《刑事證人證言論》



第四節 我國證人庭前陳述的運用規則及其完善

一、我國現行證人庭前陳述的運用規則的基本特點

綜上所述，探討證人庭前陳述的運用規則問題具有重要的意義。一方面，明確了證人庭前陳述的運用規則，我們可以將其適用為提高訴訟效率、加強證人保護的方法。如在控辯雙方均同意的情況下，可不再傳喚證人到庭接受不必要的質證。另一方面，明確了證人庭前陳述的運用規則，我們可以將其適用為一種重要的證據保全方法。：例如，日本刑事訴訟法第226條規定：“顯然可以認為是于偵查犯罪具有不可缺少的知識的人，對第223條第1款規定的調查，拒絕到場或者供述時，以在第一次公審期日以前為限，檢察官可以請求法官對該人進行詢問。”第227條還規定：“在檢察官、檢察事務官或者司法警察職員依照第223條第1款規定進行的調查中已經自行供述的人，有可能在公審期日被迫作出不同于以前的供述，而該人的供述對于證明犯罪為不可缺少時，以在第一次公審期日以前為限，檢察官可以請求法官對該人進行詢問。”根據日本刑事訴訟法第321條的規定，在上述兩種情況下，“關于記錄在法官面前所作供述的書面材料”屬于傳聞的例外，在供述人死亡、精神或身體的障礙、所在不明或現在國外而不能在公審準備或公審期日供述時，或者供述人在公審準備或公審期日作出與以前的供述不同的供述時，可以作為證據采用。這些做法對于我國均具有一定的借鑒意義。
我國對于證人庭前陳述的運用也規定了相應的規則。刑事訴訟法第48條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”第157條規定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。”人民法院《解釋》第58條規定：“對于出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人等雙方詢問、質證，其證言經過審查確實的，才能作為定案的根據；未出庭證人的證言宣讀后經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據。”第 139條規定：“控辯雙方要求證人出庭作證，向法庭出示物證、書證、視聽資料等證據，應當向審判長說明擬證明的事實，審判長同意的，即傳喚證人或者準許出示證據；審判長認為與案件無關或者明顯重復、不必要的證據，可以不予準許。”第141條規定：“證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許的，證人可以不出庭作證：(一)未成年人；(二)庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；(三)其證言對案件的審判不起直接決定作用的；(四)有其他原因的。”
從這些規定來看，我國實踐中對證人庭前證言的采納有兩個基本特點：
第一，我國司法實踐中的證人庭前陳述，在形式上主要表現為可信性與不可信性混雜在一起的證言筆錄。刑事訴訟法第95條規定：“訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。偵查人員也應當在筆錄上簽名。犯罪嫌疑人請求自行書寫供述的，應當準許。必要的時候，偵查人員也可以要求犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。”第99條規定：“本法第95條的規定，也適用于詢問證人。”這些書面證言筆錄，既包括偵查、檢察和審判人員以及辯護人在調查取證活動中制作的證言筆錄，也包括證人的親筆證詞。從實踐情況來看，這些證人庭前陳述主要是偵查、檢察和辯護人員制作的證言筆錄。這些證言筆錄既有可信性的因素，也有不可信的因素。之所以可信，是因為在詢問證人時，法律規定要告知證人“應當如實提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任”；書面證言的制作主體也都負有法律規定的實事求是的義務，因此“他們的取證無論從事理推導還是從經驗驗證，一般情況下還是大體可信。”①山之所以不可信，是因為這些書面證言在制作主體、制作環境等方面，難以保證其可信性。②刑法第247條關于暴力取證罪的規定即為一明證。①此外，書面記錄對有關情況難以全面反映，也是造成其不可信性的一個重要原因。正是這種雙重因素的混雜性，使得證人的庭前陳述異常復雜，因而有對其應用加以限制的必要性。
