出規(guī)定。
婚姻法實(shí)施后，最高人民法院即向全國(guó)各級(jí)人民法院發(fā)出通知，號(hào)召大家認(rèn)真學(xué)習(xí)、正確適用婚姻法。今年5月底，在重慶召開(kāi)了“全國(guó)法院系統(tǒng)適用《婚姻法》研討會(huì)”；此后，又要求各地法院將在學(xué)習(xí)及審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題及相關(guān)建議，匯總成書面材料并及時(shí)反饋給我院。在整理、歸納各地書面意見(jiàn)后，我們草擬了司法解釋初稿。近期，由院、庭領(lǐng)導(dǎo)親自帶隊(duì)，到各地召開(kāi)座談會(huì)征求意見(jiàn)，聽(tīng)取了廣東、上海、江蘇、甘肅、湖南、河南、廣西、江西等省各級(jí)法院同志的意見(jiàn)。同時(shí)，我們還征求了全國(guó)人大法工委、民政部、婦聯(lián)等有關(guān)部門的意見(jiàn)，最高人民法院的領(lǐng)導(dǎo)班子成員分別到全國(guó)各地就司法解釋稿聽(tīng)取全國(guó)人大代表的意見(jiàn)。不久前，我們邀請(qǐng)了部分專家學(xué)者對(duì)司法解釋稿進(jìn)行討論修改。最后，才提請(qǐng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)并公布實(shí)施。下面，對(duì)《解釋》的有關(guān)問(wèn)題予以說(shuō)明：

一、關(guān)于總則部分

婚姻法在總則部分增加了第三條禁止性規(guī)定和第四條倡導(dǎo)性條款。其第三條規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”、“禁止家庭暴力”等，但有配偶者與他人同居的含義、家庭暴力的具體內(nèi)容是什么、有配偶者與他人同居是否對(duì)外要以夫妻名義相稱及如何認(rèn)定構(gòu)成同居關(guān)系、家庭暴力是否要有程度上的限制、與國(guó)際公認(rèn)的家庭暴力的范圍是否一致等，立法沒(méi)有明確規(guī)定。《解釋》將有配偶者與他人同居限定在有配偶者與婚外異性對(duì)外不以夫妻名義相稱，與事實(shí)婚姻、重婚等相區(qū)別。對(duì)于同居的認(rèn)定，《解釋》從雙方關(guān)系的穩(wěn)定性、持續(xù)性及共同居住生活等方面進(jìn)行了規(guī)定，與那些應(yīng)由道德規(guī)范調(diào)整的通奸、婚外戀等行為相區(qū)別。另外，對(duì)于家庭暴力的理解，《解釋》采用了較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，必須達(dá)到一定傷害程度才構(gòu)成家庭暴力，以避免將家庭暴力范圍適用得過(guò)于寬泛。
婚姻法第四條是倡導(dǎo)性條款，規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”，這是以立法形式明確告知公眾，我們提倡什么樣的婚姻家庭關(guān)系，但不得依此條款單獨(dú)提起訴訟，由于各地法院均對(duì)此提出問(wèn)題并建議司法解釋予以明確，故《解釋》中對(duì)此做出了規(guī)定。

二、關(guān)于結(jié)婚部分

婚姻法在此章中增加了來(lái)辦理結(jié)婚登記的應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記的規(guī)定，增加了無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻制度等內(nèi)容，對(duì)于相關(guān)問(wèn)題有必要作出解釋。
(一)關(guān)于補(bǔ)辦結(jié)婚登記問(wèn)題
婚姻法第八條規(guī)定“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記”，但對(duì)于男女雙方補(bǔ)辦登記的，其婚姻效力從何時(shí)起計(jì)算，立法未叨確規(guī)定，在實(shí)踐中存在不同看法。《解釋》采取了承認(rèn)補(bǔ)辦登記具有溯及力，其婚姻效力自雙方當(dāng)事人均符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算。一方面承認(rèn)補(bǔ)辦登記具有溯及力，避免了其他認(rèn)識(shí)可能造成的不承認(rèn)補(bǔ)辦登記溯及力的情況。另一方面，將效力確認(rèn)到雙方均符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時(shí)起，避免了那種將效力溯及到雙方同居時(shí)起的做法可能導(dǎo)致的將尚不符合結(jié)婚條件的雙方認(rèn)定為合法婚姻現(xiàn)象的發(fā)生。
婚姻法修改后，對(duì)于現(xiàn)行婚姻法是否承認(rèn)事實(shí)婚姻的認(rèn)識(shí)，目前意見(jiàn)不統(tǒng)一。對(duì)于原來(lái)認(rèn)可的事實(shí)婚姻，是否還需要補(bǔ)辦登記才認(rèn)可其婚姻效力?《解釋》參考1994年實(shí)施的《婚姻登記管理?xiàng)l例》和最高人民法院以前的相關(guān)司法解釋，規(guī)定男女雙方于1994年2月1日之前同居并符合婚姻法規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，構(gòu)成事實(shí)婚姻的，可確認(rèn)其婚姻效力，不必非要補(bǔ)辦結(jié)婚登記。