《房地產(chǎn)交易法律問題研究》



第七章 違法建筑的權(quán)利與買賣

一、違法建筑的現(xiàn)狀

眾所周知，近十年來，我國的國民經(jīng)濟(jì)和城市建設(shè)取得了令世人矚目的成就。然而，伴隨著城市化步伐的加快，各類違法建筑層出不窮，并日益成為人們關(guān)注的社會(huì)問題。據(jù)報(bào)載，截至 1995年，我國城市建設(shè)量中有1／10以上是違法建筑，全國5年來已查處的違法建筑超過1億平方米，依法拆除的有2000余萬平方米，但現(xiàn)在待查處的違法建筑仍有1億平方米以上。①
人們習(xí)慣于將違法建筑的出現(xiàn)歸咎于兩方面的原因：一是當(dāng)事人為追求個(gè)人私利，不惜違反法律；二是建設(shè)行政管理措施不力，執(zhí)法不嚴(yán)。然而，從客觀上講，如此規(guī)模的違法建筑，主要是我國現(xiàn)行的制度缺陷造成的。這種制度性原因表現(xiàn)為：一是建設(shè)行政管理的不透明；二是相關(guān)行政管理部門之間在執(zhí)法中欠缺協(xié)調(diào)程序；三是立法和執(zhí)法上重視懲罰違法，忽視糾正違法的觀念。
關(guān)于第一種情況，我國的土地使用權(quán)出讓和劃撥決策程序缺乏透明度，確有建設(shè)需要的單位和個(gè)人并不一定能夠獲得用地批準(zhǔn)；我國的城市規(guī)劃和土地利用規(guī)劃文件缺乏公示性，建設(shè)單位和個(gè)人無法預(yù)知其建設(shè)行為是否符合規(guī)劃要求；建設(shè)規(guī)劃許可程序不透明，相應(yīng)的收費(fèi)制度也不透明，建設(shè)人無法預(yù)知其能否取得規(guī)劃許可，或者為逃避沉重不合理的費(fèi)用而不愿辦理許可手續(xù)；對(duì)違法建筑的處理不透明，同樣性質(zhì)的違法建筑可能被強(qiáng)行拆除，也可能被沒收，也可能僅僅被處以罰款。
關(guān)于第二種情況，按照我國的建設(shè)規(guī)劃管理體制，客觀上需要多部門之間相互協(xié)調(diào)。如建設(shè)時(shí)的文物保護(hù)問題，城市規(guī)劃部門如不經(jīng)與文物保護(hù)部門協(xié)商，其擬訂的建設(shè)規(guī)劃可能會(huì)違反《文物保護(hù)法》，1999年在武漢市發(fā)生的武漢海關(guān)大樓的建設(shè)與作為文物景觀建筑的武漢關(guān)之間的沖突即為其例。①盡管我國的有關(guān)法律規(guī)定，此種情形下，規(guī)劃部門應(yīng)與相關(guān)部門事先進(jìn)行協(xié)調(diào)，但是，具體的協(xié)調(diào)程序以及對(duì)不經(jīng)協(xié)調(diào)而產(chǎn)生嚴(yán)重后果的責(zé)任追究辦法卻無據(jù)可依。
關(guān)于第三種情況，在我國，有關(guān)立法對(duì)于違法建筑的處罰問題是相當(dāng)重視的，輕則批評(píng)教育或處以罰款；重則予以強(qiáng)行拆除或沒收。但是，對(duì)于如何糾正違法，卻并無具體可行的規(guī)定。然而事實(shí)上，相當(dāng)多的建筑違法行為是可以糾正的。如可以辦理規(guī)劃許可而未辦理規(guī)劃許可的違法建筑，可以通過施工技術(shù)改造而糾正的違法建筑，違反規(guī)劃許可證的規(guī)定而并不影響城市規(guī)劃需要的違法建筑，輕微的影響城市規(guī)劃的違法建筑，占用農(nóng)地但可以補(bǔ)辦征地手續(xù)的違法建筑。然而，上述違法建筑能否補(bǔ)救，很大程度上則取決于行政機(jī)關(guān)的不透明的自由裁量。
從客觀上講，一方面，違法建筑危害了法律所保護(hù)的社會(huì)秩序，給社會(huì)生活帶來了消極影響，部分違法建筑甚至堵塞了城市交通，破壞了城市的市容景觀，阻礙了河道行洪，侵占了人類賴以生存的耕地，其消極影響極為嚴(yán)重；另一方面，違法建筑畢竟是人類耗費(fèi)了大量的人力和物力建造起來的，也是社會(huì)的寶貴財(cái)富，如果從現(xiàn)存的違法建筑的規(guī)模來看，這筆財(cái)富對(duì)于人們的經(jīng)濟(jì)生活的意義還不可忽視，并且，相當(dāng)多的違法建筑還能夠繼續(xù)存在，并將對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)揮積極的作用。
然而，由于違法建筑的“先天性”違法缺陷及其對(duì)于社會(huì)生活的消極影響，使得人們對(duì)于違法建筑的歸屬的認(rèn)識(shí)模糊起來了，對(duì)于違法建筑的利用價(jià)值也幾乎完全忽略了。有學(xué)者主張：“違法建筑，原則上不賦予當(dāng)事人房屋所有權(quán)。當(dāng)事人可以臨時(shí)占有、使用、收益和處分違法建筑物，也可以辦理臨時(shí)使用證。但是，一旦城市規(guī)劃需要，當(dāng)事人必須隨時(shí)五條件拆除，且不享有補(bǔ)償、安置的權(quán)利。作為上述原則的例外，對(duì)于部分設(shè)計(jì)正規(guī)、結(jié)構(gòu)合理的違法建筑，只要不影響整體規(guī)劃，一般對(duì)當(dāng)事人處以罰款，責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)后，可以確認(rèn)當(dāng)事人的房屋所有權(quán)。”①也有學(xué)者主張，如果建房時(shí)不符合《城市規(guī)劃法》規(guī)定的建房條件和批準(zhǔn)手續(xù)的，無論是公房還是私房，建造者均不能依法取得該房屋的所有權(quán)。②
