作為憲法具體化的行政法《公法學札記》書評 —— 查看此書介紹

宋華琳 2006-12-28 9:14:48

目 次
一、“當作是具體化憲法的行政法”
二、“為行政國家的奮斗論”
三、社會法治國理念與“服務行政”的興起
四、學術史的關照與梳理
近年來，臺灣公法學者陳新民教授的名字和作品，日漸為大陸研習公法學的學者和學生所矚目。2001年陳新民教授在大陸出版了《德國公法學基礎理論》[i]（上下冊）和《公法學札記》[ii]兩套三本著作，更立即引起了大陸公法學界的關注，并立即有了相當高的引用率。陳新民教授的《公法學札記》（以下簡稱《札記》）共收錄了14篇文章，主要內容則是以譯介和評論10篇德國公法學的名著為對象，這14篇文章閃爍著德國人的睿智和陳新民教授的深邃學識。其中有7篇直接以行政法學為主題，而這7篇行政法學的論文，又有6篇直接在憲法學的背景下直接展開，分別論及憲法和行政法的關聯，憲法背景下行政國家的展開，社會法治國的興起和福利國家的展開等內容。即使是在對“一事不二罰”這樣技術性極強問題的論述中，也首先援引德國基本法第103條第3項規定，論及“一事不二罰”的憲法理念。[iii]這樣的進路對大陸的公法學研究不無啟示意義。本文就是以一個行政法研習者的視角對《公法學札記》的讀書片札，通過對.《札記》并不完整的發散閱讀，記下自己讀后的一點心得與啟示。
一、“當作是具體化憲法的行政法”
憲法與行政法的關系，成為各國公法學者特別是大陸法系公法學者關注的命題。在《札記》的第一篇論文《憲法與行政法之關聯》中，陳新民教授首先引用了德國兩位知名公法學者似乎相反的論述，即奧托·麥耶的“憲法消逝，行政法長存”和弗立茲·韋納的“當作是具體化憲法的行政法”。[iv]陳新民教授剖析了作為“德國行政法學之父”的麥耶所作論述的語境，指出時值威瑪憲法時代，相對于更具有政治性、理想性的憲法，指導拘束行政權力更具技術性的行政法，更能經受住時代的考驗。[v]但陳新民教授顯然更傾向于韋納的觀點，并且借用赫曼·羅斯1959年發表的“行政法與憲法的統一功能”一文來佐證自己的觀點，指出“行政法是一個活生生的憲法”。[vi]陳新民教授指出，應從對憲法基本原則的探討上，獲得行政法存在的根基，行政的任務應當是將憲法所揭示的各種指導原則予以具體化的實踐。[vii]在陳新民教授的這篇論文中，還論及了德國基本法上的法治國原則和民主政治原則，及其對行政法上給付行政、法律保留、行政裁量乃至行政審判制度的影響。
實際上，無論是英美法系，還是大陸法系，行政法（學）的學說和實踐的發展都是和憲法（學）的發展息息相關的。英國雖然沒有成文憲法，但議會主權（the sovereignty of Parliament）和法治原則(rule of law)可以被視為英國憲法的支柱，在此基礎上，法院“從法律的字里行間里找弦外之音，既從實體法，也從程序法上發展把行政權力控制在恰當導向之內的普通原則。”[viii]在美國，最初的行政管制就是源自憲法第1條第8款中規定國會有權管制同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業的“商業條款”（commerce clause）。1930年代的羅斯福新政則更被稱為“憲法時刻”（constitutional moment）[ix]，它對作為憲法基石的個人權利、聯邦主義以及分權制衡都作了修正。這對于美國行政程序法的興起，對于獨立管制機構的建立、運作程序和司法審查，都具有重要意義。
陳新民教授論及的憲法和行政法的關聯，對大陸行政法學研究具有相當的啟示意義。在我國，事實上存在著“憲法學界”和“行政法學界”兩個往來不多的學術共同體與不同的學術話語。比如我們每每論及依法行政或法治行政原則，卻很少探討其和憲法第5條第1款的“依法治國，建立社會主義法治國家”規定的關聯；行政法學者逐漸開始關注到行政征用和補償問題，但從憲法上有關財產權保障和制約規定角度論述的，尚不多見。[x]憲法確立起行政法律制度的藍圖和行政組織機構的雛形，行政權力的運作，行政程序的設計，都不能違反憲法制度和憲法原則的規定。這被稱為“憲法原則的投射現象”。[xi]我國行政法至少在如下方面受到憲法的影響和制約：
（1） 憲法基本權利、憲法規范和有關的憲法原則約束所有的國家權力及其行使。如憲法規定的受教育權、勞動權，如憲法第5條第1款規定的法治國家原則、第33條第2款規定的平等原則，都約束著包括行政權在內的所有國家權力及其行使。
（2）在憲法確定的基本制度下，行政具有獨立的地位，但行政是各級國家權力機關的執行機關，[xii]必須對人民代表大會負責，接受人民代表大會的監督。[xiii]行政組織機構的設置要符合憲法的規定和原則。[xiv]
（3）憲法第38條規定了中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。個人不能僅僅視為行政的“仆從”，而必須作為“成熟公民”予以尊重和對待：①在人格尊嚴原則之下，行政機關裁量時，不得侵害公民的勞動權、受教育權等憲法基本權利，不得違反法治、平等等憲法基本原則。②人格尊嚴被各國學說和判例視為一項獨立的程序價值，[xv]公民不是國家程序中的客體，而是“成熟公民”和在決定程序中具有獨立權利的當事人，應當享有實現自己的認識、要求和觀點的機會。[xvi] 人格尊嚴或可視為中國行政程序的憲法根據。 [xvii]