屬于應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記情況的，《解釋》規(guī)定：男女雙方 1994年2月1日以前同居但至1994年2月1日尚未符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，以及1994年2月1日以后同居，起訴到法院要求離婚的，由人民法院告知其在案件受理前應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記。如果補(bǔ)辦了結(jié)婚登記的，可按離婚訴訟審理；不補(bǔ)辦的，按解除同居關(guān)系處理。這樣，既考慮了婚姻法對(duì)于沒(méi)有補(bǔ)辦登記應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待的精神，又考慮到有關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的銜接以及處理起來(lái)的實(shí)際社會(huì)效果。從我們掌握的情況看，此規(guī)定是可行的，既符合審判實(shí)際，社會(huì)也能夠接受。另外，對(duì)上述未辦理登記的，《解釋》規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前去有關(guān)部門補(bǔ)辦結(jié)婚登記，經(jīng)告知后仍不補(bǔ)辦的，按解除同居關(guān)系處理。以前對(duì)于未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的案件，除屬于事實(shí)婚姻的情況外，都一律按“解除非法同居”處理，現(xiàn)在的做法及表述與以往不同。《解釋》將“非法”二字刪除，采用“解除同居關(guān)系”的表述。
(二)關(guān)于無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻問(wèn)題
關(guān)于無(wú)效婚姻問(wèn)題，婚姻法第十條僅規(guī)定了四種情形下的婚姻無(wú)效，但對(duì)下述一些問(wèn)題無(wú)明確規(guī)定：可以依法申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的主體，除婚姻當(dāng)事人之外，是否允許利害關(guān)系人提出申請(qǐng)?如果允許，利害關(guān)系人的范圍包括哪些?申請(qǐng)宣告時(shí)如婚姻無(wú)效的情形已經(jīng)消失的，是否還應(yīng)認(rèn)定婚姻無(wú)效?審理宜告婚姻無(wú)效案件，是適用特別程序，還是適用普通訴訟程序?對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題的，如何處理?《解釋》對(duì)這些問(wèn)題一一進(jìn)行了規(guī)定。
根據(jù)婚姻法規(guī)定，向人民法院申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的主體，除了婚姻當(dāng)事人以外，可以有條件地允許利害關(guān)系人提出申請(qǐng)。為了避免過(guò)多地干預(yù)當(dāng)事人的私生活，對(duì)利害關(guān)系人的范圍要限制，原則上應(yīng)限定在當(dāng)事人的近親屬范圍內(nèi)。考慮到婚姻法規(guī)定的四種婚姻無(wú)效的具體情況不同，《解釋》第七條對(duì)以重婚為由申請(qǐng)宣告無(wú)效的利害關(guān)系人限定在當(dāng)事人的近親屬及基層組織，比其他三種情形的利害關(guān)系人范圍要寬一些。《解釋》中承認(rèn)申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效存在阻卻事由，即如果申請(qǐng)時(shí)雙方的情況已經(jīng)不具備無(wú)效婚姻的法定要件的，不得宣告婚姻無(wú)效。
審理無(wú)效婚姻案件適用何種程序，對(duì)于明顯屬于無(wú)效婚姻的，是否必需經(jīng)過(guò)一、二審程序，才能確定宣告其為無(wú)效婚姻?一般離婚訴訟，調(diào)．解是必經(jīng)程序，對(duì)申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的案件，是否也要規(guī)定調(diào)解是必經(jīng)程序呢?由于無(wú)效婚姻的特殊性，無(wú)效婚姻的認(rèn)定并不僅僅是當(dāng)事人之間的事情，所以勢(shì)必與審理一般的離婚訴訟不同。《解釋》規(guī)定，審理宣告婚姻無(wú)效案件，對(duì)婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)依法作出判決，且判決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。而對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調(diào)解，如果達(dá)成協(xié)議的，另行制作調(diào)解書。如果對(duì)財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題以判決形式作出，當(dāng)事人對(duì)此不服的，可以上訴。
婚姻法增加了受脅迫婚姻當(dāng)事人可以申請(qǐng)撤銷婚姻的規(guī)定，實(shí)踐中有如下問(wèn)題需要明確：實(shí)施脅迫行為人和受脅迫者都包括哪些?哪些人可以申請(qǐng)撤銷婚姻，是僅限于受脅迫者本人呢，還是允許利害關(guān)系人也可以提出?如何認(rèn)定受脅迫?婚姻法第十一條規(guī)定“被非法限制人身自由的當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出”中的一年，是何性質(zhì)，是訴訟時(shí)效，還是除斥期間?