建設(shè)部在1988年發(fā)布了《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對(duì)違法建筑處理的原則意見》，該意見表明了建設(shè)部對(duì)違法建筑的態(tài)度：對(duì)于屬于從寬處理的違法建筑，各地房地產(chǎn)管理部門可以給予所有權(quán)登記，確認(rèn)建造人的房屋所有權(quán)；對(duì)于從嚴(yán)處理的違法建筑，雖然沒有明說不給予所有權(quán)登記，不確認(rèn)其所有權(quán)，但依其意思也應(yīng)當(dāng)是如此。而在建設(shè)部1990年發(fā)布的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中，建設(shè)部則顯然不區(qū)分取得原因，把登記看成一切房屋所有權(quán)取得的必要條件。該辦法第18條的規(guī)定：“凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無效。”①依此解釋，房屋所有權(quán)的產(chǎn)生以登記為生效要件，未經(jīng)登記，即不發(fā)生效力。結(jié)合建設(shè)部的前一規(guī)范性文件來理解，違法建筑屬從寬處理的，在完成登記后，建造人取得所有權(quán)；屬于從嚴(yán)處理的，則不能辦理所有權(quán)登記，建造人當(dāng)然也就不能取得所有權(quán)。
最高人民法院對(duì)違法建筑的態(tài)度是：經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定的違法建筑，不能抵押，如抵押，則認(rèn)定為無效。②司法實(shí)踐中各地法院對(duì)違法建筑的歸屬和利用問題一般存在如下觀念：1．動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說，即認(rèn)為違法建筑作為不動(dòng)產(chǎn)者，因其違法性不可能得到國家的認(rèn)可，故由此派生的權(quán)利不可能得到法律的保護(hù)，但構(gòu)成違法建筑的建筑材料本身作為動(dòng)產(chǎn)是合法的，應(yīng)受法律的保護(hù)。2．不動(dòng)產(chǎn)說，即承認(rèn)違法建筑為不動(dòng)產(chǎn)，但是為未取得國家認(rèn)可所有權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)，在實(shí)際處理時(shí)，民事方面比照合法取得所有權(quán)的建筑物進(jìn)行處理，建筑人出賣違法建筑，法院又有兩種處理方式：一是認(rèn)定其合同無效，但保護(hù)建筑人以“使用費(fèi)”的名義向相對(duì)人主張權(quán)利，使用費(fèi)又可以依買賣合同約定的數(shù)額作為計(jì)算依據(jù)；二是認(rèn)定合同有效，但對(duì)建筑人從相對(duì)人處獲得的收益給予保護(hù)，然后再由行政管理部門或人民法院予以收繳。 3．占有說，即建筑人對(duì)違法建筑物的占有，作為一種事實(shí)狀態(tài)，受法律保護(hù)，除執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處理違法建筑外，建造人自己可以對(duì)違法建筑為占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人對(duì)違法建筑物的占有。
如前所述，違法建筑也是社會(huì)財(cái)富，何況其中相當(dāng)多的違法建筑還可以糾正，并于糾正后與合法建筑一樣永久存續(xù)。即使在不能糾正的違法建筑中，也還有相當(dāng)部分屬于影響城市遠(yuǎn)期規(guī)劃的，近期內(nèi)還可以為人們所利用，不必立即拆除。因此，違法建筑的歸屬及其利用是當(dāng)前立法和實(shí)踐中一個(gè)不容忽視、也不容模糊的課題。

二、建筑的法律限制

在理論上，一國的法律體系依調(diào)整對(duì)象而被習(xí)慣劃分為公法與私法兩大部門。其中調(diào)整私人利益關(guān)系的法律部門為私法，調(diào)整社會(huì)公共利益的法律部門為公法。①筆者以為，探討違法建筑的歸屬和利用問題，當(dāng)以分析公私兩大法律部門對(duì)建筑的限制為基礎(chǔ)。
(一)私法上的限制
從私法上看，世界上不少國家將建筑物與土地視為各自獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。日本民法典第86條第一款第一項(xiàng)規(guī)定：“土地及其定著物為不動(dòng)產(chǎn)。”日本法務(wù)省民事局所訂《不動(dòng)產(chǎn)登記事務(wù)取級(jí)手續(xù)準(zhǔn)則》第122條規(guī)定：建筑物系指具有屋頂及墻壁或其他相類之物，且定著于土地上，依其目的用途，已達(dá)可供使用狀態(tài)者。②由此可見，在日本，建筑物作為定著物，性質(zhì)上屬于獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。法國民法典第518條規(guī)定：“地產(chǎn)及建筑物，按其性質(zhì)為不動(dòng)產(chǎn)；”按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，土地與房屋等建筑物、構(gòu)筑物各為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。③依此邏輯，土地與建筑物自然可以分屬于不同的主體。
然而，如果從物理屬性上看，建筑物必須以土地為其依托，離開了土地，建筑物即不可能存在，用“皮之不存，毛將焉附”來形容建筑物對(duì)土地的依賴關(guān)系，最為貼切。在土地與建筑物同歸一個(gè)主體時(shí)，建筑物所有權(quán)自然可以依托于土地所有權(quán)之上。然而，在建筑物與土地分屬于不同主體的情況下，建筑物必須借助一種權(quán)利作為介體，與他人的土地相聯(lián)系。①按照日本的《民法典》及《土地租用法》的規(guī)定，這種介體就是地上權(quán)和租賃權(quán)。德國民法典盡管采用土地吸收建筑物的原則，但其在民法典之后頒行的《關(guān)于地上權(quán)的法令》則明確規(guī)定，非土地所有人可以通過設(shè)定地上權(quán)的方式，在他人土地上取得房屋所有權(quán)，即建筑物所有權(quán)可以擺脫土地所有權(quán)的吸收而直接依托于地上權(quán)。