（4）從憲法確認的憲法規范和憲法原則中可以推導出行政法的一般原則。以法律優先和法律保留原則為例。[xviii]法律優先原則直觀上的意義是法律對行政權處于優先的地位，實質的意義是行政應受法律的約束，行政機關不能采取與法律相抵觸的行政措施，行政機關必須遵守現行的法律，且正確適用法律規定。[xix]我國憲法第89條第1項規定國務院“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規”，第90條第2款規定“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。”我國《立法法》第79條第1款也規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”這些都可視為法律優先原則的踐行。
在我國，可以從如下三方面探討法律保留原則的憲法根據：①民主原則。根據憲法規定，中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。國家行政機關由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。[xx]因此法律保留也具有分權的意義，只有由民主選舉具有直接民主合法性的代議機關，才能對一般性的與人民有密切聯系的重要事項作出決定，頒布普遍的對公民具有約束力的行為規范。[xxi]②法治國家原則。[xxii]“法治國”（Rechtsstaat）的用語和概念已經被完全的引入到德國基本法之中，[xxiii]我國憲法第5條第1款也規定了“依法治國，建設社會主義法治國家”的原則。法治國家原則要求應以法律規范國家與人民間的法律關系。法律不僅規制行政活動，并且應使人民能夠預見并估計行政活動的效果。[xxiv]基于法治國家追求公平和正義的要求，不僅對于干預行政，而且對于給付行政都應在一定程度上適用法律保留原則。③基本權利的保障。我國憲法第二章以“公民的基本權利和義務”為題，全面系統的規定了公民的基本權利，如平等權、政治權利、精神·文化活動的自由、人身自由和人格尊嚴、社會經濟權利、獲得權利救濟的權利。[xxv]憲法基本權利對一切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據法律或者通過法律才能限制基本權利。[xxvi]例如我國憲法第39條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。” 這意味著除法律之外的其他行政規定和措施，都不得對公民住宅不受侵犯的權利予以限制。[xxvii]由此可見，行政法的一般原則與憲法語境有密切的關聯，脫離憲法背景談行政法原則，難免有“見木不見林”的危險。
二、“為行政國家的奮斗論”
“行政國家”一詞逐漸為我國大陸行政法學界所熟悉。[xxviii]而陳新民教授在《札記》第二篇論文《“行政國家”理念的澄清》[xxix]中，以漢斯·彼德斯的“為行政國家的奮斗論”為背景文本，對德國從立法國到司法國繼而到行政國家的發展過程作了描述，并且在比較法的背景下，論及了“行政國家”在德國公法學說中的源流演變，揭示出了當下正視行政國家現象的實在意義。
彼德斯的“為行政國家的奮斗論”，是在法治國背景下展開的，他首先論及的是19世紀的“立法國家”，當時認為立法權應強于行政權、司法權，因為立法者能掌握當代國家政治生活中最重要的價值，這樣可將民主理念注入政治生活之中。[xxx]但無法以立法國的理念來滿足國家任務的需求，因而就期望讓法院負擔起國家最高行為的重心，來解釋憲法，來審判國家違法侵害人民權益造成損害的案件，這就是德國1848年自由主義革命風潮所期待而并未完全實踐的“司法國理念的勝利”。[xxxi]彼德斯繼而論述了德國行政國家發展的三點理由：①影響國家的重心已經從政黨政治轉移到行政官員，對于一個有著中立性和公共性的堅強文官制度的國家而言，不可避免的會走上行政國家之路；②立法國家可能會導致“法律的肥大癥”以及概括性的規定，造成立法品質的粗糙膚淺，埋沒服從法律的理想；③行政權的擴張，并不排斥司法權對其的監督。[xxxii]彼德斯認為，行政并不屈從于立法及司法權之下，而是執行國家法律，并且促進公益、造福人民的一種“獨立的國家權力”，作為學者，應將行政國家作為法治國家的一個模式，并探討它的價值理念、原理原則，并分析相關的憲法、行政法觀點，導引法治國的發展。[xxxiii]