第二，證人庭前陳述的采納缺乏實質限制。從我國的實際情況來看，我國在采納證人庭前陳述的必要性和可信性方面均缺乏限制。如前所述，證人的庭前陳述異常復雜，有必要限制其直接采用。然而，我國刑事訴訟法在這方面的限制非常少。根據刑事訴訟法第157條的規定，對未到庭的證人的證言筆錄，應當當庭宣讀。有學者指出，“這一規定，以證人未到庭為唯一條件，為各種書面證言的訴訟準人開了方便之門，實踐中，訴訟雙方正是以此為據，將大量書面證言拋出于法庭。”“即使書面證言也具有一定的訴訟意義，但總的來看，如無一定的保障條件，這種書面證言代替言詞證據的做法弊大于利，因為它難以被檢驗，而且使訴訟對方喪失了質證的權利。”人民法院《解釋》第141條首先規定了‘證人應當出庭作證’，接下來又規定了經法院準許證人可以不出庭作證的幾種情況……其中第四點可謂‘大帽子底下開了小差’，而且是一個大大的‘小差’。因為一切不出庭都可以用‘其他原因’來解釋。因此《解釋》第141條可謂缺乏規范性而僅具象征意義的條款(可以說，這是面對現實的司法無奈)。”②此外，雖然人民法院《解釋》第141條規定了人民法院對證人不到庭原因的審查權，但是，在實踐中經常是一種形式上的行使，公訴人只要解釋說存在證人“在外地居住”、“出國”、“生病”等理由，即可以獲得人民法院的準許，而不需要提供有力的證明，甚至更多的時候是人民法院對證人不到庭的原因根本就不加以調查。這種對證人庭前陳述使用的任意性，無疑潛伏著重大的危險。此外，對于證人庭前不一致陳述的運用問題也缺乏明確的指導。
總之，從我國的現行規定來看，我國關于證人庭前陳述的采信問題尚欠系統的規范。這種狀況無疑是導致我國當前證人很少出庭現狀的一個重要原因。同時，這種狀況對于司法公正也有相當大的消極影響。因此，在采信證人庭前陳述的規則上予以明確規定對于司法實踐的改善具有重要意義。以下就證人不出庭情況下庭前陳述的運用和證人出庭情況下庭前陳述的運用分別進行探討。
二、證人不出庭情況下證人庭前陳述的運用
如前所述，在證人不出庭的情況下，采用證人庭前陳述的條件包括以下幾種情況：(1)因存在必要性和可信性而采用；(2)因存在必要性和公正性而采用；(3)因當事人同意而采用；(4)為程序目的而采用。我國對此應當參酌前述國外立法，確立相應規則。對此有幾個問題需要研究：
第一，必要性和可信性的把握標準問題。因存在必要性和可信性而采用證人的庭前陳述是一種廣泛的適用情況。就庭前陳述的采納問題，我國在必要性和可信性方面都需要進行相應的規定。有學者認為，在一般情況下，使用書面證言須具備兩個條件，即“可靠性的情況保障’’和“必要性”，但是根據我國國情，較之國外立法例，這兩個條件在掌握上應有更大的靈活性。①對此筆者表示贊同。就我國情況而言，在當前的司法現狀下，完全照搬國外的立法是不現實的。如果對證人庭前陳述的采納規定過高的標準，其所帶來的直接后果就是司法成本的提高和訴訟效率的降低。就此而言，我國的現實國情是難以承受的。即使在立法上進行了相應的規定，恐怕在實踐中也會出現消極的對策，使立法層面的精神難以貫徹。因此，在條件上適當放寬限制是必要的。在如何放寬的問題上，筆者認為加拿大的做法可以借鑒。