在我國，土地除依法屬于集體所有的以外，其他均屬于國家所有，私人不能享有土地所有權(quán)，聯(lián)系建筑物與國有或集體所有土地的中介權(quán)利，依現(xiàn)行法律規(guī)定，當(dāng)指國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。理論上，也有學(xué)者主張，國有土地使用權(quán)相當(dāng)于大陸法系各國民法上的地上權(quán)。在我國，取得國有土地使用權(quán)的方式主要有劃撥、出讓和轉(zhuǎn)讓，集體土地使用權(quán)的取得依承包合同，或依有關(guān)政府及土地部門的審批。因此，建造人要實(shí)施建筑行為，首先應(yīng)當(dāng)依法定方式取得土地使用權(quán)。若沒有依法取得土地使用權(quán)，建造人的建設(shè)行為顯然構(gòu)成對(duì)土地所有人或使用權(quán)人的非法侵害。
(二)公法上的限制
依現(xiàn)代社會(huì)一般觀念，建筑物的興建不僅是私人的事情，而且還直接涉及交通安全、環(huán)境保護(hù)、耕地保護(hù)等社會(huì)公共利益。為保護(hù)交通安全，我國先后制定了《公路法》、《鐵路法》和<民用航空法》，這些法律明確禁止在公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)附近興建妨礙交通安全的建筑；為保護(hù)文物，我國制定了《文物保護(hù)法》，禁止在建筑活動(dòng)中破壞文物景觀；為保護(hù)河道行洪安全，我國制定了 (防洪法》，禁止在河道、湖泊興建妨礙行洪的建筑物；為保護(hù)耕地，我國制定了《土地管理法》，對(duì)土地用途實(shí)行管制，控制建設(shè)用地的總量，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
對(duì)于交通、文物保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、防洪等公共利益的保護(hù)，也集中體現(xiàn)于我國的城市規(guī)劃制度。1989年全國人大常委制定了《城市規(guī)劃法》，確立了“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)必須遵守城市規(guī)劃”的制度。該法第31條規(guī)定，“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請(qǐng)用地的，必須持有國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可以向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門劃撥土地。”該法第32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得工程規(guī)劃許可證和其他有關(guān)批準(zhǔn)文件后，方可申請(qǐng)辦理開工手續(xù)。”上述兩條規(guī)定所確定的規(guī)劃手續(xù)，實(shí)際上可以簡(jiǎn)單地歸納為“兩證一書”，即用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程許可證和建設(shè)工程定點(diǎn)通知書。

三、違法建筑所有權(quán)的取得

如前所述，在私法關(guān)系上，建造人對(duì)違法建筑物享有何種權(quán)利，人們對(duì)此的認(rèn)識(shí)是模糊的。學(xué)術(shù)界一般都認(rèn)為，違法建筑物是違反了《城市規(guī)劃法》的規(guī)定而建造的，建造人不能取得建筑物所有權(quán)，也不能出售、抵押或者出租，在拆遷時(shí)，不能獲得任何補(bǔ)償，但在其存續(xù)期間，建造人可以對(duì)該建筑物親自占有、使用和收益，并受法律保護(hù)。
筆者以為，認(rèn)識(shí)違法建筑的歸屬，至少需要從不動(dòng)產(chǎn)的屬性、不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得方式、不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)登記、公私法之間的協(xié)調(diào)等幾個(gè)方面予以分析。
(一)不動(dòng)產(chǎn)
不動(dòng)產(chǎn)是各國物權(quán)法或財(cái)產(chǎn)法上的一個(gè)專用術(shù)語，它與動(dòng)產(chǎn)形成一雙對(duì)稱的概念。在法國，民法典第517條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)作了概括性的界定，即：財(cái)產(chǎn)，依其性質(zhì)或用途或所附著的客體，而被視為不動(dòng)產(chǎn)。接下來的第518條又作了列舉性規(guī)定，即：土地以及建筑物，依其性質(zhì)，屬于不動(dòng)產(chǎn)。由此可見，“除某些例外的情形，《法國民法典》對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)基本上是物理性的。由于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的確定是根據(jù)法律而非所有人的意志，所以，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依其意志，通過確定財(cái)產(chǎn)的目的而將其不動(dòng)產(chǎn)化，或人為地將財(cái)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化。””