對“美國憲法的域外影響”的學習與思考《憲政與權利-美國憲法的域外影響(憲政譯叢)》書評 ——
徐升權 2003-11-3 1:25:25
對“美國憲法的域外影響”的學習與思考1徐升權2
內容提要：中國人對憲政的追求從清末民初就開始，但是在跌宕起伏的歷史進程中，我們與憲政一次次擦肩而過。今天，我們又站在歷史的關節點上，市場經濟的發展要求我們走憲政之路。憲政建設是一項宏偉的工程。欲成功，必須先從理論學起。美國是憲政之先行者，人權思想、司法審查制度是其憲法成功之處。“美國憲法的域外影響”給我們學習其憲法思想與憲法制度提供了許多有益的幫助。
關鍵字：憲政 美國憲法 人權思想 司法審查
導 論
何為憲政？給其下一個完整的定義的努力近乎徒勞。不同的人對它有不同的理解。毛澤東主席運用其政治思維認為憲政“就是民主政治”； 3也有人從政治規范和政治運行的角度認為憲政就是法律化的政治程序，即限制和鉗制政治權力的公共規則和制度；還有人認為：所謂憲政就是拿憲法規定國家體制、政權組織及政府和人民相互之間權利義務關系而使政府和人民在這些規定下，享受應享受的權利，承擔應承擔的義務。4不過，無論用何種語言表達形式來描述憲政，憲政的實質是不變的。憲政的實質意義是：限制政府權力，保障個人權利。正是憲政的實質意義，產生了人類對憲政的孜孜不倦的追求。憲政是法治之基；是實現政治正義的唯一途徑。憲政可以使一個國家走上民主之道，政治經濟皆繁榮的強國之路。在西方，走上憲政的國家特別是美國的成功已經向我們證實了一點。是憲政給美國政府帶來了長期的相對穩定與強大；是憲政在持續維護著美國的政治之基。在中國，從1989年康梁變法之后，清政府被迫實施西方現代政治制度——頒布憲法，實施憲政。中華民族開始走上了追求憲政的漫漫長路。“這是古老文明古國尋求自我更新的發展需要”。5我們需要憲政來保障的民主；來維護的國家利益。然憲政之博大，非朝夕可習得。憲政建設應該被當作一項長期的宏偉工程來對待。
作為一項長期的宏偉工程——憲政建設的每一步都是艱難而偉大的。在建設過程中所需要做的事情很多。雖然中國有憲法已近百年，但中國卻“從無憲政之實”。作為憲政之路的開端，學習、理解憲政精神，準確把握憲政內涵將為整個憲政建設帶來穩步發展的保證。在追求憲政精髓時，對憲政國家特別是幾乎影響全球的美國的憲政的學習是我們不能省略的工作之一。
因西方憲政之理論與實踐，淵源既久，牽涉亦廣。欲求得其精髓非此文可詳盡。此文僅是對《憲政與權利》的偏漏學習所得。
一 憲法思想與憲法制度
欲求憲政先談憲法。一國存在一部確認“統治者權力得到人民真實的授予”，承認“老百姓的權利和自由”并且在實踐中給之以切實保障的使“政府權力受到限制”的憲法，“我們就認為這個國家有憲政了”。6《憲政與權利》的主體內容共有三部分（第一部分，憲法思想與憲法制度；第二部分，在特定國家的影響；第三部分，美國憲政與國際人權）。在第一部分中，通過對美國憲法中的實質內容的提煉，對其憲法中部分重要權利與自由在域外的實踐總結，試圖表達美國憲法中蘊涵的憲法精神與憲法制度。
人權思想是美國憲法的核心。美國憲法賦予了公民最廣泛的權利與自由。更為重要的是建立了強有力的司法審查機制。這兩點也正是美國憲法能夠影響全球大多數國家的內容。是每一個真正憲政國家的憲法中不可或缺內容。
美國憲法不是為了一定特殊階級的政治目的而制定的。因而極具適應力。美國憲法，代表著“憲政”，“蘊涵著對政府的約束和對政治權威的限制”。“代表個人的權利，任何時期，任何場所，政府不得任意的侵害個人權利，哪怕政府的行為是出于善意和公共利益。”7成功的司法審查為個人權利提供了保障，使得憲法的這個原始目的得到足夠的維護。有人稱：美國“法院在維護憲法約束中的作用”是“美國憲政的標志”，“并被看作是穩定美國各項制度和保障個人權利的手段”。下面就來欣賞一下《憲政與權利》中介紹的美國憲法的精彩：
1. 令美國人驕傲的聯邦制
美國人把聯邦制當作他們永不過時的驕傲。聯邦制是“美國對憲治（constitutional government）作出的新的、創造性的貢獻”。8聯邦制有利于中央與地方權力的平衡，特別是在“新聯邦主義”產生以后，從而切實維護公民個人權利與自由。同時，該制度是與民主制度緊密聯系在一起的。
