法理學與法律價值《法理學(德國法學教科書譯叢)》書評 卓澤淵 ——
卓澤淵 2003-11-17 16:58:58
魏德士《法理學》中文版導讀作者：卓澤淵
“法理在實踐與理論中有著重要的、雖然也經歷過波折的歷史。無論是在中世紀的等級社會的世界與科學秩序中，還是在發達的工業社會的復雜制度中，法理學在過去和現在都肩負著社會、政治與文化有目共睹的重要使命。”法理學乃至整個法學，發展到現在，我們面臨著哪一些主要的現實問題？我以為魏德士教授的著作給我們的啟迪至少有這樣的三個方面：法理學乃至整個理論法學與部門法學的關系問題，法理學乃至整個法學理論與法律實踐的關系問題，法理學乃至整個法學中的法律事實與法律價值的關系問題。我謹以此短序將原著作者的思想，譯者的希望作一個管中之窺。
法理學-理論法學-部門法學
法理學乃至整個法學理論面臨著怎樣的問題？回答也許是多樣的。但我以為，其中需要引起我們重視的是：法理學乃至整個理論法學與部門法學之間的關系問題。
隨著社會分工的細密化，科學領域的擴展與分別，學科的劃分也愈來愈細密。在19世紀及其以前，法學家總是與思想家、哲學家，甚至政治學家、教育家聯系在一起的。例如古希臘的蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等人，他們是法學家，更是思想家、哲學家、政治學家。說到中國的孔子、孟子、荀子、韓非子當然也不例外。思想家、哲學家、政治學家、法學家的頭銜都可以順理成章地奉送給他們。到19世紀以前，東西方都還有百科全書式的大學問家產生，盧梭、孟德斯鳩等人，既是思想家、哲學家、政治學家，當然也是法學家。甚至還可以給他們中的一些人以教育家、教育思想家的稱號。在中國也還有康有為、嚴復、梁啟超等人。但是，隨著時間的推移，似乎學者們愈來愈局限于自己狹窄的知識領域，百科全書式的學問家沒有了。通曉某個大學科的學者也愈來愈少。20世紀末21世紀初就出現了這種情形。在整個哲學、人文科學、社會科學方面的情形，我不是很了解，但對于法學界的情況卻有切身的感受。形如我等更是愈顯知識狹窄。
新時代的法學學者們，往往除了對自己賴以維生的學科領域的知識還算精通之外，超出此范圍則知之甚少。法學理論與部門法學之間，理論法學中的法理學與法史學之間，在法史學中法律制度史學與法律思想史學之間，甚至都有一道難以逾越的鴻溝。更不用說部門法學中的實體法學科與程序法學科之間，就是民法學與刑法學之間，民事訴訟法學與刑事訴訟法學、行政訴訟法學之間，都未必常見全面貫通者。由于中國20世紀后半期主流政治在長達幾十年間對于文化的敵視與摧殘，畸形的教育使得通百家之學，懂百家之言的學問家更加稀少。法學學者中的這一情狀與此不無關系。法學各個學科之間的分離已經是不爭的事實。盡管西方學科的劃分也趨向于細密化，但西方法學家的情形顯然比我們好得多。魏德士教授是德國著名的法理學家，但是他也同時是德國著名的憲法學家、法史學家、勞動法學家和民法學家。他不但有著名的法理學著作，也有著名的憲法學著作、法史學著作、勞動法著作和民法學著作。當然，我們也可以從另一個角度說，他不僅是民法學家、憲法學家、勞動法學家，還是法理學家。對理論法學與部門法學，以及各自內部學科之間的貫通是非常必要的。即使我們未必能在多個領域都有所建樹，但是對于多個領域的了解、學習和研究，都是必要的。一個不懂部門法學的法理學家一定是跛腳的，一定是沒有牢固根基的法理學家。我們也同樣可以說，一個不懂法理學的部門法學者，根本就無法成為一個優秀的部門法學者。魏德士教授這樣的論述是值得重視的，“法學和法學者的歷史表明：純粹的法律技術對法律和社會是危險的。只有那些對法的基礎和作用方式以及對可能引起法適用的原因和適用方法后果有所了解并對其思考的人，才能在法律職業的領域內盡到職責的要求。行為人必須知道他們的行為會導致什么樣的后果。對此他們必須認識到其行為應該遵守法律，此外還必須認識到歷史和社會的聯系。只有基礎學科介紹了那些將法學作為科學的觀點。否則法學還將停留在法律技術上。”魏德士教授的知識領域的廣闊不僅使他取得了多個領域的成果，也同時使他的法理學著作，在眾多的法理學家中獨樹一幟，成為法律工作者的法理學。他十分明確地把法理學分為“法律工作者的法理學與法理學家、法哲學家們的法理學。”自稱他的這一部法理學是寫給法律工作者的，是法律工作者的法理學。如果沒有對于部門法學的相當關注，魏德士教授是無法完成呈現在您眼前的這一著作的。良好的法理學認知必須以良好的部門法知識作為基礎。如果我們站在民法學或憲法學的角度來看，我們也同樣可以說，如果沒有魏德士教授對于法理學的良好修養，他也不可能在進行憲法學或民法學研究與教學的同時，能夠寫出如此出色的法理學著作。良好的部門法學研究與教學，總要以良好的法理學認知作為基礎。
