思想的組織形式——《正義／司法的經濟學》譯序

這本書是波斯納比較早出版的一本著作。據2000年的一個有關法學引證率的研究，到當時為止，這是他的著作中為人們引證最多的一本；這在一定程度上，就足以證明其重要性了。(1)
在波斯納學術思想發展中，這也應當是一本重要的著作。波斯納在寫作此書時，是法律人和法學教授的身份；而就在該書首版的當年，波斯納被任命為聯邦上訴審法院的法官，開始了另一種法律人的生涯。法官生涯在一定程度上影響了他的學術創作。影響之一就是，在波斯納擔任法官的頭幾年，發表的論文明顯少于1981年，而到1985年后，他又開始恢復了原來的學術創造力。(2)
影響之二是，盡管法學院教授和法官同為法律人，也盡管美國法律界傳統一直非常重視“理論聯系實際” (但沒有這樣的口號，只是有這樣的傳統而已)，但法官生涯與學者生涯畢竟有相當大的差別；乃至兩年之后，波斯納在此書再版前重讀此書之際，恍若隔世，不由得感嘆自己“似乎在閱讀其他人寫的東西” (1983年版序)。
確實，在波斯納此后的著作中，我們發現了更多的變化，其中最突出的可能有兩點，一是更多關注了司法的問題，也融入了更多的法官的經驗和感悟。例如，他出任法官后的第一部新作就是 1985年的《聯邦法院》。二是這種對司法問題的關注也導致了他的學術思想有比較明顯的變化，變得更務實了，同時也更理論了，產生了波斯納牌號的實用主義法哲學，標志是1990年的《法理學問題》。

一
本書的主體有四編。第一編集中討論正義與效率的問題。討論這個問題實際上是波斯納試圖為此前他建立的法律經濟學分析奠定一個哲學倫理學的基礎，試圖從財富最大化出發建立一種總體化的社會理論。因此，這一時期的波斯納還更多是一個基礎主義者，與他后來在《法理學問題》第五編中宣稱的“沒有基礎的法理學”形成了一個鮮明的對照。之所以要做出這一努力，原因在于，自打其建立以來，法律經濟學一直面臨著來自傳統的政治、法律、倫理哲學的抨擊，認為法律經濟學以效率替代正義(公正)，是一種粗鄙的功利主義，是不道德的，而且也是不現實的。這種抨擊至少看起來可能阻礙法律經濟學的推廣和接受。為了推廣法律經濟學研究進路，在理論上說服那些懷疑者，波斯納必須回應這一質疑和挑戰。因此在這一編中，波斯納至少試圖闡明兩點：第一，經濟學并不等于功利主義，至少不是邊沁牌號的“最大多數人的最大幸福”那種功利主義；相反，在某些方面，經濟學與功利主義是對立的(例如經濟學強調的個體本位，因此是自由主義的；而邊沁的功利主義是集體本位)。其次，經濟學的財富最大化原則是符合正義的，與20世紀70年代羅爾斯提出的以契約論為基礎的正義理論不僅不矛盾，而且相通，因此完全可以作為社會乃至法律的倫理和政治基礎。波斯納甚至花費了許多精力探討了羅爾斯的正義論對經濟學家研究成果的借鑒，或論證了兩者的相同之處(本書第4章)。在此基礎上，波斯納認為經濟學可以作為或擴展為一種社會理論。
后來的經歷則表明，波斯納的努力失敗了。失敗有兩個層面。一是在德沃金、科勒曼(Jules Coleman)和克隆曼等人強有力的道德哲學和法哲學抨擊下，波斯納不得低頭認輸，承認自己無法融貫地以財富最大化為基礎建立一個社會理論。其實，這個失敗是注定的，因為按照哥德爾定理，一個理論體系的核心命題是不可能在這個體系內證明的。這是基礎主義的失敗。因此，在本書第二版序言中，波斯納明確告誡讀者要“以本書第一編所意圖的精神來接受這一編所闡述的倫理理論：這是一個思索推測的主題，而不是一幅社會行動的藍圖”；他把自己的努力更多視為一種思想的探索，而放棄了經濟學在此可能具有的全面的規范性寓意。