在德國，土地之外，建筑物當(dāng)然也是最為重要的不動(dòng)產(chǎn)。盡管《德國民法典》第94條確定了房屋等建筑物是地產(chǎn)的必要組成部分，與土地不可分割。但該法第四章又通過規(guī)定地上權(quán)制度，打破了“土地吸收建筑物”的原則。為加強(qiáng)對(duì)地上權(quán)人的保護(hù)，德國立法者還在1919年廢除了民法典中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定，另行制定了《地上權(quán)條例》，從而使地上權(quán)人對(duì)在他人土地上修建的建筑物的所有權(quán)予以更充分的保障。①日本民法典第86條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)分別規(guī)定：土地以及土地上的定著物為不動(dòng)產(chǎn)；除此之外的物均為動(dòng)產(chǎn)。這一規(guī)定采用直接列舉的方式，簡(jiǎn)明扼要。其土地上的定著物，依學(xué)者的解釋，主要就是指建筑物。也表明了日本民法典上土地與建筑物被視為互不隸屬的兩項(xiàng)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第66條規(guī)定：稱不動(dòng)產(chǎn)者，謂土地及其定著物。不動(dòng)產(chǎn)之出產(chǎn)物，尚未分離者，為該不動(dòng)產(chǎn)之部分。其所謂土地上的“定著物”，依學(xué)者解釋及司法慣例，主要也指各類建筑物。
由此可見，法國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)在動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類上基本上均采用了財(cái)產(chǎn)的物理屬性標(biāo)準(zhǔn)。即便建筑違法，也不能改變建筑物的不動(dòng)產(chǎn)屬性。在德國，建筑物依地上權(quán)的設(shè)定而成為獨(dú)立于土地之外的不動(dòng)產(chǎn)，即便建筑行為違反公法，也是如此。
在我國，1988年《憲法》及《土地管理法》修正之前，土地一直被視為資源而非財(cái)產(chǎn)，禁止私人非法侵占、買賣土地。私人對(duì)于國有土地、集體土地不享有物權(quán)。但即便在此種情況下，房屋可以為私人所有，并且從法律保護(hù)的角度上看，房屋是被視為不動(dòng)產(chǎn)的。也就是說，在沒有土地所有權(quán)、地上權(quán)或租賃權(quán)的情況下，私人仍可以享有不動(dòng)產(chǎn)房屋的所有權(quán)。可見，確定房屋等建筑物的不動(dòng)產(chǎn)地位的標(biāo)準(zhǔn)，仍是其物理屬性。建筑行為違法與否，并不改變建筑物的不動(dòng)產(chǎn)屬性。
(二)事實(shí)行為與登記
在學(xué)理上，民事法律關(guān)系因一定的法律事實(shí)而發(fā)生、變更或消滅，法律事實(shí)則又以是否以意思表示為要件，區(qū)分為法律行為和非法律行為。依此邏輯，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得，或依法律行為之原因，或依法律行為以外之原因。①法律行為，依學(xué)理，又可以分為雙方法律行為和單方法律行為。就取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的雙方法律行為而言，常見的有買賣、贈(zèng)與、互易等。在大陸法系，盡管各國在關(guān)于依雙方法律行為而取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的立法規(guī)則上存在很大的差異，然而，在非依法律行為而取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的立法規(guī)則方面，卻驚人的相似。②常見的非法律行為的原因有：法律的直接規(guī)定、司法判決、先占、取得時(shí)效、繼承等。其中，法律規(guī)定和司法判決不以當(dāng)事人的意思表示為前提，且本身又具有充分的社會(huì)公示性，能夠滿足不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)成立或移轉(zhuǎn)的一般需求。而依先占、取得時(shí)效、繼承等原因取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，盡管未經(jīng)公示，不符合不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)律，依法或不可以對(duì)抗第三人，或不許于登記之前轉(zhuǎn)讓，但是，取得人畢竟可以不經(jīng)登記而直接取得相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。就建筑物的興建而言，建造行為，屬于事實(shí)行為，建造人在房屋建成之時(shí)取得房屋的所有權(quán)。③
在各國物權(quán)法上，登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法定公示手段，是物權(quán)變動(dòng)依法獲得承認(rèn)的基本根據(jù)。關(guān)于登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力，在國際上有兩種立法體例。一種是實(shí)質(zhì)主義的登記。另一種是形式主義的登記。所謂實(shí)質(zhì)主義的登記，指登記有決定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和消滅能否生效的立法體例，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的各項(xiàng)變動(dòng)都必須登記，不登記者不生效。