如前所述，由于嚴格地適用傳聞規則會導致很多有價值的證據不能進入事實審判者的視野，從而有損于公正。所以，在普通法國家又發展了許多傳聞的例外。對于傳聞的例外，主要適用兩個基本原則，即“必要性”和“可信性”。必要性的原則是基于這樣的事實，要么接受這一沒有經過驗證的證據，要么就完全失去該證據。“可信性”的原則主要是有能夠代替反詢問的因素來支持該陳述的真實性。如前所述，采用證人庭前陳述的必要性包括：證人已經死亡或者因身體、精神上的疾病不能出庭，因不能對證人進行合法通知而導致證人不能到庭，路途遙遠，證人被免除作證義務，證人拒絕作證，證人記憶喪失等情況。采用證人庭前陳述的可信性，主要包括：法官等特定主體取得的證人庭前陳述、庭前陳述的作出環境符合庭上證言作出環境的要求、瀕死陳述、不利益陳述等情況。加拿大最高法院對這兩個原則的解釋都有了突破。在王國政府訴科安(R．v．Khan)案件中，科安醫生被指控對一個三歲半的幼女進行了性侵犯。在審判時，法官判決該兒童不具有作證的適格性，因而拒絕采納該兒童向她母親所作的關于受到性侵害的陳述。在上訴中，該兒童的庭外陳述被提出證明案件事實。為了采納該陳述，需要找到一個合適的傳聞例外，但是，現有的傳聞例外沒有可以適用的。法官在這個問題上運用了“必要性”和“可信性”原則。在該案件中，必要性被解釋為?合理地必需(reasonable necessary)”，而可信性則被認為應當根據個案的具體情況由法官來確定。根據上述原則，最后上訴法院判決該兒童對其母親的陳述具有可采性。①此后，在王國政府訴史密斯(R．v．Smith)案件中，加拿大最高法院指出：“法院在科安案件中的判決，對可采的傳聞例外的分類方法宣告了終結。傳聞證據現在根據一個原則就可以采納了，這一原則就是證據的可信性及其必要性。”萊默法官接著解釋了“必要性”和“可信性”的含義。“必要性”是指用傳聞證據證明爭議事實的需要。這并不意味著該證據“為起訴所必需”。必要性在這里被賦予了更加靈活的含義。萊默法官引用了韋格莫關于必要性的解釋，認為必要性不僅包括證人不能到庭的情況(unavailability)，而且包括便宜性(anexpediencyOrconvenience)。根據這種靈活的解釋，即使陳述者可以到庭，傳聞證據仍可以采納。此后，在科安訴安大略醫生學會 (Khanv．CollegeOfPhysicians&SurgeonsOfOntario)案件中，已經八歲的受害幼女就四年多前的事件出庭作證，其母親也出庭作證，向法庭重復了受害幼女在受害后向其所作的陳述。此外，其他幾個人也出庭作證，重復了該兒童向他們所作的訴說。法院認為，該兒童出庭作證這一事實與其庭外陳述的可采性有關，但并不是決定性的。法院分析了該兒童的庭上陳述后發現該兒童并不能就受害事件提供全面、坦率的描述。因此，采納該兒童向其母親所作的庭外陳述成為必要，但是，該兒童向其他幾個人所作的陳述則沒有必要采納。就可信性而言，韋格莫所使用的術語是“可信性的情況保證(circumstantial guarantee trustworthiness)”。在史密斯案件中，法院認為“保證”并不意味著絕對的確定性。可信性要根據個案的具體情況來看，所需要證明的是其陳述環境“實質否定”了陳述者陳述虛假或者陳述錯誤的可能性。①
因此，我國在這方面可以作靈活的處理。就使用證人庭前陳述的“必要性”而言，除了證人不能到庭等情況外，也應當適用便宜性原則。人民法院《解釋》第141條規定，證人證言對案件的審判不起直接決定作用的，經人民法院準許，證人可以不出庭作證。這一規定實際上就是上述便宜性原則的體現。具體而言，筆者認為在以下幾種情況下，可以采納具有可信性的證人庭外陳述：(1)對同一事實已經有多個證人證實的；(2)證人證言對案件的審判不起直接決定作用的；(3)證人庭前陳述較其庭上證言更加全面、具體的。
就可信性而言，也應當進行這樣的處理。可信性應當否定性地解釋為不存在陳述錯誤或者陳述虛假的可能性。這樣，只要證人庭前陳述作出時的環境否定了上述可能性，就可以認為該陳述具有可信性。除了國外立法例的做法外，這種情況保證還可以通過兩種方式解決：第一種方式是運用視聽資料對證人庭前陳述的可信性環境進行綜合反映，第二種方式是使用第三人來對證人庭前陳述的可信性環境作綜合反映。就前者而言，由于視聽資料具有直觀性、連續性和綜合反映性，能夠較好地解決證人庭前陳述的可信性問題，因而在很多國家都有適用。我國在深圳等地也有試點。因此，在條件具備的情況下，應當注意運用這一技術手段來反映證人的可信性，尤其是重要證人庭前陳述環境的可信性問題。就后者而言，我國司法實踐中已經有一些探索，如人民檢察院《規則》第323條規定：“人民檢察院根據辯護律師的申請收集、調取證據時，申請人可以在場。”這些規定，對于保證證言的可信性無疑具有重要的意義，因此，在這種情況下取得的證人庭前陳述應當認為具有可信性。