失敗的另一方面是波斯納當初的擔心。盡管沒有一個強有力的哲學、倫理學理論基礎和理論論述，但這并不構成人們接受法律經濟學研究進路的障礙。到了20世紀80年代，法律經濟學就席卷了美國法學院和法律實務界，成為法學的主流，甚至當年的批判者德沃金和克隆曼也在不同的場合感嘆，這幾乎是當今美國惟一的法學流派了。(3)確實，人們接受或不接受一種理論或實踐，并不取決于理論的邏輯，而取決于事物的邏輯，不取決于論證是否有力，而取決于運用起來是否有力。因此，這是——至少在我看來——一個并不令失敗者懊惱反倒令勝利者有些尷尬的失敗。
本書的第二編，在我看來，作為理論，可能是本書最有價值、最富有洞察力的一編，其視野相當開闊，但分析即為簡潔凝練，卻細致入微。這也是我最早翻譯的一編。這一編以經濟學為武器從總體上相當全面地解說了初民社會(前國家社會)以及農業社會基本結構以及治理制度和實踐的主要方面。其中的一些題目甚至蘊含著波斯納后來的一些專著，包括《性與理性》、《衰老與老齡》的基本思想和思路。其中第5章通過分析荷馬史詩中的古希臘“國家”，勾勒了國家和治理(正義／司法)的起源及其基本理論框架；第6章勾勒了初民和農業社會的社會基本結構；第7章集中討論了這種社會中的“民事法律制度”，其中包括了處理今天我們認為是屬于刑法問題的一些制度；第8章則著重討論這種社會中的“刑事法律制度”及相關的意識形態，例如報應刑和民間的子孫(親友)報應 (Pollution)。這一系列分析不僅解說了一個社會的基本的“法律制度”或“準法律制度”是同社會的經濟發展水平相聯系、是對特定社會條件的調適(adaption)因此具有語境化的合理性這樣一種在我們看來完全是歷史唯物主義的法律觀，而且波斯納從信息經濟學角度切入的分析更為精細、雄辯和令人信服。
我認為這一編彳艮重要；當然，這種判斷與我的興趣和知識背景有關。在我看來，這一編可以作為理解傳統中國社會及其社會制度、風俗習慣的基本理論框架和工具之一，因此可能對理解當代中國社會轉型及其存在的一系列問題，并進而對預見和把握未來有某種指導作用。應當說，波斯納在這里的勾勒都是粗線條的，他所做的工作主要還是對第二手材料的整理、綜合、解說，并且是對“理想型”的分析，因此，在一些地方未必詳盡細致，但是其理論的解釋力以及潛在的指導意義非常重要。
此外，這一編在一定程度上還可以視為對第一編正義和效率理論的一個制度分析個案。也因此，波斯納將這一編命名為“正義／司法的起源”。
第三編比較細致地討論了私隱問題，并對美國聯邦最高法院的 20世紀60—70年代的一系列重要私隱判決中隱含的法理進行了辨析。其中在我看采——特別是同本書第二編聯系起來考察時——我國目前有關私隱訴訟最重要的一點啟示在于對私隱保護必須要有適度的限制。波斯納指出，私隱權在很大程度上就是要保持信息的秘密。但是為什么要保護一些信息的秘密呢?僅僅是因為有些人不希望知道他的秘密嗎?如果這個秘密對其他人的決定和行動沒有消極的影響，當然應當予以保護，因為沒有誰希望自己總是處在一種眾目睽睽之下；但如果在私隱名稱下隱藏的信息對社會上其他人的行動決策有較大的負面影響，那么對這種私隱之保護就可能必須受到某些限制。為什么?波斯納的論證是，就總體而言，信息流通是社會知識和財富積累和增加的必要條件之一，現代的富裕發達繁榮的社會都建立在信息的自由流動之上，人們可以充分地利用這些信息做出對自己有利并可能對社會也由利的決策(例如知識創新同時增加自己的收入；例如防止自己或他人上當受騙)。初民社會，由于種種原因，一方面信息的交流、記錄、保存不夠，因此知識彳艮難累積，另一方面為了克服信息費用過高的問題，初民社會又形成了一系列不利于私隱和秘密形成、交流和獲利的制度，大大限制了創