這種體例為德國民法典和我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”所采納。形式主義登記，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更和消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動(dòng)的效力。這種體例，為日本民法典所采納。學(xué)者一般認(rèn)為，我國現(xiàn)行的立法及司法實(shí)踐中選擇了登記實(shí)質(zhì)主義。①按照登記實(shí)質(zhì)主義，登記是當(dāng)事人之間因法律行為原因而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和廢止等，非經(jīng)登記，不發(fā)生效力。此外，登記還有權(quán)利正確性推定的效力，善意保護(hù)的效力和風(fēng)險(xiǎn)警示的效力。然而，登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的生效要件，顯然并非針對(duì)所有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的現(xiàn)象，而是僅適用于依法律行為而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)。
按照我國《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，我國實(shí)行房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。因此，新建房屋應(yīng)當(dāng)辦理所有權(quán)登記。按照建設(shè)部1994年4月發(fā)布的《城市公有房屋管理規(guī)定》第11條的規(guī)定，辦理新建登記須提交立項(xiàng)、規(guī)劃、用地和建設(shè)等部門的批準(zhǔn)文件和證件。違法而新建的建筑物，由于建造行為本身違反了有關(guān)法律的規(guī)定，除部分可以補(bǔ)辦手續(xù)之外，其余一般都無法提交建設(shè)部所規(guī)定的全部批準(zhǔn)文件和證件，因而建造人不能辦理新建登記。但是，正如前文所說，新建屬于事實(shí)行為，建造人自建造行為完成時(shí)，即自動(dòng)取得所有權(quán)。不能登記，并不影響建造人就違法建筑物的所有權(quán)取得的效力。
(三)私法與公法的融合 、
建筑物所有權(quán)屬于私權(quán)，其取得的法律依據(jù)為私法。違反公法而新建的建筑物，如仍然承認(rèn)建造人取得所有權(quán)，是否發(fā)生適用法律上的沖突呢?筆者以為，在違法建筑的所有權(quán)取得問題上，公法與私法的適用并不存在沖突。按照傳統(tǒng)的公私法劃分的觀念，公法調(diào)整社會(huì)公共利益；私法調(diào)整私人利益。在建筑問題上，公法主要表現(xiàn)為維護(hù)交通安全、環(huán)境保護(hù)、文物保護(hù)等社會(huì)公共利益的《城市規(guī)劃法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《文物保護(hù)法》等；而私法主要表現(xiàn)為調(diào)整建造人與他人之間就建筑物的歸屬關(guān)系等私人利益的物權(quán)立法上。這種社會(huì)公共利益與個(gè)人所有建筑物的私人利益之間的沖突，又通過當(dāng)今各國立法上所公認(rèn)的所有權(quán)受限制觀念來協(xié)調(diào)。
在自由資本主義時(shí)期，個(gè)人主義觀念的支配下，所有權(quán)曾一度被認(rèn)為是無任何約束的可恣意行使的權(quán)利，并進(jìn)而歸結(jié)出所有權(quán)絕對(duì)性原則。依此原則，所有權(quán)本質(zhì)上為不可限制的權(quán)利，不僅個(gè)人的所有權(quán)不可被侵犯或剝奪，而且個(gè)人對(duì)其所有財(cái)產(chǎn)的使用、收益和處分也享有絕對(duì)的自由，不受任何人的干涉。因?yàn)橐酪话阌^念，基于個(gè)人利己之心的原動(dòng)力，在所有權(quán)絕對(duì)性原則的指導(dǎo)下，所有權(quán)人當(dāng)然會(huì)充分利用其所有的財(cái)產(chǎn)，并發(fā)揮其所有的財(cái)富的最大效益。我們也不用諱言，對(duì)于近代西方社會(huì)財(cái)富的形成、經(jīng)濟(jì)的繁榮，所有權(quán)絕對(duì)觀念的作用功不可沒。然而，對(duì)于所有權(quán)的過度保護(hù)，放縱個(gè)人任意支配其所有的財(cái)富，也造成了物不能盡其用的浪費(fèi)現(xiàn)象，并且引發(fā)了環(huán)境污染、交通堵塞等一系列社會(huì)問題。此后，人們對(duì)于所有權(quán)絕對(duì)性觀念的理性產(chǎn)生了質(zhì)疑。社會(huì)說及社會(huì)連帶關(guān)系說即是此種質(zhì)疑的產(chǎn)物。依所有權(quán)社會(huì)說，所有權(quán)雖然基于人性而應(yīng)當(dāng)為個(gè)人所享有，但卻是為增進(jìn)人類的共同需要與幸福而存在，個(gè)人對(duì)其所有權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)與社會(huì)的公共利益相一致。可見，所有權(quán)社會(huì)化的理念，以協(xié)調(diào)個(gè)人主義下的個(gè)人利益(利己心)與公共利益之間的沖突為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)所有權(quán)的歸屬與所有權(quán)的行使加以區(qū)別對(duì)待。基于個(gè)人利益的觀念，所有權(quán)應(yīng)該歸屬于個(gè)人，但個(gè)人對(duì)于其所有權(quán)的行使因?yàn)榕c社會(huì)公共利益有關(guān)而應(yīng)受限制。