第二，警方情報人員是否應當出庭作證的問題。有觀點認為，“為保守秘密，保護特殊作證人等原因，證人(包括被害人)不到庭作證，可以根據司法公正與特殊利益保護之間的權衡，視情將其視為‘到庭極為不便’，而賦予有關方面使用書面證言的必要性。這種情況如證人是我方特別情報人員，出庭作證可能暴露身份而影響其他案件偵破甚至對該特情造成危險等。”①筆者認為，保護警方情報人員身份是一項重要的公共利益。因此，如公共利益豁免一章所述，對于涉及警方情報人員身份的事項，不得要求證人作證。但是，因此對適當司法有重大影響的情形除外；公安部《預審工作規則》(1979年8月20日頒布實施)第36條也規定，“公安機關使用的耳目和正在進行偵察的對象，不能作為證人。如遇有特殊情況，必須作證時，應當經縣或縣以上公安機關領導人批準。”因此，對于警方情報人員出于公共利益的考慮，一般是不應作證的，其書面證言因包含有關于其身份的事項，同樣不能作為證據使用。
第三，是否應當將“證人堅決不愿出庭”視為“必要性”成立之一種。有學者認為，我國目前在證人保護、作證補償、證人責任制度等方面還存在一系列問題，這種情況下對證人作證要求過高將使刑事訴訟難以進行，因此，只能采取比較靈活的方法，對證人堅決表示不出庭的，視為證人因其他原因無法到庭，而賦予使用書面證言的“必要性”。否則，在我國大量刑事案件將難以證實。②對此，筆者持贊成的態度。但是，對于這種情況下提出的證人庭前陳述在可信性方面應當作出必要的要求。否則，將難以消除司法實踐中長期以來在傳喚證人出庭方面存在的惰性和慣性。具體而言，一方面需要就證人堅決拒絕出庭進行證明，另一方面需要證明其所提供的證人庭前陳述具有可信性。
第四，對于路途遙遠偽證人，在采納其庭前陳述時應當根據個案的具體情況，適用比例原則，即對于關鍵證人，仍應要求其出庭。如德國刑事訴訟法第251條規定的情況之一就是“因路途十分遙遠。考慮到其證詞意義，認為不能要求證人、鑒定人到庭的”，才可以宣讀以前法官的訊(詢)問筆錄。英國1988年刑事司法法第23條也規定，采納包含在文件中的陳述的必要條件之一是作出該陳述的人在聯合王國之外，并且促成其出庭具有合理的不可行性。因此，對于路途遙遠的證人，在采納其庭前陳述肘適用比例原則對于保證辦案的質量具有重要意義。
第五，證人未成年是否可以成為采納證人庭前陳述的理由。人民法院《解釋》第141條規定，證人是未成年人時，經人民法院準許，可以不出庭作證。這雖然體現了對未成年證人的保護，但是，同時剝奪了有關當事人與之進行對質的權利。筆者認為，對未成年證人的司法保護可以通過其他途徑進行，不能因其未成年就可以采納其庭前陳述。此問題在弱勢證人的訴訟關照部分已經有所闡述探討，這里不再贅述。此外，在被害人出庭的問題上，也適用相同的原則。
第六，關于運用當事人同意的問題。即使對于采用證人庭前陳述的“必要性”和“可信性”進行上述符合中國國情的技術解釋，需要證人出庭的情況還是很多，這樣，必然帶來庭審工作的難度。因此，有必
要有意識地適用當事人同意的規定，減少法庭傳喚證人出庭的流量。例如，英國1996年刑事程序和調查法(Criminal Procedureand Invstigations Act 1996)第68條第1款第(1)項規定，如果(a)書面陳述在治安法院就某犯罪進行審查時被采納為證據；(b)在上述程序中某人被移送審判；(c)根據1980年治安法院法條5A的規定，該陳述在移送審判前符合該法條5B的規定；(d)該陳述經治安法官簽署；(e)第(3)項并不阻止第(2)項的適用，則適用第(2)項。第(2)項規定，如果適用該項，則該陳述可以不需要作進一步的證明被用來在對被告人的審判中作為證據宣讀，無論該犯罪是被移送審判的犯罪，還是由于同一行為或者情況而發生的其他犯罪。