從比較法的角度，各國學者都對行政國家的理論和實踐給予了相當的關注。在陳新民教授對彼德斯學說的評述中，也以相當筆墨援引了日本公法學者手島孝[xxxiv]教授對行政國家理論的論述。[xxxv]手島孝教授將“行政國家”定義為“本來作為統治行為執行過程之承擔者的行政，同時亦進入國家基本政策形成決定的政治過程，甚至起到中心的決定性作用這樣的國家”。[xxxvi]手島孝教授將行政國家給憲法規范帶來的實際沖擊概括為以下5點：①從民主政治轉向技術國家的統治，動搖現代憲法的根本規范；②從議會政治轉向官僚政治，成為缺乏民主正當性的精英統治；③使“法的支配”原理形骸化，推向“計劃的支配”；④取代對自由-人權的絕對保障，將自由主義變為“統制主義”； ⑤將分權體制逆轉為集權體制。[xxxvii]手島孝教授認為行政國家與市民憲法的基本原理存在著緊張關系。作為對手島孝教授的回應，日本學者大須賀明分析了行政國家的背景，即秩序維持行政的擴大，以及更主要的給付行政的展開。大須賀明進而指出具有憲法價值的行政國家現象，在一定程度上修正了市民憲法原理的古典理論，呼喚嶄新憲法統治的應有姿態。[xxxviii]
彼德斯的學說中，也援引了美英行政國家的發展歷程。在論及美國時，他洞察到“新政”對美國行政國家形成的影響。在新政時代，時任總統的羅斯福試圖營造一個“開明的福利行政國家”（enlightened administrative welfare state），以實現復興、管制和變革（Recovery, Regulation, and Reform）的“3R”目標。[xxxix]1994年，美國西北大學法學院加里·羅森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律評論》上發表了題為《行政國家的興起與興起》[xl]的論文，文章的開場白就是“新政后的行政國家是不合憲的，法律制度對它的確認實際上就是一場不流血的憲法革命。”[xli]從80年代以來，美國行政法的判例實踐及學說發展，都是在行政國家語境下進行的，這至少可以體現在對不授權原則的挑戰，以及對行政機關所作制定法解釋的再認識兩個方面：
①對不授權原則（nondelegation doctrine）的挑戰。1789年美國憲法第1條第1款規定“在此所授予的所有立法權力，應被賦予合眾國的國會”，在1892年的菲爾德訴克拉克（Field v.Clark）案中，美國法院首次明白宣稱根據分權原則立法權力不能授出，指出“作為一項普遍認可的原則，國會不能將立法權授出，這對保持憲法導引的政府系統的純潔所必須。”[xlii]但僅僅是在1935年的“熱油”案和“病雞”案中，美國最高法院判決國會兩部制定法中有對立法權不合憲的授出。[xliii]但之后再沒有適用過不授權原則。[xliv]在1989年的Mistretta訴美國案中，最高法院支持了行政機關制定聯邦刑罰指南的權力，判決指出“我們的法理學應為更現實的理解所驅動，在我們日益復雜的社會中，充滿著多變的和更技術性的問題，如果國會不能通過普遍性的一般指令授權的話，就不能完成它的工作”。[xlv]正如加州大學圣地亞哥分校的McCubbins教授指出的，“許多批評者要求行政國家的終止和不授權原則的復興，但授權是現代生活的一個事實。”[xlvi]
②對行政機關所作制定法解釋的再認識。在美國，自從行政國家的興起，法院就認為行政機關可以在國會授權的專業領域對支配其活動的制定法作出解釋。[xlvii]但在1984年之前，法院對行政機關的制定法解釋僅僅適用較弱的斯基德莫尊重（Skidmore Deference），法院雖對行政機關的制定法解釋予以考量，但最后依然對制定法解釋做出自己的獨立判斷。[xlviii]而1984年謝弗林（Chevron）案中確立的原則[xlix]，判決當制定法曖昧不清時，行政機關的解釋只要“合理”，就應占支配地位，這時是行政機關而不是法院控制了制定法的解釋權。在包括環境、福利、勞資關系、公民權利、能源、食品和藥品、銀行業在內的廣袤行政領域里，謝弗林原則改變了現代行政國家中行政機關和法院之間權力的配置，成為美國行政法歷史上最重要的判例之一。[l]謝弗林案中，法院尊重行政機關的制定法解釋的正當性在于：首先，由于行政機關在特定領域有專業化的人員和事實認定能力，當涉及到技術性問題和非常復雜的事實問題時，行政機關比法院有更多專業優勢；其次，制定法解釋問題可能涉及政策形成過程，而總統對選民負責，因此行政機關比法院有著更強的民主合法性基礎，可能更好的解決政策問題。[li]
由是觀之，無論是德國學者彼德斯的“為行政國家的奮斗論”，還是日本學者手島孝的行政國家理論，乃至晚近美國行政法上的謝弗林原則，都未對行政國家的理念、價值、模式等作抽象論述，也不是對行政國家的褒或貶的價值或情感判斷。而是通過對行政國家現實情境的闡釋，充分考量現代行政的現實特征，以修正和發展行政法的學說。而國外的行政國家理論，普遍包含了從立法國家到司法國家到行政國家的發展過程，強調行政國家理論，意在糾正傳統行政法模式僅僅將行政視為國家目標的執行，把行政機關視為實現管制目標的“傳送帶”（transmission belt），視為一個從屬的事實認定者的誤區。[lii]