所有權(quán)社會(huì)化的思想，反映在立法文件上，則以德國1919年的魏瑪憲法所首創(chuàng)。①該法第153條第3項(xiàng)規(guī)定：“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利。”此后，1948年意大利共和國憲法第42條第2項(xiàng)以及戰(zhàn)后的日本憲法第12條、第13條也有類似規(guī)定。至今，各國民事立法中也競(jìng)相接受了所有權(quán)負(fù)有義務(wù)的思想。如德國民法典第903條規(guī)定：“以不違反法律和第三人的權(quán)利為限，物的所有人得隨意處分其物，并排除他人的任何干涉。”瑞士民法典第641條規(guī)定：“1．物的所有人在法令的限度內(nèi)，對(duì)物的自由處分；2．所有人對(duì)物的無權(quán)占有人，得請(qǐng)求返還該物并排除一切不法侵害。”日本民法典第206條規(guī)定：“所有權(quán)人于法令限制的范圍內(nèi)，有自由使用、收益及處分所有物的權(quán)利。”
綜觀各國民法典對(duì)所有權(quán)的規(guī)定，雖用語有異，然而，本質(zhì)上卻并無區(qū)別，即在宣示承認(rèn)和尊重個(gè)人的所有權(quán)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了法律對(duì)個(gè)人行使其所有權(quán)的限制。筆者認(rèn)為，按照所有權(quán)負(fù)有義務(wù)的觀念，一方面，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和尊重建造人的所有權(quán)；另一方面，以公法對(duì)建造人就其所有權(quán)的行使進(jìn)行限制。即在違法建筑必須拆除之前，建造人可以依法行使其所有權(quán)，不受他人侵奪和干涉；當(dāng)城市的建設(shè)需要與建造人所有權(quán)的行使相沖突時(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)依法可以責(zé)令建造人自行拆除，也可以采用強(qiáng)制：拆除的措施。
(四)無土地權(quán)利的人修建的建筑物的歸屬
沒有土地權(quán)利，而在土地上修建的建筑物，其歸屬關(guān)系仍應(yīng)由私法調(diào)整。按照德國民法典的規(guī)定，建筑物原則上視為土地的重要組成部分，在他人土地上修建的建筑物，建筑物即被視為動(dòng)產(chǎn)，依附合原理，建筑物歸屬于土地所有人。但是按照德國的《關(guān)于地上權(quán)的法令》的規(guī)定，對(duì)他人的土地享有地上權(quán)的人，在他人土地之上修建的建筑物，則為地上權(quán)人所有，不被土地吸收。在我國臺(tái)灣地區(qū)，其“民法”明確規(guī)定，土地與建筑物為各自獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。依此邏輯，若在他人土地上修建建筑物，則無附合規(guī)則的適用余地。因?yàn)榘磦鹘y(tǒng)“民法”上的附合原理，附合限于動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之間可以適用，附合的形成，須附合物在交易上失去其獨(dú)立性。建筑物為獨(dú)立之不動(dòng)產(chǎn)，建筑物與土地結(jié)合后，并不失其獨(dú)立性，傳統(tǒng)民法理論視為土地的定著物，當(dāng)然成為土地所有權(quán)之外的另一類所有權(quán)的客體，不可歸屬于土地所有人；①在我國大陸，土地與建筑物同樣為各自獨(dú)立之不動(dòng)產(chǎn)，建筑物的歸屬自然也無附合規(guī)則的適用余地。因此，沒有土地權(quán)利，而在土地上修建建筑物，依事實(shí)行為而定建筑物的歸屬。

四、違法建筑也可以買賣

明確建造人對(duì)違法建筑享有所有權(quán)，其核心的目的在于樹立正確的私權(quán)觀念，給予權(quán)利人以私法上應(yīng)有的保護(hù)，進(jìn)而有利于人們對(duì)違法建筑的合理利用，使其更好地為我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活服務(wù)。
(一)違法建筑利用的現(xiàn)實(shí)性
在我國現(xiàn)存的大量違法建筑中，盡管有不少屬于嚴(yán)重違法，必須予以立即拆除的；然而，也不可忽視的是，仍有相當(dāng)多的違法建筑并非需要立即拆除。例如：有的建筑用地雖屬農(nóng)地，但符合未來用地規(guī)劃，經(jīng)征用后可以轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的；有的建筑物雖屬于違反城市規(guī)劃，但并不妨礙當(dāng)前的城市規(guī)劃或近期的城市規(guī)劃；有的建筑屬于程序性違反規(guī)劃，即沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)，但工程本身實(shí)際上并不違反城市規(guī)劃，如能完善相關(guān)手續(xù)，還可以轉(zhuǎn)化為合法建筑；有的建筑雖屬實(shí)質(zhì)違反規(guī)劃，即確實(shí)影響了城市規(guī)劃，但經(jīng)過施工改造，又是可以改正的。上述種種違法建筑，作為人類創(chuàng)造的現(xiàn)實(shí)財(cái)富，客觀上并不會(huì)因?yàn)槠湎忍煨赃`法而被閑置，相反，它們已經(jīng)并且還將服務(wù)于人們的生產(chǎn)、生活。
(二)違法建筑利用的方式
從所有權(quán)的理論上講，違法建筑作為不動(dòng)產(chǎn)，意味著建造人在法律限制的范圍內(nèi)，可以自己為占有、使用、收益；也可以將其出租給他人使用、收益；還可以為私法所許可范圍內(nèi)的處分。所謂法律限制，依筆者之見，當(dāng)指不影響城市規(guī)劃，不危害社會(huì)公共利益，不損害他人的權(quán)利和利益。