《解釋》第十條中所指的實(shí)施脅迫行為的行為人和受脅迫者都不僅僅限于婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人，脅迫行為的實(shí)施人可以是婚姻當(dāng)事人，也可以是與其有關(guān)、屬于其一方的人，受脅迫者可以是婚姻當(dāng)事人本人也可以是其近親屬。至于脅迫的內(nèi)容；指行為人以對(duì)其生命、身體健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面造成損害為要挾。因受脅迫而結(jié)婚的，與無(wú)效婚姻在程度和范圍上對(duì)其親友和社會(huì)各方面的影響都有所不同；因此，《解釋》規(guī)定因受脅迫而請(qǐng)求撤銷婚姻的，只能由受脅迫一方的婚姻當(dāng)事人本人提出，其他人不能提出。婚姻法第十一條規(guī)定的一年，為除斥期間，不發(fā)生中止、中斷、延長(zhǎng)問(wèn)題。
在審理重婚導(dǎo)致的婚姻無(wú)效的財(cái)產(chǎn)處理案件時(shí)，立法規(guī)定應(yīng)保護(hù)合法婚姻當(dāng)事人的權(quán)利，但具體形式未作規(guī)定。《解釋》突破了以往婚姻家庭糾紛案件中不列第三人的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，為了更好地保護(hù)合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，在第十六條規(guī)定允許其作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加有關(guān)重婚導(dǎo)致無(wú)效婚姻的財(cái)產(chǎn)處理案件的訴訟。
此外，根據(jù)各地法院及有關(guān)部門的意見(jiàn)，《解釋》第十四條中規(guī)定，人民法院依法宣告婚姻無(wú)效或撤銷婚姻的，應(yīng)收繳雙方的結(jié)婚證書并將生效的裁判文書抄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯浌芾頇C(jī)關(guān)。這主要是為了便于婚姻登記管理機(jī)關(guān)更好、更及時(shí)地掌握已被宣告婚姻無(wú)效和被撤銷婚姻的情況，以利于其更好地開(kāi)展工作。

三、關(guān)于家庭關(guān)系部分

婚姻法在家庭關(guān)系一章中完善了夫妻財(cái)產(chǎn)約定制，允許夫妻對(duì)其婚前財(cái)產(chǎn)、婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)等進(jìn)行約定，且該約定在夫妻內(nèi)部有效。夫妻雙方之間所做的財(cái)產(chǎn)約定雖然對(duì)夫妻有約束力，但是，除了屬于婚姻法第十九條規(guī)定的第三人知道約定的情況外，對(duì)外不得對(duì)抗善意第三人。但婚姻法第十九條并沒(méi)有規(guī)定什么樣的情形屬于第三人知道。事實(shí)上，第三人是很難清楚別人夫妻之間有何財(cái)產(chǎn)約定的，即便是夫妻之間的約定進(jìn)行了公證，要求第三人在與夫妻之中的一方進(jìn)行債權(quán)債務(wù)往來(lái)時(shí)都詳細(xì)審查其夫妻之間是否有所約定，一則對(duì)第三人要求過(guò)苛，二則即使第三人去有關(guān)部門了解情況也未必能達(dá)到目的。所以對(duì)第三人的要求不能過(guò)于嚴(yán)格，而是對(duì)夫妻雙方要嚴(yán)格要求。夫妻要想以約定對(duì)抗第三人的，必須舉證證明第三人清楚、明白地知道夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定，《解釋》的相關(guān)規(guī)定是有利于第三人的。婚姻法第十七條關(guān)于夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)有平等處理權(quán)的規(guī)定，《解釋》將其規(guī)定為兩種情況：一是夫妻因日常生活需要而處理共有財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。在此類財(cái)產(chǎn)處理中，夫或妻對(duì)共有財(cái)產(chǎn)有當(dāng)然的處理權(quán)，即使是單方一經(jīng)做出的，也有效并可視為夫妻雙方的共同意思表示。二是非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定的，雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)，一方不得單獨(dú)處分共有財(cái)產(chǎn)；不過(guò)，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人。
關(guān)于財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，婚姻法原來(lái)采取的是夫妻共同所有制的原則，現(xiàn)在明確規(guī)定了歸夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)的范圍。最高人民法院以前的司法解釋中，有一些與婚姻法相矛盾的，應(yīng)不再適用。如根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》規(guī)定，如夫妻共同生活較長(zhǎng)時(shí)間后，原歸夫或妻一方所有的房屋等貴重物品將轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，就與修改后的婚姻法相抵觸。雖然我們?cè)谟嘘P(guān)通知中曾明確指出修改后的婚姻法實(shí)施后，原來(lái)的司法解釋與婚姻法不一致的，一律以婚姻法為準(zhǔn)。按新法優(yōu)于舊法的法理，也不難得出原來(lái)司法解釋的此項(xiàng)規(guī)定將不再適用。但考慮到該解釋在實(shí)踐中已得到廣泛適用，且有不少人詢問(wèn)此解釋能否再適用，故《解釋》第十九條針對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，以便澄清認(rèn)識(shí)。