新，因此社會陷入了一個惡性循環。當然，波斯納的論證并不是說現代社會不應保護私隱，而只是證明了對私隱的保護不能是無限的，不能因為什么東西一貼上私隱就具有了神圣意味了。這不是法律，這是迷信——迷信某些詞的神奇。事實上，波斯納的這一論證隱含了對言論自由的支持，但這種論證不是從什么“人權”、“基本權利”的政治哲學概念出發，而是從信息經濟學的角度做出的在我看來更有說服力的論證。
第四編同樣從信息經濟學的進路切入，集中分析的是美國社會中種族歧視問題。但是，波斯納的分析不是道德哲學的譴責，不是把種族歧視以及其他類型的歧視視為一種道德上的邪惡或智力上的毛病。他分析了為什么普通的“好人”、“正常人”也常常會歧視。分析表明，這里最重要是，當信息不完備時，人們往往會、甚至必須借助于人的某些外在標志——例如種族、性別等——來判斷人，以節省搜尋信息的成本，盡管種族等外在標志并不一定能彳艮準確地反映某類人的特點。其實，人們在日常生活中經常使用這種分析方法。例如，為什么有些雇主會歧視女性(規則性的排斥女性)?因為，女性一般說來體力更弱一些，傳統上更少交涉能力，盡管也有少量女性比男性體力更強，更善于交際。因此，如果某個行業的工作需要體力、需要交際能力或是需要某種一般說來女性略為缺乏的能力，那么就會對這個工作的應聘者采取一種歧視規則，比方說只招男性。其目的僅僅是為了節省一個個鑒定、甄別獲得準確信息的費用。這種現象相當普遍。有些工作單位往往強調文憑，甚至只招收某些名校的學生(在有些情況下甚至不招收名校學生)；從軍入伍有規定的身高、體重要求；包括某些青年女性把某種確定身高的男子視為“半殘廢”，不在其談戀愛對象之列；道理都是一樣的，都是為了減少信息費用。這種歧視性的規則對于這些行動者——無論是個體還是企業來說，盡管也可能錯失了某些機會，總體說來卻是財富最大化的。
這種分析并沒有證明歧視合理。相反，在確定了法律是要最大化整個社會的財富這一目標時，這種分析例證了——至少——哪些是合理的區別對待(也就是歧視)，哪些是不合理的歧視；我們可能如何糾正這種歧視，特別是對少數群體的歧視；以及法律在多大程度上可以有效糾正這種社會不可欲的歧視等等。根據經濟學原理，波斯納指出，歧視少數對受歧視的少數人危害更大，因為少數人的信息和其他物質交流的范圍更小，他們更少自給自足，因此比多數派更多依賴與群體之外的交流。這一分析同樣指出了信息費用的重要，指出了信息自由流通對于現代社會的重要意義。

二

如果就所涉及的問題來看，這四編是非常分散的。這是一本專著嗎?許多中國法學家可能都很不習慣這種論著方式，會更傾向于認為這是一本論文集。這種說法并不錯，但這又的確是一本專著。不僅其理論主線非常清楚，而且《引論》一章，也從另一個角度強調了本書研究的問題的一致性：所有這四編研究的都是非市場行為的經濟學。
關于這個問題，我也許應當多說幾句。
如果從結構形式上看，波斯納的著作，除了作為教科書的《法律的經濟學分析》外，大致可以分為三類。第一類集中關注一個主題，展開論述，典型的如《法理學問題》、《反托拉斯法》、《聯邦法院》以及《道德與法律問題的疑問》。這類著作主要是依據傳統的論題來組織結構著作，結構上比較古典。第二類著作的主要結構框架是從法律的角度切入一個先前法律較少染指的領域或社會現象，例如《法律與文學》、性與理性》、《衰老與老齡》、《公共知識分子》以及本叢書未翻譯的波斯納關于艾滋病的研究。作者借助一個個題目來討論一系列與之相關的問題。例如，《性與理性》不僅討論了一些有關性的理論、歷史問題，并且具體討論了與性有關的一些常規的法律和政策問題，涉獵的時間、空間和學科都非常廣泛。又比如，《法律與文學》不僅對這一領域進行了理論的論爭，而且有單獨一編討論一些有關版權和著作權問題。