第(3)項規定，如果(a)該陳述經證明未經治安法官簽署；(b)審判法院根據自由裁量權命令上述第(2)項不適用；或者(c)訴訟一方當事人反對適用第(2)項，則第(2)項的規定不能適用。第(4)項規定，如果一方當事人反對適用第(2)項，審判法院出于司法利益可以作出該反對無效的命令。因此，如果訴訟的某一當事人不提出反對意見，審判法院也沒有作出上述第(2)項不適用的命令，則在移送審判程序中被采納的書面證言可以不需要進一步的證明而在審判過程中作為證據加以宣讀。根據該法第68條第2款的規定，對于治安法院作為證據采納的證言筆錄(depositions)也采取了同樣的做法。這種做法可以大大減輕傳喚證人出庭作證的負擔，提高審判的效率。對此，我國可以考慮建立案情先悉程序，起碼在當前情況下應當擴大辯護方庭前閱卷范圍，使得控辯雙方能夠在審判前對于不需要出庭的證人形成一致意見，從而減少在庭審中證人出庭的流量，以及減少適用必須滿足上述可信性和必要性要求的情形。同時，在尊重雙方意見的同時，人民法院應當保留必要的控制權。在人民法院認為不傳喚證人出庭將影響案情認定的情況下，人民法院可以作出傳喚證人出庭作證的決定。

三、證人出庭情況下證人庭前陳述的運用

如前所述，證人出庭情況下其庭前陳述的運用，分為與其庭上證言一致與不一致兩種情況。從我國的實踐情況來看，主要問題是證人庭前陳述與庭上證言不一致情況下的證據運用規則問題。
就證人的庭前不一致陳述而言，我國刑事訴訟法對其證據效果問題沒有進行規定。人民法院《解釋》第152條規定：“對于公訴人在法庭上宣讀、播放未到庭證人的證言的，如果該證人提供過不同的證言，法庭應當要求公訴人將該證人的全部證言在休庭后三日內移交。”人民法院審查前款規定的證據材料，發現與庭審調查認定的案件事實有重大出入，可能影響正確裁判的，應當決定恢復法庭調查。”人民檢察院《規則》第338條第5款規定，“證人進行虛假陳述的，應當通過發問澄清事實，必要時還應當宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證言筆錄或者出示、宣讀其他證據對證人進行詢問。”
根據上述人民檢察院《規則》的規定，可以看出，證人庭前不一致陳述在我國司法中可以作為彈劾證據使用，并且在具體程序問題上也作出了相應規定。根據人民檢察院《規則》第338條的規定，使用證人庭前不一致陳述對證人進行彈劾時的程序包括：(1)證人在法庭上提供證言，公訴人應當按照審判長確定的順序向證人發問；(2)證人進行虛假陳述的，應當通過發問澄清事實，必要時還應當宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證言筆錄或者出示、宣讀其他證據對證人進行詢問。如前所述，在英美法系國家，關于證人庭前不一致陳述運用為彈劾證據時，應當遵循的程序包括：(1)證人出庭提供證言并且肯定其證言的真實性；(2)確認不一致陳述的存在；(3)指出證人證言和證人陳述的不一致；(4)確認庭前不一致陳述的證據效果。如果證人采納該庭前不一致陳述，則該庭前陳述作為實質證據使用；如果證人拒絕，則該庭前陳述只能采納為彈劾證據。通過比較可以看出，人民檢察院《規則》的規定基本上確立了我國關于將證人庭前不一致陳述運用為彈劾證據的程序。
但是，從有關規定來看，我國關于證人不一致陳述的運用規則仍然存在以下不足：
首先，我國關于證人不一致陳述的現行規定缺乏一致性。人民檢察院《規則》規定了對到庭證人不一致陳述的彈劾運用問題。其運用證人庭前陳述的條件是“證人進行虛假陳述”。人民法院《解釋》在規定對未到庭證人不一致陳述的審查問題時，使用的標準則是“發現與庭審調查認定的案件事實有重大出入，可能影響正確裁判”。此外，判斷證人是否作了虛假陳述本屆于人民法院的職權，因此，人民檢察院的規定在用語上是不當的。