婚姻法第二十一條規(guī)定了“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利”，其中不能獨(dú)立生活的子女如何掌握，最高人民法院以前的有關(guān)司法解釋中曾作出解釋：指子女喪失勞動(dòng)能力或雖未完全喪失勞動(dòng)能力但不能維持正常生活的，以及子女尚在校就讀的。這次我們?cè)瓌t上采納了原來(lái)的意見(jiàn)，同時(shí)由于初中以上學(xué)歷已經(jīng)不再是義務(wù)教育，上大學(xué)的各種費(fèi)用負(fù)擔(dān)很重，我們將尚在校就讀的學(xué)歷限定在高中及其以下。以此作為父母的法定義務(wù)，而上大學(xué)的費(fèi)用視為道德上的義務(wù)。

四、關(guān)于離婚部分

(一)符合婚姻法第三十二條關(guān)于準(zhǔn)予離婚的情況，是否因提起離婚訴訟一方有過(guò)錯(cuò)而區(qū)別對(duì)待的問(wèn)題。
婚姻法第三十二條第三款具體規(guī)定了調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚的幾種情形，這是修改后的婚姻法新增加的內(nèi)容。如果當(dāng)事人的情況符合這些規(guī)定，由無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出離婚的，準(zhǔn)予離婚自無(wú)異議，但是，如果離婚訴訟由過(guò)錯(cuò)方提出，無(wú)過(guò)錯(cuò)方不同意離婚，又調(diào)解無(wú)效的，怎么辦?對(duì)此有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為了懲罰過(guò)錯(cuò)方，可不準(zhǔn)其提出的離婚請(qǐng)求而判決不準(zhǔn)離婚。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由，不能因?yàn)楫?dāng)事人有過(guò)錯(cuò)就剝奪了法律賦予的婚姻自由的權(quán)利，婚姻法判斷離婚的標(biāo)準(zhǔn)是感情是否確已破裂，而不應(yīng)考慮當(dāng)事人一方是否有過(guò)錯(cuò)。不論是過(guò)錯(cuò)方提出離婚還是無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出的離婚訴訟，只要符合該條規(guī)定的情形，就說(shuō)明雙方已經(jīng)達(dá)到感情破裂的程度，經(jīng)調(diào)解無(wú)效的，一般應(yīng)準(zhǔn)予離婚。離婚時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可根據(jù)婚姻法第四十六條規(guī)定，請(qǐng)求有過(guò)錯(cuò)一方給予賠償，判決離婚是符合立法本意的。《解釋》采納了后一種意見(jiàn)，在第二十二條作出了規(guī)定。
(二)關(guān)于探望權(quán)的問(wèn)題
婚姻法第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”。在審判實(shí)踐中，該條規(guī)定有以下問(wèn)題需要解決：人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)的，當(dāng)事人就探望權(quán)問(wèn)題單獨(dú)提起訴訟，人民法院應(yīng)否受理?哪些人有權(quán)向人民法院請(qǐng)求中止探望權(quán)的行使?有關(guān)中止、恢復(fù)探望權(quán)的請(qǐng)求是否形成一個(gè)獨(dú)立的訴訟?行使探望權(quán)的主體范圍是否可以擴(kuò)大?能否對(duì)探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行等等。
對(duì)探望權(quán)能否單獨(dú)提起訴訟的問(wèn)題。我們認(rèn)為，探望權(quán)是婚姻法新增加的一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利，當(dāng)事人可以獨(dú)立行使。以前判決離婚的案件，當(dāng)時(shí)尚無(wú)探望權(quán)的規(guī)定，也無(wú)從談起。現(xiàn)在既然法律賦予當(dāng)事人享有該項(xiàng)權(quán)利，當(dāng)事人主張行使該權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理，《解釋》第二十四條對(duì)此作了規(guī)定。