這一制度影響著瑞士的憲法，也一定程度上影響了德意志帝國。
在我國的憲政建設中應該如何面對美國憲法的這一亮點呢？我國是人民民主專政的社會主義制度。實行人民代表大會制度。在中央的統一領導下，地方適當自治。筆者認為這一制度毫不遜色于聯邦制。只不過，我們的制度現在還很年輕，有許多不成熟的表現。主要體現在：中央地方權限不明；地方權力濫用等方面。使得在許多時候地方無法自治，中央無法統一指導工作。在憲政建設中，把中央與地方的權力關系法定化是我們的重要任務。
美國聯邦制中的另外一個值得我們學習與思考的就是它所包含的“三權分立”思想。“三權分立”是人類政治文明的有益成果。我們在憲政建設中對于人類有益的成果要敢于和勇于吸收。“要改變曾經的那種認為三權分立是西方資本主義制度所特有的觀念。實際上，按照現代管理的模式，‘決策、執行、監督’的分離與制約是很正常的，只不過需要相互協調，這個就是新三權分立理論”。9把新三權分立理論在我們憲政建設中實踐，將能夠改變目前中國司法改革所處的窘態，也能夠在一定程度上遏止腐敗。將它結合我們國情，建立有中國特色的權力分離與制約制度，使得政府的權力受到限制，也把個人權利的保障落實。
2. 令歐洲人感興趣的違憲審查
美國的違憲審查制度在前文已經提及。它在保障基本權利方面，功不可莫。在我國，尚未建立違憲審查制度，憲法還沒有進入生活。學者們對于“憲法進入訴訟領域的正當性”的討論，對于“憲法保障機構問題”的爭論10足以說明就連這方面的理論還不成熟。處于這種狀況下，在憲政建設中如何來對待違憲審查呢？
在歐洲國家，美國式的“憲法司法化”是他們感興趣的東西之一。可是至今“仍具有一種神話般的性質——表面上簡單至極，但卻是一種理想的不可實現的制度”。11也正因為如此，歐洲國家從自己的實際出發，帶著美國違憲審查所追求的目的——保護基本人權，創造了自己的違憲審查制度。兩者的根本區別在于：組織違憲審查的方式不同。在美國，整個法院系統都實施憲法審查；在歐洲，只有獨特的專門法院才可以進行之。當然歐洲的違憲審查制度也取得了良好的效果。雖然會出現“從審查是否合憲的問題上溜開，而去審查法律貫徹執行”12的情況。但是，最終還是都能起到保護人權的作用的。
歐洲的實踐能夠為我們的憲政建設提供一些東西。照搬照用是不可能成功的。因此，我們也可以搞我們的特色。筆者認為，根據我國的政治體制來看，在全國人民代表大會內部設立全職的憲法審查委員會是我們建立違憲審查的可行選擇。這個比較“符合我國憲政體制和實際發展的需要”。13
3. 美國憲法中的部分具體權利與自由
在美國憲法的最初文本中并沒有明文規定人權，而且1791年通過的《人權法案》也許也不足以說明人權思想是美國憲法的核心內容。但，事實上，人權思想的確是美國憲法的核心：個人權利是由憲法來保護的。這些個人權利中有由憲法明文規定的（如：自由權），也有一些是憲法沒有明文規定但它作為每個人所保留的“自由權”的某些方面（如：旅行權、婚姻自由權）仍然受憲法保護。14本書主要對新聞、出版自由；平等觀念；財產權與經濟活動自由及緊急狀態對域外的影響作出闡述，以此來分析美國的憲法思想，也間接體現美國的憲法制度。表達自由是非常重要的。《憲政與權利》中以法國為重點來闡述歐洲的言論自由并且將之與美國的言論自由比較。從比較中為我們帶來了一點重要的啟示：對待權利的保護要用兩分法。要在給予媒體新聞、出版自由；同時，也要有“限制”。當然，這種限制要是合理的。我們在建設憲政的時候，要綜合國家利益、司法權威與公正及新聞界的發展對“限制”作合理的界定。只有對“限制”作出合理的范圍界定，才能夠既保障言論自由也維護正常穩定的社會秩序。平等包括國民間的平等和平等的對待非國民兩部分。在討論國內的平等的時候，《憲政與權利》主要討論了印度的平等問題。在美國的影響下制定的印度憲法，吸收了美國的法制思想，特別是平等的理念。現實中不平等是存在的，除了在法律文字上表述“人人平等”外，還需要在法律的指導下政府適當調節。“補償性待遇”是政府調節的主要手段。15我國是社會主義國家，改革開放以來，黨和政府大力落實“人人平等”的政策并且已經卓有成效。平等的另外一個方面就是非國民的平等問題。《國際人權公約》告訴我們，只要是人，就具有人的權利，不受地域的限制。因此，同美國一樣，我們國家在對待非國民時，給予了他們極為廣泛的權利與自由。沒有任何歧視政策。這也是我國長期認真履行《國際人權公約》賦予的義務的表現。