第三類著作則看上去主題更為松散，各編之間的問題乍看起來似乎沒有什么聯系；但如果仔細一點，就可以看出聯系各編、章之間的主要是一條理論線索。例如，聯系《超越法律》各編、章的主要是實用主義；盡管各章討論的問題非常不同，也非常具體，但匯聚起來給人的總體印象是：法律不是一個自給自足的學科，必須以一種實用主義的態度，汲取各個學科的知識，超越法律。《法律理論的前沿》則從經濟學進路切入5個相關的社會科學領域，不僅展現了交叉學科研究的必要性，在了解了其他學科對法學的貢獻之際，接受了“超越法律”的觀點，而且看到了這些相關社會科學的理論邏輯的一致性。《正義／司法的經濟學》就是屬于最后一類的一本著作。
必須指出，我的這種分類是粗略的，只是一種便利。事實上，在波斯納的著作中，最主要的結構方式是理論進路，至于主題和領域都不過是外在的結構形式。在這個意義上，甚至可以說波斯納的所有著作大致都構成了一個整體。應當注意，正是這種思想邏輯的整體感標志了一個學者思想的成熟，由此在學術世界中構成了他的獨特性。當然，這并不是說波斯納觀點始終如一(這意味著沒有發展)，也不是說波斯納的著作中沒有前后不一致的地方，而只是強調波斯納思想理路的一致性。
我指出和強調這一點，這是因為當代中國的法學著作很少關注理論思路的一致性，很少關注思想的另一種組織方式。在當代中國，法學著作的基本結構方式一直主要是學科和二級學科，這就是所謂的教科書的寫作方式和結構方式。至今為止中國的大量法學專著都是以這種結構方式出現的。還有一種主要的著作結構方式則是時間、人物或由于我們習慣的分類系統而化歸一類的社會現象，例如中國古代的XX，XX的法律思想，某國的制度，某某制度的比較研究，論XX，等等。學術著作采取這兩種主要的組織結構方式是完全可以的，但我們必須注意的是，這種“自然的”單位例如時間、人物、制度、學科、領域并不天然有權利界定著作的結構方式；相反，這種合理性有時本身就需要論證，這些所謂的自然的單位都是文化的構建，往往有某種功能，(4)但并不注定只能如此來結構著作和整合思想。如果我們只是習慣了并認準了這種結構方式，不深入思考，有時就會使我們在閱讀他人學術著作時忽略對學術理路脈絡的關注和辨析；而自己寫作時，也往往只想也只會照葫蘆畫瓢。盡管從篇幅上、范圍上、章節編排上把某個問題寫得很像是一本書了(盡管也就是一本書)，但是由于內里缺少理論上的主線，沒有學術的問題，沒有內在的邏輯聯系，因此往往只是一些觀點的羅列(甚至是沖突的)。在這樣的著作中，作者接受不接受某種觀點的全部理由就是“我比較贊同XX”之類的話；至于為什么贊同，為什么不贊同，或在什么條件下為了什么目的贊同或不贊同，全都沒有交代，或者沒有令人信服的交代。或者著作成為資料的匯集，并且還很不完整，令人不敢放心。這種著作讓人讀起來常常令人感受不到興味。事實上，在我國法學界，人們常常問的是“你研究什么”，而很少關心“你的研究進路是什么”；因此一些學者在同一時期的著作甚至論文都會有明顯的思路的不一致。
