游刃于諸神之間《法律推理與政治沖突》書評 —— 查看此書介紹

馮健鵬 2006-11-20 9:52:17

彼節者有間而刀刃者無厚，以無厚入有間，恢恢乎其于游刃必有余地矣。
——《莊子·養生主》
在必須達成一致意見的情況下，使一致意見成為可能；在不可能達成一致意見的情況下，使一致意見成為不必要。
——孫斯坦：《法律推理與政治沖突》
曾幾何時，法官被認為是“上面投入案件事實，中間經過三段論推演，下面出來唯一正確判決”的自動售貨機；然而，如此悠閑的法官在今天只能是一種幻想：拉倫茨的《法學方法論》便是為了應對“法學思考的確信之喪失”，[1]孫斯坦則更感慨“在由對根本價值觀存在巨大差異的人們構成的異質社會里，法律事業是如何得以存在的？”[2]——確如孫斯坦所說，現代法律的困惑很大程度源于我們這個“諸神爭吵的時代”本身；而無論是Methodenlehre der Rechtswissenschaft還是legal seasoning，都是在“價值多元”和“司法統一”的張力下努力為判決尋找正當性基礎。
在孫斯坦的《法律推理（legal seasoning）與政治沖突》中，展示了“未完全理論化協議（incompletely theorized agreements）”的技藝：使秉持不同價值觀的社會大眾，都能認同法官對某一具體案件的判決——這既是一種實質思維、同時又能避開對價值作實質性的判斷，從而得以在價值多元的諸神之間游刃有余，如庖丁解牛般解決一個個關涉實質價值的法律沖突。這里的“實質（substance）”，據阿提亞和薩默斯所說，乃是美國法的“核心特征”、即“道德、經濟、政治、體制或其它社會因素的考慮”。[3]顯然，這個“實質”就是韋伯“形式－實質”中的“實質”——司法中作如此考慮確有些特別：理論上，從韋伯的“形式理性”到凱爾森的“純粹法學”，“形式化”均為現代法律的顯著特征；實踐中，且不論德國的“法治國”強調實在法的至上地位，[4]即使在同屬普通法系的英國，“法律系統（也）是高度‘形式化’的”。[5]盡管絕對的形式或實質都只是理念上的概括，但美國法律思維中的“實質傾向”還是與之形成顯著的對比。
但另一方面，這種“美國特色”的法律思維并非依據實質價值而直接產生判決結果；相反，法官往往會避免對實質的“政治問題”徑下判斷。因此衡諸韋伯的理論，這里的實質思維并不能歸于“實質理性”或“實質不理性”，而在大致上依然是一種“形式理性”。[6]
本書將這種實質思維歸結為“未完全理論化協議”，并進而具體分析了這種實質思維在類推推理（analogical reasoning）等美國司法實務中常用方法中的體現；究其原因，這種實質思維受到美國分權制衡、民主政治以及判例法體系的重要影響；而后者也從這種法律思維方式的長期運作中得到鞏固和發展。
一、實質思維的內容：“未完全理論化協議”
1.“未完全理論化協議”的內涵、來源與意義
孫斯坦首先指出“未完全理論化”的三種情況：第一是“接受這一原則的人們無需贊同它在特定情形中的要求”，[7]這使得立憲和立法成為可能；第二是“人們在某個中等層次的原則上取得一致意見，但在一般原理和特定案例兩方面都存在分歧”；[8]第三是“人們用他們在狹窄的或低層次的原則上達成的協議來解釋有關特定結果的未完全理論化的協議”，[9]正是在這種情況下，秉持不同價值觀的廣大民眾接受（“達成協議）某個具體判決才有可能，因而這也是本書關注的重點。
據孫斯坦所言，“未完全理論化協議”源于羅爾斯：羅爾斯在《重疊共識的理論》和《答哈貝馬斯》中提出了“重疊共識”的理論，[10]而這個理論“和未完全理論化協議一樣，試圖在各種各樣‘綜合觀點’面前帶來穩定和社會一致”。[11]對此，拉里·亞歷山大教授評論道：
孫斯坦將未完全理論化協議與羅爾斯的重疊共識進行對照與比附……孫斯坦與羅爾斯均試圖解決道德多元的問題，但孫斯坦的進路是尋找對具體問題的一致，而羅爾斯的進路則升至政治的抽象高度。[12]
司法之所以需要“未完全理論化協議”，是由于在“價值多元”之下，法官很難為判決找到一個絕對可靠的價值依據；用孫斯坦的話來說，就是“要在某種抽象理論上達成一致可能會使法官或其它人難以共同生活和工作”[13]——這就是本文最初提到的，“價值多元”與“司法統一”的兩難；聯系美國法律的“實質性”特征，這個兩難對美國法官來說就轉換成：“不能回避對實質問題的考慮”和“不能對實質問題直接做出判斷”。