如前所述，我國學(xué)術(shù)界對(duì)建造人自己就違法建筑為占有、使用和收益并無爭(zhēng)議。然而對(duì)建造人出租和處分違法建筑則一般持反對(duì)意見，其理由如前文所述。筆者以為，違法建筑雖屬違法在先，但作為財(cái)產(chǎn)，依現(xiàn)行有效的法律，并非不得為交易的客體。依私法上“法無禁止即授權(quán)”的理念，建造人不僅可以出租違法建筑，還可以對(duì)其為一定的處分。承認(rèn)建造人的法律處分行為的效力，不僅有利于充分發(fā)揮違法建筑的經(jīng)濟(jì)效用，也符合法理。
在瑞士民法典上，依先占、繼承、征收、強(qiáng)制執(zhí)行或法院判決等原因而于登記前取得物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”則明確規(guī)定，非依“法律”行為而取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分。我國也有學(xué)者建議，未來我國物權(quán)法立法上應(yīng)當(dāng)采用“非經(jīng)登記，不得處分”的規(guī)則。①然而，將違法建筑進(jìn)行出租，與為出賣和抵押等處分不同，因?yàn)槌鲎獠恍璋l(fā)生租賃物的物權(quán)變動(dòng)，而只是產(chǎn)生一個(gè)債權(quán)性質(zhì)的租賃權(quán)。因此，出租不應(yīng)屬于“非經(jīng)登記，不得處分”規(guī)則的適用范圍。建造人作為出租人與承租人就違法建筑而訂立的租賃合同，如不違反其他法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。其實(shí)，在我國司法實(shí)踐中，盡管有些法院將違法建筑的租賃合同認(rèn)定為無效，然而，在處理當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的結(jié)果上，仍然承認(rèn)出租人對(duì)承租人有收取相應(yīng)收益的權(quán)利，只不過將租金改“使用費(fèi)”，計(jì)算時(shí)仍依約定的租金為標(biāo)準(zhǔn)。
建造人對(duì)違法建筑的處分，常見的方式有買賣、贈(zèng)與、抵押。現(xiàn)以違法建筑的買賣為例，來分析處分的法律效果。買賣的過程存在兩個(gè)法律事實(shí)，一是作為物權(quán)變動(dòng)原因的買賣合同，二是作為這一原因的結(jié)果的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。①依此邏輯，由于違法建筑在我國無法辦理所有權(quán)登記，建造人出賣違法建筑，按照“非經(jīng)登記，不得處分”規(guī)則，違法建筑的所有權(quán)不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，即買受人不能取得違法建筑的所有權(quán)。但是，買賣合同如符合法律行為的有效條件，則可以發(fā)生效力，建造人作為賣方，依合同負(fù)有交付違法建筑于買受人的義務(wù)，買受人依合同而占有違法建筑，并可以為使用和收益。此種處理方式，可以防止建造人在出賣違法建筑后，違背誠實(shí)信用原則，以“非經(jīng)登記，不得處分”為由，主張所有物的返還。而這也符合“非經(jīng)登記，不得處分”規(guī)則的保障交易安全的初衷。
(三)對(duì)特殊的違法建筑的利用
無土地權(quán)利人所取得的違法建筑的所有權(quán)，在行使上受土地權(quán)利人的限制。建造人行使建筑物的所有權(quán)構(gòu)成對(duì)國家或集體的所有權(quán)的侵害或私人土地使用權(quán)的侵害。處理這種私權(quán)之間的沖突，應(yīng)遵守有利于社會(huì)財(cái)富的充分利用，同時(shí)兼顧建筑物的所有人與土地權(quán)利人雙方利益的原則。膿此原則，實(shí)踐中可按如下三種方式處理：一是建造人依出讓或轉(zhuǎn)讓的方式，取得土地使用權(quán)，消除侵權(quán)因素；二是建造人將建筑物轉(zhuǎn)讓給土地權(quán)利人，由土地權(quán)利人給予相應(yīng)補(bǔ)償；三是拆屋還地。筆者以為，在違法建筑結(jié)構(gòu)正規(guī)，價(jià)值量大的情況下，采用上述第三種方式，顯然會(huì)造成社會(huì)財(cái)富的巨大浪費(fèi)。因此，除非違法建筑嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，危害社會(huì)公共利益，否則，不應(yīng)適用。在采用第二種方式時(shí)，，由于建造人對(duì)土地的占有，自始即為惡意，因此，為平衡土地權(quán)利人與建造人之間的利益，可以按照不當(dāng)?shù)美�的�?guī)則，確定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。屬于未確定給任何人使用的國有土地或集體土地，如不須拆屋還地，原則上不宜采用第二種方式，而應(yīng)由建造人依法取得土地使用權(quán)，因?yàn)閲�家或集體取得違法建筑的所有權(quán)，在利用上，不如私人利用效率高。

結(jié)束語