正是鑒于這個問題，我認為，波斯納的這類著作的結構方式，應當給我們以某些啟發，重新理解學術專著的意味。事實上，現代社會科學學術專著的一個顯著特點就是從先前主要靠“自然”現象 (歷史、人物)或學術史構成的問題(正義、真理)或學科(法學、民法)作為學術著作之組織結構的基本單位轉向了更多倚重著作的內在結構。在一些領域，現象或問題外觀的相似性已經讓位給研究對象“背后的”(其實無所謂背后，背后是相對于我們更容易甚或是更習慣看到那些東西而言的)理論邏輯的一致性和融貫性。例如，羅爾斯的《正義論》之重要，其實并不是像許多中國法學家認為的那樣是對正義這個古老問題的最系統、最全面或最正確的闡述，其成就在于這是到目前為止康德傳統正義觀的一個邏輯上最強有力的闡述。也因此，福柯的《監獄的誕生》之重要并不在于它是一部精確的或正確的刑罰史(其實，有不少學者對福柯的這一關于監獄性質之闡述提出了各種類型的質疑和反駁)，而是對刑罰制度變遷的另一種理論進路的分析。也正因此，許多看似根本沒有討論例如維特根斯坦的《哲學研究》——或沒有討論多少——例如科斯的《企業的性質》、《社會成本問題》——法律的著作才變成了影響法學思想變遷的重要著作。社會科學著作的這一轉變，應當說，進一步突現了思想的力量，突現了研究者的主觀創造力和理論的結構力，同時也改變了學科的傳統。這一點如今可以說是傳統的教科書與當代學術專著的一個重要區別。缺乏這一點，即使一本篇幅很長、資料很全的書也很難稱之為一本嚴格意義上的學術專著；更談不上理論上的貢獻。
這一點應當引起喜好理論思維的中國法學界學者的更多的思考和反思。

三
當然，讓中國學者感到這本著作更像論文集的可能還與本書的一個關鍵詞——“Justice”——有關。這個詞在英文中(甚至西文中的類似語詞)通常同時具有中文中“正義”和“司法”兩種基本含義，并且在英文中這兩種含義還彳艮難斷開。波斯納的這本著作恰恰討論了這兩個(?)方面，因此他用justice這個詞來統帥全書，完全妥當。但在中文中，正義與司法這兩個詞的差別相當大；因此很容易讓中文讀者感覺各編、章主題的脫節。也由于這個原因，此書的標題——The Economics of Justice——無論是翻譯為《正義的經濟學》或《司法的經濟學》都有所不“達”；我權且譯作《正義／司法的經濟學》，力求兼顧。當否，還請方家指正。
但是，指出這一點并不在于講中英文(以及其他文字)的一些詞(其實是或幾乎是所有的詞)不可能對應翻譯這樣一個簡單道理。更深的問題是語詞意義的結構性、社會性、語詞具有的暗示性分類能力以及語詞意義對于傳統和語境的依賴。稍微了解一點索緒爾或維特根斯坦的人，或雖不了解但比較精細、敏感的人都會知道或感覺到，語言(在索緒爾那里稱之為“言語”)與語言所指的現象的關系是專斷的，其邊界也是專斷的，是特定社區的人們在長期演化出來的，語言并不是對客觀世界的描述，語言不表現事物，語言的功用是多樣的，語言的意義在于使用，語言是生活的形式等；因此，抽象地說語詞精確不精確是荒唐的。因此，當出現這種翻譯上的“別扭”時，并不意味著哪種語言錯了，而且也不應當關注這樣的問題，而首先應尊重翻譯的習慣慣例；但如果愿意，則可以進一步在價值無涉的立場上通過這種“別扭”盡可能理解這些別扭的語言在各自的語境中是如何使用的，理解它們是如何同各自語境中其他廣義上的行為聯系起來的，從而擴大我們對他文化的理解，也擴大了對本文化的理解，在這一過程中增強自己對世界萬物的理解力和敏感。我們認為理所當然的世界的聯系和事物分類并不“天然如此”，在很大程度上，它與我們習慣了的語詞的常規約定有關。因此，正義與司法在英文中的關聯并不意味這兩者只能放在一起分析，而兩者在中文中的分離也并不意味著兩者必須分別處理。這里的別扭既不意味波斯納錯了，也不意味我們錯了。對錯，完全取決于我們以哪一種語言體系作為標準(而不是作為真理)，以及我們要干什么。還是莊子的話：“以物觀之， 自貴而相賤”，而“以道觀之，物無貴賤”。