“財產權使得擁有者能對資源的使用、消費和移轉作出決定”。16對私有財產的保護不足，是我國幾千年來的問題。現在，借著憲政建設之機，我們需要并且可以解決這個問題。但是對于這個問題的具體操作還是需要討論的。有人提議在我國憲法中加入“私有財產神圣不可侵犯”。對此，我覺得不妥。縱觀世界各保護私有財產的國家，可以發現主要有兩類：一是以美國為代表的未在憲法中寫入單獨的財產權條款。另外一類是以德國為代表的在憲法中有獨立的財產權條款。不過他們也沒有寫上“神圣不可侵犯”的字樣。如果現在我們在憲法中寫上“私有
財產神圣不可侵犯”則使得中國成為全球保護私有財產最強者。這個是我們想要的嗎？17我們是社會主義公有制國家。為此，筆者認為在給予私有財產法律保護時，一定要注意把握好尺度。也許美國憲法的第五修正案——“充公條款”中所包含的“正當程序”與“公正補償”可以為我們提供一些保護私有財產的思路。
一個國家的發展，有時難免發生某些（事實上的或聲稱的）對國家構成威脅的非同尋常的事情。為了保證國家、公民的利益，憲法應當賦予政府或者其他有權機關在緊急狀態下，可以采用一種新的政治秩序的權力。不過究竟將這種權力賦予誰，是個值得慎重考慮與設計的問題。如果處理不當，會出現拉丁美洲的那種帶來總統權力的擴張、濫用，軍隊的肆意插足等不良后果18。因此，在選擇有權機關時要考慮到有監督機關的存在。在我們的憲政建設中，把宣布緊急狀態的權力賦予全國人民代表大會常務委員會是比較合適的。因為他是代表人民在行使權力。
二 美國憲法域外影響的方法與帶來的經驗教訓
《憲政與權利》第二部分通過實例來具體闡述美國憲法在域外對他國憲政建設的影響。下面就來作一番論述：
1. 美國憲法與歐洲各國憲法
美國憲法的影響達到歐洲，但是在這里影響并非是單向的。歐洲的啟蒙思想是美國制憲元勛們的思想來源。美國憲法的經驗和思想對思考和重新審視歐洲的憲法的觀念、原則處理方式又是一種挑戰。這種雙向的影響使得歐洲的憲政建設是成功的。究其原因，可能也就在于思想啟蒙吧。美國與歐洲的憲政建設中，產生的憲法與啟蒙思想帶給各國國民的哲學觀念是一致相同的。
2. 美國干預下的國家的憲法
美軍曾或長或短的占領了好多國家而“其撤軍的條件之一是在美國的監督下對當地進行制度改革”19。以菲律賓為例，分析這種狀況下美國對當地進行憲法的影響。菲律賓的憲法中將權利包含了進去，但是實際情況是獨裁統治壓制著公民的權利；憲政的核心問題根本無法解決；政府的權力（或總統的權力）無限擴張。“空有法而無制”。為何如此呢？原因在于菲律賓的憲法可實踐性不強與公民的參與不夠。制憲成了政府自己的事情。當然憲法就只是獨裁者的一個小把戲。憲法中規定的原則被當作了口號；成為了政府的統治的一個幌子。當然現在的菲律賓情況已經好轉，也許這是因為他們注意到了原則的細化和公民參與的重要性了。
3. 美國憲法在普通法國家的作用
普通法國家在對待美國憲法時，經常帶有一種排斥心態，但是美國憲法的確為他們起了很大的示范作用。這些國家是聰慧的。他們將美國憲政思想有選擇的與本國法律體系相融合，并且取得了良好的效果。這些普通法國家的做法是值得我們關注與學習的。
4. 美國憲法在拉丁美洲
美國憲法對拉丁美洲的影響可謂“廣泛有余而深刻不足”20在這里，美國那樣成功的防止集權政治并沒有實現。為何？不同的政治背景加上對美國帝國主義的反感，決定了大多數國家對美國法律的移植流于表面。拉丁美洲的情況給我們最大的經驗教訓就是：美國憲法思想移植的有限可能性！
結 語
以上圍繞《憲政與權利》進行了一番論述。在文章的結束之前，筆者意對本文主要內容作一總結：
一．美國憲法在三個方面影響著其他國家：
1. 分權制衡。美國實行總統制，這在實際生活中產生了分權制，使得國家權力平衡運作。聯邦制又為中央與地方分權開辟了奇徑，并使中央與地方權力達到均衡；