其次，人民法院的規定對于庭前不一致陳述采用了庭后審查的方式，人民法院發現證人證言不一致的可能性得不到保證。在現行刑事訴訟法中，辯護律師的閱卷權受到相當大的限制，不能在開庭前閱卷，因而難以有效地就證人的陳述提出自己的意見。因此，對證人不一致陳述的發現完全委于人民法院。而根據刑事訴訟法的規定，人民法院在開庭前并不能看到整個卷宗，而只是看到主要證據復印件或者照片。因此，人民法院發現證人陳述不一致的可能性很小。這必然妨礙對案件的審理。此外，這種做法實際上是在庭后繼續進行質證活動，違反了審判公開的原則。
第三，對庭前不一致陳述作為彈劾證據的證據效果沒有作出規定。人民檢察院的規定雖然對于將證人庭前不一致陳述作為彈劾證據使用的程序作了規定，但并沒有對其證據效果作出規定。如前述意大利刑事訴訟法第500條規定，當使用證人庭前不一致陳述作為彈劾證據來使用時，法官可以評價該陳述，以便確定被詢問證人的可信性，但是，該陳述不得構成對該陳述所主張的事實的確認。我國現行有關規定由于對將證人庭前不一致陳述作為彈劾證據使用的證據效果缺乏規定，使得該庭前不一致陳述在實踐中難免被法官采納為證明有關事實的證據。特別是在我國當前尚未制定證據規則且法官總體素質尚有待提高的情況下，這種可能性是非常大的。
第四，對于證人庭前不一致陳述是否可以采納為實質證據的問題沒有作出規定。人民法院《解釋》第152條的規定并沒有解決不一致陳述的采納問題。也就是說，對于將庭前不一致陳述采納為實質證據的程序及其證據效果均未作出明確規定。有學者認為，實踐中對這一問題可能采取兩種解決方案：第一種、也是最好的方案是讓證人出庭接受質證，第二種方案是交由法官綜合全案證據作出取舍確認。但是，在第一種方案下，并不能從根本上解決問題。證人出庭后，如果承認兩個相互矛盾的證言都是他作出的，則這種不一致本身就表明證人具有不可信性。也就是說，你作為證人以前可能作出過不一致的陳述，現在又怎么能說明你現在說的是真實的呢?在第二種方案下，庭前不一致陳述即具有了可采性。由于我國對于庭前陳述的采納沒有規定任何限制條件，這樣做難免使得一些缺乏可信性的庭前陳述被采信，不利于減少認定事實的風險，并且使得證人庭前陳述可采性要求所具有的程序意義得不到根本性的體現。
總之，我國關于證人庭前不一致陳述的采信規則還需要進一步完善。重點問題有兩個：
第一，要明確規定將證人庭前不一致陳述采納為彈劾證據時的證據效果。當證人的庭前不一致陳述作為彈劾證據使用時，其作用在于影響庭上證言的證明力問題。英國刑事上訴法院在王國政府訴哈里斯(R．V．Harris)案件中曾指出，“如果目的并不是以那些非宣誓陳述取代其宣誓證言，而是為了表明根據其非宣誓陳述，其宣誓證言不得被視為重要”，則允許以她的庭前陳述對其進行盤問。①換言之，當證人的庭前不一致陳述作為實質證據時，并不意味著否定了庭上證言的證據能力，而使庭前不一致陳述本身具有了證據能力。二者均具有證據能力，至于采信哪一個，則由法官裁斷。有的觀點認為，將庭前陳述采納為實質證據時，需要庭前陳述比庭上證言更值得信賴。②這一點是值得商榷的。
第二，要明確規定將證人庭前不一致陳述采納為實質證據時的條件。如前所述，當證人庭前不一致陳述作為實質證據采用時，主要的問題是要解決該庭前不一致陳述在使用上的“必要性”和“可信性”問題。其核心問題是可信性問題。美國證據法學家邁克爾·H·格萊姆曾指出，關于庭前不一致陳述實質可采性問題的爭論，涉及的問題是什么情況下能充分地保證該庭前不一致陳述曾經作出，并且脅迫、欺詐、微妙影響沒有破壞其可信性。這種擔心實際上承認了庭上反詢問的局限性。因此，美國聯邦證據規則作出的選擇是，把庭前不一致陳述的實質可采性限定在陳述的偽造完全不可能實現的情況下，這樣脅迫、欺詐、微妙影響的風險也被大大降低了。③但是，這樣的保障措施過于嚴格，諸如由證人簽名或者由證人親筆書寫、并且為證人所承認或者被其他證據證明為證人所為的庭前不一致陳述，雖然沒有經過宣誓、但是證人在庭上作證時承認為其所為的庭前不一致陳述，都不能作為實質證據。筆者認為，就我國當前的司法實踐的具體情況而言，在將庭前不一致陳述采納為實質證據時，應當具備以下幾個條件：