毋庸諱言，對(duì)于違法建筑的物權(quán)性質(zhì)、歸屬及利用觀念上的錯(cuò)位，反映了我國過去在立法政策上對(duì)物權(quán)的態(tài)度，也反映了我國對(duì)物權(quán)關(guān)系的法律調(diào)整的現(xiàn)狀。長(zhǎng)期以來，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制下，我國的土地觀念一直限于資源，而否認(rèn)其財(cái)產(chǎn)屬性；私人房屋的所有權(quán)雖然受法律的保護(hù)，但在立法政策上對(duì)私人建造房屋和取得所有權(quán)采取嚴(yán)格的限制。就法律觀念而言，我國長(zhǎng)期拒絕接受“物權(quán)”概念。在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革后，盡管立法上承認(rèn)私人對(duì)國有土地及集體土地的使用權(quán)，并賦予其物權(quán)效力，對(duì)于私人建造房屋、購買房屋采取鼓勵(lì)政策，然而，對(duì)這些不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)與保護(hù)，并非來自民事立法，而是行政立法。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，我國至今仍無相應(yīng)的法律予以規(guī)范，以至于不得不借助于有關(guān)機(jī)關(guān)制定的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件。雖然我們并不否認(rèn)這些行政法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的調(diào)整作用，但從法的體系上講，它們顯然無法替代專門的物權(quán)法。因?yàn)樾姓�法律部門從其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)上講，畢竟主要以協(xié)調(diào)國家與私人之間管理和干預(yù)關(guān)系為目的。行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件也更多地以方便實(shí)施管理的需要為出發(fā)點(diǎn)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得方式，我國現(xiàn)行法律的規(guī)定既零散，也不完整。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的有效利用，法律上基本沒有規(guī)定。而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、登記、利用等方面法律制度的完善，顯然依賴于物權(quán)法的確立。從根本上講，對(duì)私權(quán)的確認(rèn)和保障，對(duì)交易安全的保障，也有待于我國物權(quán)法的確立。因此，筆者以為，著眼于不動(dòng)產(chǎn)的充分利用，著眼于私權(quán)的保護(hù)，著眼于交易安全的保障，我國有必要盡快完善物權(quán)立法。


① 朱劍紅：《城市規(guī)劃的一項(xiàng)重要內(nèi)容建設(shè)部將重點(diǎn)查處違法建設(shè)》，《人民日?qǐng)?bào)》1995年5月31日第2版。
① 涂學(xué)東：《推倒違章樓再現(xiàn)武漢關(guān)》，《人民日?qǐng)?bào)》1999年9月8日，第12版。
① 趙勇山主編：《中國房地產(chǎn)法學(xué)》，西南師范大學(xué)出版社1996年版，第136頁。
② 湯樹華編著：《房地產(chǎn)審判實(shí)務(wù)與疑難案例評(píng)析》，法律出版社1992年版，第52頁。
① 建設(shè)部在1990年12月31日發(fā)布了《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》，該辦法第2條第2款規(guī)定，本辦法所稱城市房屋產(chǎn)權(quán)，是指城市房屋的所有權(quán)。
② 參見最高人民法院2000年12月8日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第48條。
① 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第26頁。
② 謝在全著：《民法物權(quán)論》(上冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社，第22頁。
③ 梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第138頁。
① 陳更生：《論土地權(quán)利與建筑物權(quán)利的關(guān)系》，《法制與社會(huì)》1998年第6期，第32頁。
① 尹田：《法國物權(quán)法上動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的法律地位》，《外國法學(xué)》1997年第5期，第103頁。
① 孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第8頁。
① 史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第51頁。
② 孫憲忠：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第55頁。
③ 孫憲忠：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第189頁。
① 梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第138頁。
① 梁慧星：《原始回歸，真的可能嗎?》，梁慧星主編：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第8頁。
① 史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第142頁。
① 梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第188頁。
① 屈茂輝：《市場(chǎng)交易的內(nèi)在需求與物權(quán)行為立法》，《中國法學(xué)》2000年第2期，第102頁。