但在中國既不存在西方意義上的從立法國到司法國到行政國的演進過程，也不存在西方“不信任政府”的傳統。恒久已來，展現在我們面前的就是一幅行政國家的圖景。在古代，我國就有著高度發達的封建官僚制度，兩稅制和科舉制成為支撐中國官僚制度的杠桿，同時還運用中國傳統的儒術、倫理、宗法習慣來支持官僚制度的發達。[liii]即使是1949年建國之后，個人依然是單位體制之下的“籠中鳥”，在這樣金字塔般的高度組織化的社會結構叢林中，個人及其所依附的組織都成為了國家行政組織網絡的一部分。[liv]盡管根據憲法和法律規定，各級人民代表大會是人民行使國家權力的機關，全國人民代表大會則是最高國家權力機關；中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。[lv]國家行政機關由人民代表大會產生，對它負責，受它監督；人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，對具體行政行為是否合法進行審查。[lvi]但實踐中相對于彌漫的有強大實力的行政權而言，國家權力機關和審判機關的權力則顯得相對孱弱。由于制度建構的不同以及制度背后的諸多差異，切不可將德日或美英的行政國家理論不假思索的搬到中國來。行政國家理論的中國意義在于，使得我們在此情境下，從宏觀上反思政府與市場的關系，處理好放松規制與強化規制的關系；在微觀上，對我國的行政裁量、授權理論、行政規范、行政法解釋等學術課題不再作出不假思索的回答，而是對諸多概念和學說進行細致深入的梳理和研究。[lvii]
三、社會法治國理念與“服務行政”的興起
在《札記》的第四篇中，陳新民教授譯介了他的業師彼德·巴杜拉的“自由主義法治國與社會法治國中的行政法”。這篇文章首先論述了自由主義法治國家的行政法，指出普魯士高等法院在1882年判決的“十字架山”案件中，將1850年“警察行政法”中的“警察”賦予了新的概念，而把這種“警察”作為行政主體的行為類型普遍化，稱為“干預行政”。[lviii]在自由法治國之下，國家限于保障權利和安全，尊重市民社會要求的自由領域。[lix]
在《札記》中，陳新民教授還論及了社會法治國理念與“服務行政”[lx]的興起。德國基本法第20條第1款和第28條第1款確立了社會法治國原則，它產生的主要動因在于19世紀以來人口增長、工業化、無產階級產生以及都市化等帶來的社會現實問題。[lxi]《札記》又以濃重筆墨譯介了福斯多夫1938年發表的“當作服務主體的行政”一文。福斯多夫指出“生存照顧乃現代行政之任務”，指出現代生活中個人掌握著有限的生存空間。而隨著國家重心由立法機關轉向行政之手，行政就擔負起創造合乎正義的社會秩序，為人民提供個人生活不可欠缺的“生存照顧”的職責。[lxii]在陳新民教授的評述中，他評述了“生存照顧”理論的現代意義，也洞察到了可能帶來公權力彌漫于市民生活的危險，著力論述了“生存照顧”的“輔助性理論”，即當個人自發的力量無法照顧自己或實現公共福祉時，才容許國家公權力的介入。[lxiii]
美國憲法序言中規定制憲目的之一包括“促進普遍福利”（promote the general Welfare）。但美國由具有根深蒂固個人主義傳統的社會轉向政府積極發揮作用的社會，殊非易事。在美國大蕭條時期，普通法上的基本權利歸類受到挑戰，新政時代伴隨著諸多社會經濟權利的興起，1935年通過了《社會保障法》，這標志著至少在理論上，貧困不再被認為是個人能力微弱的問題，而是一個需要作為整體的社會共同努力來處理和解決的問題。[lxiv]在羅斯福總統1944年被稱為《第二部權利法案》（Second Bill of Rights）的著名演講中，他提及了每個人都應有受良好教育，掙足夠錢得到足夠食物、衣裳和娛樂，獲得足夠醫療保障，有象樣家居，獲得有用和有報酬工作以及免于老齡、疾病、事故和失業之憂的權利。[lxv]到了1962年至1980年間，作為美國的“公共利益”（public interest）行政法時代，把福利津貼、許可和其他授益都界定為“新的權利”，在1970年的戈德伯格訴凱利案中，法院摒棄了傳統的特權理論，認為福利津貼是有資格領取人的法定請求權，應適用憲法上正當法律程序所要求的聽證；[lxvi]這一時期法院還將參加行政決定和請求司法審查的當事人范圍拓展到授益人、消費者的“公共利益”代表、環境主義者、窮人以及松散組織團體等。[lxvii]近來美國政府逐漸意識到傳統福利行政模式的笨拙、繁瑣和無效率，1996年頒布了《福利改革法案》，意在探索由聯邦向州，由政府向私人的分權，以更為市場化的進路，以企業家精神來對福利行政進行全方位改革。[lxviii]
在中國，學者可能更易認同滲透濃郁社會本位思想的福利國家理念，民國時代的行政法學者白鵬飛先生在1927年就指出“現代的國家，不僅依法及警察以維持社會之安寧為已足，必更進一步。而以開發社會之文化，增進國民之福利，為一種重要的任務。”[lxix] 我國憲法不僅規定了勞動權（第42條）、休息權（第43條）、受教育的權利（第46條第1款）、環境權[lxx]等社會基本權利；還于第44條規定退休人員的生活受國家和社會的保障，第45條第1款第1句規定公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。有學者認為這是我國生存權的憲法規范。[lxxi]第45條第1款第2句規定國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業，這可以視為生存權的制度性保障。