這一點，中國法學界中可能有許多人都會認為是庸俗的相對主義，其實不是。南方人可能稱一種食品為“饃饃”，北方人則可能稱其為“饅頭”；東北人會稱一個人“俊”，廣東人則稱之為“靚”，其實無論這些單個的詞所指的東西或性質(其實那是你的主觀感受，如果是大猩猩，它會認為你的那位“靚”很丑)或其表達的意義沒有太多差異(細微的差異只有在具體的語言系統中和使用中才能察覺)。
也許有人馬上會指出這些詞與“justice”不一樣，因為后者是神圣的、高貴的，而前者是中性的(但也不一定，所謂“俊”就有主觀的評價)。但實際上，詞本身是沒有高低貴賤之分的，不過是一個指稱和分類系統罷了，不過是便利了交流意義罷了。你可能覺得大糞臟(雖然你還是每天要上廁所)，但你不能因此就討厭大糞這個詞；你可能愛上一個美麗的人，但決不會同“美麗”這個詞領結婚證。我們不要因為看了一些由大詞組織的話語及其傳達的意思激動起來了，就以為是這些詞讓你激動了。否則，還不如那些看“毛片”自慰的人。
這里的觀點也可以延及其他法律制度和人。一個制度或一個人并不因為有什么名號而高貴起來或墮落下去，其高貴或墮落全在于它或他或她在一個特定語境中的對人或人們的實際作用。我們剝奪一位收受賄賂的法官之法官頭銜其實不是因為他不符傘法官的名號 (盡管我們常常會這樣說)，不是因為法官這個頭銜中要求我們這樣做(詞本身不具有規范意義)，而是因為我們不想把這個頭銜給這個人，是因為我們在特定語境中賦予這個詞某種規范意義。
說了這一番很多余的語言哲學的常識；也許并不多余。因為我擔心，由于對justice這個詞中譯的簡單辨析，弄不好，會給中國法學帶來一些“論文”。說不定有誰會浮想聯翩，撰文論證：由于英文中司法與正義同詞，因此反映了制度與價值的同源，而中國歷來正義與司法分詞， 因此中國歷來正義與司法分離， 因此反映了中國法律傳統或文化的問題等等；說不定還會還會有誰建議把中國最高法院的大法官改為“正義官”——理由是美國聯邦法院的大法官名為Justice—以期進一步推進中國的司法改革。在今天的中文符號世界中，說什么不可能簡直是不可能了。

蘇 力
2002年2月5日
于北大法學院

(1)該研究發現，此書是1978年以來美國法學學者發表的所有專著中引證最多的之一；并且，在波斯納的所有著作中，這本是引證最多的。Fred R．Shapiro，“The Most— Cited Legal Books Published Since l978，”29Journal of Legal Studies 397，(2000)，p.401．在 50本引證最多的著作中，波斯納有4本，其他3本為《聯邦法院》，(1985，1996)、《法理學問題》(1990)以及同蘭德斯合作的《侵權法的經濟學結構》(1987)。必須注意這里的時間對這一研究的意義之限定，因為在著作水平相同的條件下，顯然發表早的著作相對說來會引證更多；事實上，這也是波斯納著作的引證格局。
(2) 根據我的粗略統計，1981年，即波斯納出任法官的1年，他發表了10篇論文，1篇書評，2本著作；1982年發表5篇論文，1篇書評，1983—1984年，波斯納分別發表論文3和4篇；1985年發表了5篇論文，3篇書評，1本新著；1986年，他發表了6篇論文，3篇書評，1本著作。
(3)例如，Anthony T．Kronman，Lost Lawyer， Failing ldeals of the Legal Profession，Harvard University Press，1993．
(4)關于這一點，借助于“作者”，更細致的分析，可參看，福柯： 《作者是什么》，集于《最新西方文論選》，王逢振、盛寧和李自修編，漓江出版社1991年版，頁 449—450。