法理學-法學理論-法律實踐
法理學乃至法學理論還面臨什么問題？在我看來，至少還有法學理論與法律實踐的關系問題。魏德士教授將其法理學定位于“法律工作者的法理學”，也反映了他對法學理論與法律實踐相結合的問題的重視。魏德士的這一法理學著作共四個部分。除了第一部分“基本問題”比較形上之外，其余的三個部分“法及其功能”、“法的效力”、“法律適用”無不具有很強的形下性質。尤其是其對于法律適用的方法、法律的演繹推理、法律規范的解釋、漏洞領域的法律適用、法官對于法律的背離的研究，是遠離實踐的法理學家所無能為力的，也同樣是一個純技術的法律工作者所無能為力的。在他看來，“法理學要認知與表達法本身及其在各個法律系統中的實際作用過程。法理學的目的在于對具體的法律職業問題領域、法的因果關系及其效力進行論證，法理學注重的是對法律思維的描述。”一個很長的時期以來，我們一直呼吁理論要與實踐相結合，當然包括呼吁法學理論要與法律實踐相結合。對于這一點，大概沒有法學家會反對。但實際的情形怎么樣呢？實際情形是我們許多法學教育工作者或者法學研究人員，并不了解法律的實踐，甚至遠離法律的實踐。一個案件交給我們的一些教學科研人員，他們甚至不知道何以代理、辯護、審理、裁判等。在這樣的法學教師的指導下，很難有真正良好的法學教育。大家說，這樣的法學教育者應該受到批評。他的理論沒有聯系也無法聯系實際啊。其實，我們實踐拒絕理論的情形更令人覺得恐懼。理論是在不斷進步的，尤其是中國這種走向法治的國家，理論的進步尤其快捷。一些在幾年前畢業的大學生，如果沒有繼續學習就會明顯落后。至于十年前二十前畢業的大學生，更是遠離理論發展的現實狀況。更令我們擔心的是我們司法官員所處的非法治化場景。他們天天在慣性中運行，許多人都早已自覺不自覺地把現實的當作合理的加以重復和固守。其實一直是在背離正確理論的路徑上按既有的方向行進。久而久之，他們不僅會遠離理論，更可怕的是會拒絕理論，成為理論的門外反對者與否定者。長此以往，我們新進入司法機關的人員不是去改造已有的司法官員，而是不斷地被既有的司法官員所同化，理論在實際工作者的視野中喪失立足之地。大家也許會提出一個反駁我的論據：現在不是有許多司法官員都在一邊工作一邊爭取什么文憑，進行法學學習嗎？現代世界早已提出了學習終生化的口號和目標。但是這種終生學習一定不是止境于某種文憑的獲得。我們只要不為表象所迷惑，仔細分析一下我國在讀司法官員的學習目的和學習方式，就可以得出結論：許多在職的司法官員學習法學的目的，根本就不在于要獲得多少知識與理論。方法總是為目的服務的。敷衍塞責、得過且過，只要文憑能夠得到，知識和理論都是可以忽略的。這似乎正是與學習的終生化背道而馳的。魏德士教授說他的這部法理學是立足于“那些學習中的實踐者的角度。他們已長期從事企業、社團及法庭的工作。”他的法理學是寫給那些在企業、社團和法庭的法律工作者的，這既意味著魏德士教授本身倡導法學理論要與實際相結合。因為沒有這種結合，一個法學家就無法寫出給法律工作者閱讀的法理學來。同時，他也告訴我們，法律工作者要有閱讀法理學的興趣。倘若法律工作者都拒絕法理學，又如何能改進自身的實踐？“在實際生活中理論和實踐總是不可能徹底分離的。對法學，特別是法理學同樣如此。在法學與法理學中，除非出現嚴重的功能失靈與歧途現象，則不可能存在無實踐基礎的理論或者無理論基礎的實踐。如果一個實踐者，如法官或律師缺乏基本的理論知識，就不能稱為優秀的實踐者。理論和實踐必須彼此引導、豐富和修正。”魏德士的法理學使我想到了理論法學與部門法學的結合，也想到了法學理論與法律實踐的結合，而且都應當是雙向的。這恐怕應當引起法理學學者、部門法學者、法學理論工作者、法律實際工作者的共同注意。