根據憲法的規定，我國先后頒布了《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國殘疾人保障法》、《中華人民共和國老年人權益保障法》、《中華人民共和國婦女權益保障法》等法律，并且逐步建立了養老保險、失業保險、醫療保險、工傷保險、生育保險、社會救濟、社會福利制度以及優撫等社會保障制度。[lxxii]雖然服務行政領域并不限于社會保障領域，[lxxiii]但我國社會保障制度面臨的諸多理論和實踐問題確實向我國公法學者提出了挑戰。比如我國城鄉社會福利的差別性待遇，是否有悖于憲法理論上的平等原則，是否屬于“合理的差別”？[lxxiv]再比如服務行政中行政機關有著怎樣的裁量權，是否適用法律保留、比例原則等行政法一般原則的制約？再比如行政機關為完成社會保險金、失業金等福利金的征繳和發放等重復瑣細的行政任務，要適用怎樣的簡化的非正式程序？[lxxv]如是種種，筆者在此只是提出問題，而解決問題，還需公法學人在福利國家和服務行政的語境下進行深入細致的研究。
四、學術史的關照與梳理
陳新民教授的論著，素以學術史的關照與梳理見長。《札記》一書充分體現了陳新民教授這一一貫的研究姿態，書中在對德國公法理論和學說進行翻譯品評的同時，還對學說所對應的學者的學術源流、人間情懷以及當時的政治經濟社會背景加以關照。這樣的例子在書中不勝枚舉。比如在評述奧托·麥耶的名言“憲法消逝，行政法長存”時，就先論述了麥耶的學術經歷以及對地區性的政治活動的關切，轉而又剖析了作為做出該論斷背景的魏瑪憲法時代特征。[lxxvi]比如在評述行政國家的概念時，進行了學術史上的認真梳理，從梅特爾到卡爾·施密特到福斯多夫、胡伯乃至烏勒，幾十年間德國行政國家問題的學術演進圖景，就這樣躍然紙上。[lxxvii]或許有人會覺得這樣的論述繁冗拖沓，但學術史的關照和梳理，應當是做學問的必備要件。陳新民教授的這些論述，有的看似旁逸斜出，但仔細品味，實則絲絲入扣，句句切題。
更值得一提的是《札記》中的第八篇文章《行政法學的拓荒者——淺介幾本中國早年的行政法教科書》，這篇文章對中國民國行政法學說史進行了彌足珍貴的考古，對民國時期的行政法學者白鵬飛、趙琛、朱章寶、陶天南等學者及其著作進行了介紹。[lxxviii]陳新民教授追述的，是一段珍貴的卻又容易因種種原因被學界所避而不談的歷史。[lxxix]今天翻閱民國時代的行政法教科書，還常常為其結構體系的清晰，對行政法學方法論的關注，對行政法分論的重視，對國外行政法最新資料的援引而折服。面對這些智者先賢的著作，我們沒有什么理由不加倍努力以作出更優秀的成果。
必須著重指出的，在體系上，中國行政法學的形成和發展，一直深受大陸法系特別是德國行政法學的影響。[lxxx]作為日本行政法的理論指導者日本東京帝國大學美濃部達吉教授出版的《日本行政法》，就繼受了德國行政法學奠基者奧托·梅耶撰寫的《德國行政法》[lxxxi]的體系結構。[lxxxii]而我國民國時期的行政法學者中，如白鵬飛、朱章寶等都有留日研習行政法的經歷，當時翻譯的外國行政法著作中也以日文為最多。[lxxxiii]當時的中國行政法學著作，大都是日本行政法學的摹本。[lxxxiv]而我國1980年代初期重建行政法學時，在最初的教材編纂和體系架構上，都相當程度上參照了民國時期的行政法學專著譯著，在此基礎得以發展壯大至今。[lxxxv]就這樣，今天的中國行政法學與德國行政法有了間接的承繼關系，在歷史的百年長河里，學術如此薪火相傳，綿延不絕。今天，隨著中國行政法學從立法論逐步向解釋論發展，[lxxxvi]就更需要對我國行政法學從法律概念和法律技術上加以關照。而德國行政法學的縝密概念和嚴密體系，以及形成的深刻理論，對我們不乏借鑒意義。[lxxxvii]也許這正是陳新民教授的《公法學札記》的意義所在，一本小書雖然遠遠不能窮盡德國公法學的全貌，但書中流暢的文筆，深邃的洞見，讓我們得以初窺德國公法殿堂的門徑。正如陳教授指出的，這本札記“可以為祖國大陸的青年學生開創一扇門，來仰望繁星密布的德國公法學界天空中，最閃爍的幾片星光。”[lxxxviii]
2002年6月12日凌晨
* 作者E-mail地址：songhualin@sina.com
[i] 陳新民：《德國公法學基礎理論》（上下冊），山東人民出版社2001年3月版。
[ii] 陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年9月版。
[iii] 《公法學札記》，頁235。
[iv] 《公法學札記》，頁3。
[v] 《公法學札記》，頁17。
[vi] 《公法學札記》，頁19。
[vii] 《公法學札記》，頁7。
[viii] 威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，頁26。
[ix] Stephen G.Breyer, Richard B.Stewart, Cass R.Sustein, Matthew L.Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, 4th edition, p 20.