2. 具有革命性的權利法案 ，影響深遠21。更重要的是對權利——
3. 有強制力的司法保障制度。美國的違憲審查是成功的。對于各個憲政國家來說，都有巨大的影響與借鑒作用。
二．中國憲政建設之路對美國憲法的學習：
中國憲政建設理論上還是很薄弱的。對美國憲法思想與憲法制度的學習是必要的。特別是上文提到的美國憲法對外影響重大的幾個方面。但是如何走這條學習之路呢？對“美國憲法域外影響”的學習，也許讓我們學到一些具體的經驗與教訓。他國的經驗教訓是值得我們認真對待的寶貴財富。筆者認為，通過對于《憲政與權利》的學習，我們在憲政建設中要注意以下幾點：
1. 任何制度都需要有一定的思想基礎。建立憲政必須先在國內培養能夠支撐該制度的哲學觀念。也就是說，我們目前首要的任務就是“如何和平、穩定的培養民眾的憲政素質”22 。
2. 不可機械的照搬照用。對于任何一國的憲政文化、建設經驗要做提精去糟。把我們需要的、能夠融人我們法律體系中的提取出來，為我所用。
3. 對憲法思想、憲法制度的學習不可流于膚淺。只有深刻體會憲政制度的精髓，方能促進我國憲政的成功。
4. 要認識到美國憲法思想移植的有限可能性，不要曲解和夸大美國憲法思想的影響。
5. 要用不斷發展的眼光來學習。不能停留在民國憲法的文本上。關注現實中各國的憲法思想與憲政制度很重要。
最后，筆者認為雖然說對美國這樣憲政發達國家的憲法思維、憲政制度學習很是必要，但對
于我國憲政建設來說，僅僅借鑒他們的是遠遠不夠的。中國的憲政建設不能夠離開中國傳統文
化的學習與剖解。因為中國傳統文化根深蒂固、博大精深，自成體系。只有能夠與我國傳統文
化相交融的憲政才是能夠起實效的中國憲政。
注釋：
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1 . 本文是關于《憲政與權利———美國憲法之域外影響》的讀書心得。該書由路易斯.亨金、阿爾伯特.J.羅森塔爾編，中文版由鄭戈、趙曉力、強世功根據哥倫比亞大學出版社1990版翻譯，三聯書店1997年出版。
2 . 南京財經大學法學系01級
3 . 參見《毛澤東選集》第二卷，P.732
4 . 張友漁：《憲政論叢》（上），群眾出版社，1986年版，P.100
5 . 毛壽龍：《憲政之路：從尊重憲法開始》載自《南方周末》2003年3月13日，A1版
6 . 劉軍寧：《憲政之路：從尊重憲法開始》載自《南方周末》2003年3月13日，A2版
7 . 路易斯.亨金、阿爾伯特.J.羅森塔爾編，鄭戈、趙曉力、強世功譯，《憲政與權利》，三聯書店1997年版，P.1
8 . 同7，P.3
9 . 段元：《中國憲政改革的理性之聲》載自《領導文萃》，2003年第4期，P.17
10 . 這些問題還屬于我國憲法學研究的動向。具體可以參見韓大元：《中國憲法（學）的動態與課題》載自《河南省政法管理干部學院學報》，2002年第5期，P.3
11 . 同7， P28
12 . Gustave Zagrebelsky:《Annuaire International de Justice Constitutionelle》,Economica et Presses Universitaires L’Air-Marseille,1987版轉載自《憲政與權利》：路易斯.亨金、阿爾伯特.J.羅森塔爾編，鄭戈、趙曉力、強世功譯，三聯書店1997年版，P.49
13 . 參見韓大元：《中國憲法（學）的動態與課題》載自《河南省政法管理干部學院學報》，2002年第5期，P.5
14 . 同7， P.4
15 . 同7，P.130
16 . 同7，P.153
17 . 崔之元，《財產權與憲法》載自《讀書》，2003年第4期，P.23
18 . 同7，P.224
19 . 同7，P.539
20 . 同7，P.543
21 . 同7，P.585
22 . 邵胤植：《簡論憲政信仰之進路》載自《法治論叢》，2003年第2期，P62
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