法理學—法律事實—法律價值
法理學應當關注什么？法理學乃至整個法學都必須關注事實與價值兩個方面的問題。這里的事實顯然包括現實在內。事實與價值這兩個方面是緊密聯系的。離開了事實，價值就缺乏現實基礎，法理學和法學都會走向歧途；離開了價值，法理學和法學就只能是純粹技術的法理學和法學，它既遠離現實，也遠離良知，而且會因缺乏精神指導而流于低俗。對于事實與價值的關注，是魏德士教授這部《法理學》著作的重要特點之一。
對于事實，我們的熱衷是必要的，但是我們對于價值的忽略則根本上就是錯誤的。通觀整個中國法學，在學理上，我們對于價值的忽略已經到了無以復加的地步。法學在很大程度上被偷換成部門法學。法理學被置換被理解為常識的法學基礎理論，實際上被作為法學基礎知識而加以鄙夷。一些從事司法工作的人，甚至到了以為無須法理學，無須理解價值，只要認識漢字就可以充任法官的地步。一些對于法律條文的文法、句法都不甚了了的司法官員，更不可能窺得法律與司法價值之堂奧。人類在法律領域累積千百年的思想精華而成的價值精神不被重視，法律被褻瀆的情形當然不會鮮見。在現實中，在價值被忽略，片面事實被強調的同時，立足于片面事實的邏輯也得到了畸形偏好式的對待。一些司法官員憑著他與大眾類同的價值認識，完全可以作出很好的法律價值判斷，而且這種判定是與公眾的判定一致的，甚至與法律內在精神與價值都是一致的。但是一旦把這個問題放到他們要適用法律規則來處理案件的具體工作中，他們就犯糊涂，就會被一些所謂的事實，以及他們所秉持的那些事實之上的邏輯模糊視線與視野，最終得出與他們和公眾的價值判斷都相反的裁決結論。這不能不說是悲劇。
法理學必須關注法律事實包括法律的現實，我們從魏德士教授對于自己的法理學的定位上可以看到他對于現實的法律事實的態度。他認為法理學是現實的，是關注事實的。“法理學對于現實的法學和法律實踐具有重要價值。”“世界在加速地朝著共同方向發展。這個我們稱之為全球化的進程既帶來了機遇，也面臨著風險。在全球化過程中，國家的以及國際的法律秩序不可避免地贏得了日益重要的意義。經濟的國際化以及跨國問題的解決要求法律思想的國際化以及各國與各洲建立最低限度的、共同的法律標準。只有取得共識的時候，國際公認的法律價值，也即我們正在經歷的并決定著下一代命運的法律價值才難確保在生活各領域的深刻變化的和平過程。同時，只有公正能夠建立持久和平。”其實魏德士教授針對事實和與事實相關的邏輯問題，一直告誡我們：“重要的不是邏輯，而是規范的目的性。”對于價值，魏德士教授是特別重視的。他說“任何國家與法律制度的變化都是以價值觀、世界觀以及意識形態的變化為基礎的。”“價值評判（Werturteile）在法中起著重要作用。法律秩序中充滿了價值判斷。……任何完整的法律規范都是以實現特定的價值觀為目的，并評價特定的法益和行為方式。在規范的事實構成與法律效果的聯系中總是存在著立法者的價值判斷。”“通過事實構成與法律后果之間的連接，每個法律規范都將表明：在事實構成所描述的事實行為中什么才應該是適當的、‘正義’的。通過事實構成與法律后果的連接，立法者部分地表達出了他們如何組織社會的設想。可見，任何法律規范都包含了立法者的‘利益評價’，也就是‘價值判斷’。所以，法律適用就意味著在具體的案件中實現法定的價值判斷。”只注意事實和邏輯，忽略價值問題，人類曾經犯過極其嚴重的錯誤。這種錯誤到現在還在持續發生。在二十世紀，德國、日本和意大利軍國主義政權在法的名義下的實施了侵略戰爭與滅絕人性的犯罪。二十一世紀初，阿富汗、伊拉克戰爭所帶來的國際法危機、強權的法治國家（！）的單邊主義仍然在踐踏聯合國的權威。這些例證都表明，如果一部法理學只局限于研究法律本身的問題，那就只能是象牙之塔的法理學。倘若按照單邊主義的法律邏輯進行推理（大前提、小前提、結論），那就是：
（1）“凡是不符合我法治國家利益的政權，都應當鏟除”（“法治”國家的規范）。
（2）“伊拉克政權不符合我法治國家的利益”（事實）。
（3）“應當鏟除伊拉克政權”（法律后果）。