[x] 中國行政法學者的初步探索，參見姜明安：《行政補償制度研究》，《法學雜志》2001年第5期。中國憲法學者對財產權的論述，參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，頁182-216。
[xi] 參見徐秀義、韓大元主編：《憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，頁541。
[xii] 參見憲法第85條、第105條第1款。
[xiii] 參見憲法第3條第3款，第92條，第110條。
[xiv] 如憲法第3條第3款規定的“在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性”的原則，憲法第27條第1款規定的精簡原則、效率原則等。
[xv] 參見陳瑞華：《通過法律實現程序正義—薩默斯程序價值理論評析》，《北大法律評論》第1卷第1輯，法律出版社1998年版，頁189。
[xvi] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，頁459。
[xvii] 從比較法的角度，德國基本法第1條規定“人的尊嚴不可侵犯，尊重和保護它是國家的義務”，人格尊嚴條款成為德國憲法最基本出發點；而日本學者杉村敏正、佐藤幸治等在論及行政程序的憲法根據時，持憲法第13條說，認為第13條前款表明了“人格尊嚴”的原理，即作為“人格承擔體的一個一個的個人，必須最大限度地受到尊重”；后款中的“幸福追求權”和“人格尊嚴”原理結合，形成“主張作為人格性自律存在的自我，在保證這種存在之持續方面必不可少的、概括權利、自由一般性的主觀權利”。參見蔡維音：《德國基本法第一條“人性尊嚴”規定之探討》，《憲政時代》1992年第18卷第1期，頁36-48；朱芒：《論行政程序正當化的法根據——日本行政程序法的發展及其啟示》，《外國法譯評》1997年第1期，頁69。
[xviii] 法律優先和法律保留原則為德國和日本行政法上的一般原則。參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，頁103-121。鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁50-57；藤田宙靖：《關于日本的依法行政》，.載《法學》1998年第12期。我國已有學者將法律優先和法律保留原則作為中國行政法上的一般原則加以論述，參見應松年：《依法行政論綱》，載《中國法學》1997年第1期；劉莘：《制度變革中的行政立法》，載應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府：依法行政理論研究與實證調查》，法律出版社2001年版，頁242-244。
[xix] 參見于安編著：《德國行政法》，清華大學出版社，頁25；陳敏：《行政法總論》，臺灣地區三民書局1998年版，頁128。
[xx] 憲法第2條第1款，第3條第2、3款。
[xxi] 參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，頁105；陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生主編：《行政法》2000年版，頁152。
[xxii] 需要指出的英美的“法治”（rule of law），法國法上的“Etat de Droit”以及德國法上的“法治國”，和我國憲法上的法治國家原則，都有著不同的起源和流變，雖字義相近但意思仍有不同。參見Rainer Grote, Rule Of Law, Etat de Droit and Rechtsstaat: the origins of the different national traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments；陳新民：《國家的法治主義——英國的法治與德國法治國之概念》，載陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁37-114。
[xxiii] 應當注意到德國戰后經歷的從形式法治國到實質法治國的轉變，可見劉軍寧：《從法治國到法治》，載劉軍寧等編：《經濟民主與經濟自由》（公共論叢第3卷），三聯書店1997年版；彭國能：《法治國之基本理念》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，臺北三民書局1994年版，頁289-302。
[xxiv] 陳敏：《行政法總論》，三民書局1998年版，頁134。
[xxv] 這樣的分類參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，頁92。另有學者將我國憲法基本權利分為政治類權利、個人自由和社會經濟類權利，參見魏定仁、甘超英、傅思明：《憲法學》，北京大學出版社2001年版。
[xxvi] 參見Sabine Michalowski & Lorna Woods: German Constitutional Law: the Protection of Civil Liberties, pp. 80-81；陳新民：《憲法人民基本權利的限制》，載氏著：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，頁354-355。
[xxvii] 當然法律也對住宅不受侵犯的權利設置了一定內在界限，如根據《刑事訴訟法》第109條、111條的規定，為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的住處進行搜查。但進行搜查，除緊急情況外，必須向被搜查人出示搜查證。
[xxviii] 我國學者對行政國家的論述，可參見姜明安：《行政國家與行政權的控制與轉化》，載《法制日報》2000年2月13日；沈巋：《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版，頁149-157。
[xxix] 陳新民：《“行政國家”理念的澄清——談漢斯·彼德斯的“為行政國家的奮斗論》，載陳新民：《公法學札記》，頁22-44。
[xxx] 《公法學札記》，頁25-26。
[xxxi] 《公法學札記》，頁27。
[xxxii] 《公法學札記》，頁31-32。
[xxxiii] 參見《公法學札記》，頁33-34，43。
[xxxiv] 手島孝（1933——），日本九州大學法學部教授，主要著作有《憲法解釋二十講》、《行政國家的法理》、《美國行政學》等10余種，他對公法學尤其是行政國家理論有很深的造詣。轉引自大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，頁51。
[xxxv] 參見《公法學札記》，頁38-41。
[xxxvi] 轉引自大須賀明：《生存權論》，頁52。
[xxxvii] 參見大須賀明：《生存權論》，頁53-54；許志雄：《權力分立之理論與現實——其構造與動態之剖析》，載氏著：《憲法之基礎理論》，臺北稻禾出版社1993年10月初版二刷，頁178-181。
[xxxviii] 大須賀明：《生存權論》，頁56-60。