1．該證人庭前不一致陳述是書面的，不存在偽造的可能或者存在與否的爭議。我國目前的司法現狀是，證人證言基本上都是經過書面形式加以固定的，并且對于證人證言的采集過程作出了嚴格規定。因此，在形式上一般不存在偽造的可能，不存在需要提出外部證據證明其真實性的問題，因而可以保證訴訟的效率。
2．在庭前不一致陳述的制作過程中不存在脅迫、欺詐等影響證人陳述準確性、真實性的可能。這是在可信性方面的否定性要求。有的觀點認為，將庭前不一致陳述采納為實質證據的條件之一是庭前陳述較庭上證言更值得信賴。如庭前陳述更符合情理，與其他證據能夠相互印證，等等。筆者認為，這僅僅是可信性的一方面的體現。可信性應當在個案中具體把握，不宜規定一個統一的具體標準。
3。不一致陳述影響到了定罪量刑。這是對證人證言與證人庭前陳述存在不一致在程度上的要求。“何種情形，其陳述為矛盾，應綜合證人陳述之全部旨趣而定，并不以陳述之各個文句為其判斷之標準。”①人民檢察院《規則》第336條第2款規定：“被告人在庭審中的陳述與在偵查、審查起訴中的供述不一致，足以影響定罪量刑的，可以宣讀被告人供述筆錄，并針對筆錄中被告人的供述內容對被告人進行訊問，或者提出其他證據進行證明。”這一標準也可作為證人證言與庭前陳述不一致的程度標準而適用。對此，必須解決律師的閱卷權問題。將證人庭前不一致陳述采納為實質證據，必須經過對該陳述的檢驗程序，即控辯雙方的有效詢問。而這種詢問的有效性，必須建立在控辯雙方能夠對證人證言有基本的掌握的基礎上。因此，在程序上必須保證控辯雙方尤其是保證律師能夠在庭前了解有關案情，必須對當前我國的律師閱卷制度加以完善。此點前已論及，不再贅述。
4．證人出庭作證，接受有效的詢問。在將證人庭前不一致陳述采納為實質證據時，必須傳喚證人出庭。一方面，要通過詢問證人來驗證庭前不一致陳述的真實性；另一方面，使審判人員得以觀察證人的舉止，進一步增加判斷的依據因素。


① 龍宗智：《論刑事審判中對書面證言的運用》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》，第4卷，法律出版社，2000年4月第1版，第163頁。
② 詳見龍宗智：《論刑事審判中對書面證言的運用》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》，第4卷，法律出版社，2000年4月第1版．第163～164頁。
①我國刑法第247條規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”
② 陳光中主編：《刑事訴訟法實施問題研究》，中國法制出版社，2000年5月第1版，第212頁。
① 參見龍宗智：《論刑事審判中對書面證言的運用》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》，第4卷，法律出版社，2000年4月第1版，第161～162頁。
① See R．v.Khan，[1990]，79C．R．(3d)1(S．C．C．)．
① See Khan v．College of Physicians&surgeons of OntariO，(1992)，76 c．c．c． (3d)lO(Ont．C．A．)．
① 龍宗智：《論刑事審判中對書面證言的運用》，載陳光中、江偉主編；《訴訟法論叢》，第4卷，法律出版社，2000年4月第1版，第162頁。
② 參見龍宗智：《論刑事審判中對書面證言的運用》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》，第4卷，法律出版社，2000年4月第l版，第162～163頁。
① (1927)20Cr.App．R．144 at p．147．
② 例如，有的觀點認為，根據現代訴訟機制，審判是中心，法庭審理是核心。因此，如果在不同訴訟階段形成的言詞證據存在差別，甚至矛盾，應當確定采信法庭陳述的言詞證據的原則。
③ Michael H．Graham,WITNESS INTIMIDATION 254(1985)．
① 陳樸生：《刑事證據法》，三民書局總經售，1979年10月第3版，第415頁。