這種“法律”邏輯早在二十世紀就有了。那時的日本軍國主義發動的對亞洲的侵略戰爭，難道不也是遵循這樣的法律邏輯嗎？人們不僅要問，難道這些國家的此時此刻的法理學，居然會服從甚至助長這樣的法理？法律工作者的責任和良心到哪里去了？生活在那個時代的法學家，難道真的對周圍發生的一切無動于衷嗎？難道法學家的職責，就只能是進行法律推理嗎？難道法學家真的就沒有自己的世界觀與立場嗎？魏德士教授在批評納粹時期等的法理學時說，“在納粹國家、（前）蘇聯以及德國統一社會黨統治的國家中得到發展的法理學為罪惡的惡法制度進行合法性證明和并使其得到鞏固。它們應該對這種意識形態在歷史中留下的血流成河的大規模屠殺與民族屠殺、壓迫與奴役承擔共同責任。”我們的司法官員和法律事務研究人員每天都可能面對的一些裁判文書，又何嘗不是如此。個別法官片面采信事實——證據，再根據簡單的邏輯推導，作出違背法律良心的裁決的事例并不少見啊！他們既不尊重法律本身內在的價值準則，也不顧作為法官職業的價值精神與品格。這是部門法學的失敗，何嘗又不是法理學的失敗呢？這當然是針對學習過法律或者法學的法官而說的；對于根本就不學或沒有學習法律與法學，而能從事審判工作的法官，他們背離事實和價值的審判行為，我們有什么可以說呢？連責備與自責都失去了最起碼的可能與依據。
魏德士教授在他這部《法理學》的末尾《基本價值不可放棄》一節中得出了他的結論：“在過去和當今的極權主義制度中發生的重大事件，特別是在法的名義下的嚴重犯罪的教訓表明：一種法律秩序、一種法學和一種司法倘若不意識到不可放棄的基本權利和人權的實質性的價值秩序，就可能成為當時統治者為所欲為的工具。而所謂的無價值或者價值中立的法、司法和法理學就仿佛一只風向標，只能隨著各自所處的時代的統治者搖擺不定。任何法理學如果不研究法的價值基礎就等于失去了自身的對象。”我們應當將法律事實與法律價值很好地結合起來，協調起來，在法律價值的引導下對于法律事實有應有的前提性的尊重與把握。
原作—譯作—序
本書是原作作者魏德士教授長達四十年法學教育與研究中關于法理學的思想的結晶。作者長期從事憲法、民法、勞動法與法理學的研究。他是法理學家，也是通曉若干具體法律部門的大家。作者編寫的憲法學、民法總論與勞動法學的著作至今已經出版數版。本書中也不乏精彩的民法、勞動法等知識領域的案例。從這些案例中，可以看出作者對具體法律部門的獨到見解。讀者可以通過這些案例比較容易地理解抽象的法理學。閱讀慣了中國法理學教材的學者和法律工作者，有機會讀讀魏德士教授的這部法理學，一定會有所收益。
作者作為德國的法理學家，對德國及歐洲的歷史，尤其是德國的歷史進行了深刻的反省。他對于納粹國家的法律、法學理論和部分法學家的批評都是旗幟鮮明的，對于納粹罪行及其惡法的批判，不能不謂難能可貴。本書作為德國最大的法律與法學出版社貝克出版社的法學專業教材得到德國法學界的普遍認可本身就說明，作者的觀點得到了德國社會以及法學界的贊同。譯者將其介紹給中國的法學學者和學生，無疑是具有他山之玉的中介意義。
本書的翻譯，忠實原著，語言流暢，風格明快，句讀之間亦見功力，表現了譯者良好的語言修養與專業修養。譯者對一些既有的翻譯術語，例如形而上學、教條主義等詞匯提出了新的譯法，相信這將有助于中國法學界更好地理解西方法學與哲學。這一著作的出版必將有助于中國法學、法律工作者、學習者，對于德國法學尤其是法理學的了解，并從中獲得某些借鑒與啟迪；同樣這一著作的翻譯出版對于新世紀中德法學學術交流也是一個積極的貢獻。
本書的譯者是我的兩個同事，我們在共同參與的學術活動中相識，并結下了良好的學術友誼。他們啟動的這一譯事，我一直認為，它是中德法學學術交流上的一件十分有益的工作。在譯作完成即將付梓時，他們邀請我為之作序。我要來全部書稿，在政務工作之余花了數天工夫讀完全稿，收獲頗豐。我不僅因原作者的許多精彩論述而擊節稱贊，也因兩位譯者的勤勉睿智而生出由衷的敬意。不揣冒昧地寫出了以上文字，以與法學法律界的同仁相交流。
卓澤淵
2003年6月
[注釋略]
魏德士《法理學》：法律出版社2003年7月第一版
來源：中國公法網
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