[xxxix] The Era of F. D. Roosevelt， http://www.clas.ufl.edu/users/brundage/20thcentury_grad_course/Fall_2000_New_Deal_class.htm
[xl] Gary Lawson，The Rise and Rise of the Administrative State，107 Harv. L. Rev. 1231-1254 (1994).
[xli] 同上注，頁1231。
[xlii] Gary Lawson: Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22, No.2, p 23.
[xliii] 這兩個案例分別可見Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935)；A.L.A.Schechter Poultry Corp. v United States,295 U.S. 55(1935)。中文背景資料可參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，頁296-297。
[xliv] 因此森斯坦(Cass Sunstein)教授說，“不授權原則就只有1935年這么一年好年景”。轉引自James V. De Long, Annal s of the Administrative State: Is ATA a Rising or Setting Sun? Regulation, Vol. 22(1999), No. 3.
[xlv] Gary Lawson, Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22(1999), No.2, p 23.
[xlvi] Mathew D. McCubbins, Abdication or Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation Dilemma, Regulation Vol. 22(1999), No. 2，p 31.
] James V. Delong, The Chevron Doctrine: Running out of Gas, Regulation, Volume 23, No.3, p 5.
[xlviii] Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 (1944) (裁決認為，“行政機構的規則可能是包含經驗和信息的判斷，法院和當事人可能可以從中尋求適當的指南”，“在特定案件中行政解釋的權重，在于其考慮的全面性，推理的有效性，與其前后宣示的一致性，以及對所有其它因素的考量”。)
[xlix] 謝弗林案見Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council,Inc, 467 U.S.837(1984).
[l] 參見Cass R. Sunstein，Law and Administration after Chevron, 90 Colum. L. Rev. 2074-2075(1990).謝弗林原則的適用影響著美國行政法發展的方方面面，在此無法詳述。在1984年后的十五年間，謝弗林被引用了4195次，超過了著名的馬伯里訴麥迪遜案、羅伊判例以及布朗案至今的引用次數總和（4172次）。參見Royce C.Lamberth, Reflections on Delegation in the Chevron Era, 56 Food and Drug Law Journal 11(2001).
[li] 參見Jeffrey E. Shuren,The Modern Regulatory Administrative State: A Response to Changing Circumstances, 38 Harvard Journal on Legislation, 318(2001).
[lii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 19.
[liii] 參見王亞南：《中國官僚政治研究》，社會科學文獻出版社。
[liv] 參見張樹義：《尋找新的起點——關于中國行政法起源的思考》，載《南京大學學報》2002年第1期。
[lv] 參見《憲法》第2條、第57條、第123條。
[lvi] 參見《行政訴訟法》第3條、第5條。
[lvii] 行政國家理論并非一劑包治百病的良方，但我們的行政法研究必須要置身于行政國家情境下。以學界對“行政自由裁量權”的研究為例，目前發表的諸多論文中，對“自由裁量權”一詞的出處，對裁量和授權的關系，和現代行政國家之下的專家統治論、風險預判和管制之間的關聯，還缺少充分探討。這樣的例子還有不少，如果不走向法的形而下，不關注行政法和現代行政的具體實踐，行政法學就會有孤芳自賞的可能。
[lviii] 參見《公法學札記》，頁97-98。日本學者鹽野宏也認為“警察，在行政法學上，不僅指穿制服的警官所推行的事務，而且一般是指維持公共秩序的作用。”參見鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁9-10。
[lix] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，頁6。
[lx] 在《札記》中，陳新民教授給出了將“Leistungsverwaltung”譯作“服務行政”而非多見的“給付行政”的理由。參見《公法學札記》，頁47-48。在我國學者于安、高家偉對德國行政法的著譯中，仍將其譯作“給付行政”。參見于安編著：《德國行政法》，頁10-11；哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，頁8。
[lxi] 《公法學札記》，頁99。
[lxii] 《公法學札記》，頁79。
[lxiii] 《公法學札記》，頁85-86。對于“輔助性理論”，可參見陳新民：《公共利益的概念》，載氏著：《德國公法學基礎理論》（上冊），頁189-193。
[lxiv] 參見楊冠瓊主編：《當代美國社會保障制度》，法律出版社2001年版，頁46。
[lxv] 引自 Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 20。該演講全文可見http://www.polsci.ucsb.edu/projects/presproject/idgrant/sou_pages/froosevelt12su_remarks.html 。
[lxvi] Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970)。中文文獻可參閱王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社，頁400-401。
[lxvii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 27.