哪些人可以向人民法院提起中止探望權(quán)行使的問(wèn)題。我們認(rèn)為，如果僅限于與子女共同生活的父或母有權(quán)提出，范圍有些過(guò)窄。因?yàn)樘酵麢?quán)的規(guī)定是為了保護(hù)未成年子女的利益，從有利于未成年子女身心健康發(fā)展的角度出發(fā)而設(shè)立的，如探望權(quán)的行使出現(xiàn)不利于未成年子女健康發(fā)展的情況時(shí)，應(yīng)該盡量允許有關(guān)人員及組織提出中止探望權(quán)的行使。因此，根據(jù)立法設(shè)立探望權(quán)的本意，《解釋》規(guī)定了未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人都有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求。
中止探望權(quán)，不是從實(shí)體上處分權(quán)利，只是暫時(shí)限制探望權(quán)的行使。因此，有關(guān)中止探望權(quán)和恢復(fù)探望權(quán)的問(wèn)題不宜作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟，是屬于履行法院已生效的裁判文書過(guò)程中發(fā)生的情況，應(yīng)在執(zhí)行程序中以裁定形式作出即可。對(duì)于恢復(fù)探望權(quán)的決定，可以不用裁定而用通知的形式。
婚姻法第三十八條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。許多人認(rèn)為，僅限定在父或母的范圍，過(guò)于狹窄，允許祖父母、外祖父母探望自己的孫子女、外孫子女，是人之常情，也符合中國(guó)的傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣。我們認(rèn)為，探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過(guò)于擴(kuò)大，故《解釋》對(duì)行使探望權(quán)的主體問(wèn)題沒(méi)有采納將范圍擴(kuò)大化的建議。
婚姻法第四十八條關(guān)于人民法院采取強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，其中包括對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女的判決或裁定者的強(qiáng)制措施。我們認(rèn)為采取強(qiáng)制措施應(yīng)區(qū)分不同情況，可以對(duì)有協(xié)助義務(wù)的一方采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，而不宜對(duì)探望行為進(jìn)行強(qiáng)制。因?yàn)樵O(shè)立探望權(quán)的本意是為了未成年子女的身心能得以健康發(fā)展，不考慮子女的意愿甚至強(qiáng)行將子女帶至某處由其父或母行使探望的權(quán)利，都與立法初衷相悖離，故《解釋》就此問(wèn)題作了規(guī)定。
(三)關(guān)于婚姻法第四十二條
婚姻法第四十二條規(guī)定：“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。”
我們認(rèn)為這里的生活困難是有固定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以當(dāng)?shù)刈罨�本生活水平為限。離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法維持基本生活，本人亦無(wú)其他收入來(lái)源的，屬于生活困難。對(duì)于生活困難者，另一方應(yīng)以個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行幫助，如果以房屋進(jìn)行幫助，可以是臨時(shí)居住權(quán)、長(zhǎng)期居住權(quán)、所有權(quán)等形式。由于修改后的婚姻法明確規(guī)定了歸夫或妻一方所有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍，最高法院以前關(guān)于一方所有的不動(dòng)產(chǎn)等貴重物品經(jīng)雙方共同生活一定時(shí)期后轉(zhuǎn)為夫妻共同所有的司法解釋也不再適用，有人擔(dān)心這樣不利于保護(hù)弱者，尤其是不利于保護(hù)婦女的權(quán)益。《解釋》對(duì)此采取的是基于保護(hù)弱勢(shì)群體利益而作出的。將一方離婚后沒(méi)有住處的，規(guī)定為屬于婚姻法第四十二條所稱的生活困難的情況，依法可以對(duì)其進(jìn)行幫助。

五、關(guān)于救助措施與法律責(zé)任

這一章是婚姻法新增加的內(nèi)容，對(duì)于家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員及重婚等禁止性行為規(guī)定了救助措施及法律責(zé)任。第四十六條中規(guī)定了無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，對(duì)于該損害賠償?shù)男再|(zhì)、向誰(shuí)提出、適用什么程序等問(wèn)題，在實(shí)踐中都迫切需要解決。
婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償?shù)姆秶�，既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償，人民法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》。
因?yàn)榛橐龇ǖ谒氖�六條規(guī)定的是由于過(guò)錯(cuò)方的原因并導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才可提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，因此，首先應(yīng)該明確的是，如果不起訴離婚而僅依據(jù)此條提出損害賠償請(qǐng)求的，以及人民法院依法判決不準(zhǔn)離婚的案件中當(dāng)事人基于此條提出的損害賠償請(qǐng)求，均不予支持。其次，從立法原意上應(yīng)該是不允許向自己配偶以外的其他人提起此類訴訟的，故《解釋》規(guī)定承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。
對(duì)于依婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求是否必須與離婚訴訟同時(shí)提出，意見(jiàn)不統(tǒng)一。一種意見(jiàn)認(rèn)為：由于第四十六條規(guī)定的是由于過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，才可以提出損害賠償請(qǐng)求，為便于審理及當(dāng)事人舉證，應(yīng)該規(guī)定該請(qǐng)求必須與離婚訴訟同時(shí)提出。對(duì)那些婚姻法施行前已經(jīng)審理完畢的，以及雖然是婚姻法施行之后發(fā)生的案件但離婚時(shí)當(dāng)事人未依據(jù)第四十六條提出請(qǐng)求的，都不再支持。另一種意見(jiàn)認(rèn)為：為了更好地保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益，應(yīng)該允許無(wú)過(guò)錯(cuò)方的選擇權(quán)大一些。其理由是：如果要求此種損害賠償請(qǐng)求必須與離婚訴訟同時(shí)提出，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告提出離婚請(qǐng)求時(shí)未依據(jù)第四十六條提出損害賠償請(qǐng)求的，視為其對(duì)權(quán)利的放棄，尚容易理解。但如果是過(guò)錯(cuò)方作為原告提起的離婚之訴而無(wú)過(guò)錯(cuò)方不同意離婚也不提損害賠償請(qǐng)求的，不利于對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的保護(hù)，因此，應(yīng)該允許受害人離婚后單獨(dú)再提出賠償請(qǐng)求。還有些同志認(rèn)為，由于離婚案件大多發(fā)生在基層，許多人的法律知識(shí)很少，作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方很可能并不清楚法律賦予了其什么樣的權(quán)利，如果不提就不保護(hù)，也不利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益，因此，建議由人民法院行使告知權(quán)，即在審理過(guò)程中如果發(fā)現(xiàn)有符合婚姻法第四十六條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人所享有的權(quán)利。
綜合各方面的意見(jiàn)，《解釋》確立了以下原則：第一，人民法院在受理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條等規(guī)定中賦予當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，由人民法院行使告知權(quán)，在受理時(shí)書面告知當(dāng)事人。第二，人民法院在適用婚姻法第四十六條規(guī)定時(shí)，應(yīng)區(qū)分不同情況：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。由于人民法院已經(jīng)進(jìn)行過(guò)告知，原告不提的，視為其對(duì)自己權(quán)利的放棄，人民法院不予審查，以后該項(xiàng)權(quán)利也得不到法律的保護(hù)；符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件中，如被告不同意離婚也不基于該條提起損害賠償請(qǐng)求的，可在離婚后1年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。第三，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件中，一審時(shí)被告并未依據(jù)婚姻法第四十六條規(guī)定提出賠償請(qǐng)求，而是在二審時(shí)提出的，人民法院處理時(shí)與其他民事案件有所不同。對(duì)于其他一般民事案件，如果當(dāng)事人一審時(shí)不主張權(quán)利而是在二審時(shí)提出新的主張的，二審人民法院可以調(diào)解解決，調(diào)解不成的，應(yīng)發(fā)回重審。由于離婚訴訟是一個(gè)復(fù)合之訴，婚姻法第四十六條賦予當(dāng)事人的權(quán)利依法應(yīng)予保護(hù)，多數(shù)人意見(jiàn)認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告在二審時(shí)第一次依據(jù)第四十六條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，如果法院對(duì)此請(qǐng)求作出判決，當(dāng)事人無(wú)法上訴。如果調(diào)解不成就一律發(fā)回重審，又不符合婚姻案件的具體情況。因此，《解釋》規(guī)定，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可在離婚后1年內(nèi)另行起訴，而不是發(fā)回重審。