[lxviii] Matthew Diller，The Revolution in Welfare Administration:Rules, Discretion, and Entrepreneurial Government, 75 New York University Law Review，1121-1220 (2000).
[lxix] 白鵬飛：《行政法總論》，商務印書館1927年版，頁2-3。轉引自羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學》，載羅豪才、孫琬鐘主編：《與時俱進的中國法學》，中國法制出版社2001年版，頁94。
[lxx] 我國憲法并沒有從正面規定環境權，但是在憲法第9條第2款和第26條中有關于環境問題的憲法規范。參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》，頁225-228。
[lxxi] 林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》，頁221。
[lxxii] 參見史探徑主編：《社會保障法研究》，法律出版社2000年版，頁98-102。
[lxxiii] 例如還包括政府對水電、交通、文化、保健等設施的提供與運營，乃至資金信貸、就業信息提供等多方面。參見李建良等合著：《行政法入門》，元照出版公司2000年初版，頁11。
[lxxiv] 參見王國軍：《中國城鄉社會保障制度銜接初探》，載《戰略與管理》2000年第2期。
[lxxv] 參見Jerry L.Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, 1983年，頁18。
[lxxvi] 參見《公法學札記》，頁15-18。
[lxxvii] 參見《公法學札記》，頁15-18。
[lxxviii] 參見《公法學札記》，頁219-230。
[lxxix] 國內對民國行政法學說史的研究成果，可見羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學》，載羅豪才、孫琬鐘主編：《與時俱進的中國法學》，中國法制出版社2001年版，頁93-100；劉運毛：《尋找行政法學那段被“遺忘”的歷史》，“行政法論壇”（2001年8月7日）。
[lxxx] 朱芒：《外國法的意義與中國問題意識——簡評于安：〈德國行政法〉》，載《法學》2001年第1期。
[lxxxi] 關于奧托·梅耶的事跡和學說，可參閱陳新民：《德國行政法學的先驅者——德國19世紀行政法學的發展》，載《德國公法學基礎理論》，頁126-132；Michael Stolleis, Public Law in Germany,1800-1914，2001年，頁392-394。
[lxxxii] 參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），頁132；楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，頁69。
[lxxxiii] 當時的日本行政法譯著有美濃部達吉的《行政法總論》（熊范興編譯，群益書社發行，1911年9月26日第3版）和《行政法撮要》（程鄰芳、陳思謙譯，上海商務印書館1934年版）；鈴木義男的《行政法學方法論之變遷》（陳汝德譯，國立北平大學法商學院1937年版）等。參見劉運毛：《尋找行政法學那段被“遺忘”的歷史》，“行政法論壇”（2001年8月7日）。
[lxxxiv] 正如白鵬飛教授1927年在《行政法總論》中所坦言“然以吾國現行法令之粗雜與不備，吾人即欲勉力建一貫的主義于其上，亦勢理之所不能。從是，則唯有羅列諸家之說，及并代聞諸國之法制，以為我成法寫實對照之一助。……是編出自吾師美濃部博士之手”。白鵬飛：《行政法總論》，導言部分。轉引自羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學》，頁97。
[lxxxv] 參見王珉燦：《行政法概要》，法律出版社1983年6月版；應松年、朱維究：《行政法學總論》，工人出版社1985年版。
[lxxxvi] 正如葉必豐教授指出的，改革開放后重建的行政法學一開始就是以立法論而非解釋論的姿態出現的，行政法解釋論的發展肇始于1989年《行政訴訟法》頒布之后。參見葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，頁5-6。而“作為法解釋學的行政法學”，以一種法律職業者而非哲學家或社會學家的姿態研究行政法，將得到進一步的發展。參見李洪雷：《論行政法上的信賴保護原則—— 一個比較法的分析》，中國政法大學碩士論文（2000年），頁3-4。
[lxxxvii] 這樣的例子可以舉出很多，例如對于我國“行政行為”的概念，“具體行政行為”和“抽象行政行為”的劃分，“行政立法”以及“規章以下規范性文件”的研究，德國法上的行政活動、行政處理、法規命令、行政規則、一般處分等概念就可能有相當的助益。
[lxxxviii] 陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年9月版，自序。

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法學時評網(www.lawintime.com)轉發,2002,6,16

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