或許是受托克維爾那句名言“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題”[14]的影響，我們往往認為美國的法院（至少是聯邦最高法院）是解決“政治沖突”的場所；但出于上述的“司法兩難”，孫斯坦認為“最重要的政治判斷不是來自于法院，而是來自于民主領域”。[15]這在美國的歷史上也可見一斑：著名的“斯科特訴桑弗德案（Scott V. Sandford, 1857）”便是法院企圖解決政治問題，結果引發政治災難的典型。當時美國社會正因奴隸制存廢的爭議而極度緊張，聯邦最高法院于1857年判決“奴隸不是‘公民’，而是主人用于實現利益、便利或意愿的財產”，并且判決國會旨在限制奴隸制擴張的“密蘇里妥協法（Missouri Compromise）”違憲。[16]結果非但沒有解決沖突，反而加劇了南北的政治對立，終于在四年后爆發南北戰爭。時至今日，本案仍然被視為美國歷史上一個“聲名狼藉（notorious）”的判例。[17]如果說斯科特案的惡名多少與它“政治錯誤”有關，那么即使“政治正確”的布朗案（Brown vs. Board of Education, 1954）也存在類似的問題。孫斯坦在書中說，“（在布朗案宣布種族隔離違憲后十年）南部只有不到百分之二的黑人兒童進入非隔離學校。真正不存在隔離的情形只有在民主部門——國會和總統——介入后。”[18]他進而慨言：“法官們通常不善于進行社會改革……即使法官們判處這些權利必須得到保護，但社會仍然不為所動或抗命不遵，那么這些權利在現實社會中也不會產生什么結果……可能反而會損害這些權利。”[19]由此，對托克維爾的這句名言，我們似應將其理解為“各種政治問題都會進入司法視野、被法官所考慮”，而不應誤以為法官就是直接對政治問題做出判斷。事實上，美國法院（尤其是聯邦最高法院）在面對政治沖突時，通常都是小心翼翼地避免直接對政治問題做出判斷，以免使自身卷入其中，為此甚至不惜采用“非法律”的手段，例如馬歇爾法官在“馬伯里訴麥迪遜案”中所表現的機巧。[20]
2.法律推理中的具體應用
解決上述“司法兩難”的方法便是法律推理的專門技術。孫斯坦接著列舉了類推推理、規則/標準等常見的法律推理，分析其中“未完全理論化協議”的實質思維。
在進入類推推理前，首先要注意：孫斯坦是將類推推理視為從個案（源案例）到個案（目標案例）的推演。[21]亞歷山大指出：這種立場是與愛德華·列維相近的，但是遭到魏斯騰（Peter Westen）等人的反對（反對者認為，類推是從規范到個案的推演）。而孫斯坦在書中無視這些反對，仍堅持自己的立場。[22]
在孫斯坦看來，這種從個案到個案的推理模式有四個特征：原則上的一致、集中在特例上、未完全理論化的判斷和適用于低層次或中等層次抽象概念的原則。[23]類推的作用就是論證對目標案例可以采用和對源案例相同的處理方法——在這里，類推會產生某種原則，但只是中低層次的，而且與其說是類推的前提，不如說是類推的結果；所以各人得出不同的原則也不足為奇。至于更抽象的原則，就只能由民主政治來決定了——這就是孫斯坦的前輩列維所取得的“突出成績”：“將類推思維與民主判斷聯系起來”；[24]既然訴諸民主，就不在司法的范圍之內了。由此也可以看到，孫斯坦堅持類推是從個案到個案，確有理論上的考慮：如果類推是從規范到個案，那么勢必追及規范的合理性（規范之規范），這樣一層層向上，直到最高層次的原則——這個原則（如果確實存在）必定是實質的價值判斷，而這卻是價值多元下的司法所不能徑下決斷的。孫斯坦并非排斥類推中的原則，而是將某種程度的原則排除出司法的范圍，而使得對這些原則持不同看法的人都有可能接受法官的判決。這也就是孫斯坦在“類推推理”這一章開篇所說的“法院之所以被類推推理所吸引，其原因很大程度上是由于類推允許人們達成未完全理論化的協議”。[25]
此外，孫斯坦也分析了法律推理中的規則與標準（尤其是規則，標準在這里只作為對規則的補充）。孫斯坦認為：
規則可能在三個不同方面產生未完全理論化的協議。首先，人們可以約定規則是有約束力的或具有權威性的，而無需事先就其約束力的理論達成一致，也無需就該規則是否合理達成一致……第二，人們通常能夠判斷某種規則是否合理，而無需確定一個大是大非的立場……第三，規則大大減少了其所約束的人們以及需要對其加以運用和解釋的人們之間的分歧。[26]
但另一方面，對規則本身的理解也要考慮實質因素：“不求助于對背景的共同理解，我們就不能解釋規則；而且，通常不求助于某些實質性的觀點，我們也不能進行解釋。”[27]因此往往需要通過決疑法（casuistry）等其它手段來完成“未完全理論化”的法律推理。[28]
最后需指出的是，“未完全理論化協議”并非論證的終點，而毋寧是一種可接受的暫定性結論。因此有必要再引用亞歷山大的評論：
如果法律和法律判決要對不同意見者和敗訴者來說是正當的，就必須通過（抽象）理論。因為真正的一致是不能被強制達成的，法律如果對敗訴者沒有表現出理論化，那就不是推理，而是殘忍的暴力……至關緊要的是，我們能夠通過理論化來解決我們在具體案例和低層次標準上的不一致，即我們必須以真正的理論一致來取代表面上的理論一致。[29]
二、實質思維與其相關外部因素的互相影響
“未完全理論化協議”的實質思維及其具體的推理方法可以視為法律思維的內部結構；相對地，則有外部環境與之互相影響。與這種實質思維直接相關的，有三項外部因素：1）美國分權制衡的憲政體制與司法必然考慮實質問題的關系；2）廣泛的民主政治與司法不必、也不能作實質判斷的關系；3）判例法體系與實質思維微觀環境的關系。
1.分權制衡的憲制體制與司法的實質考慮
阿提亞和薩默斯將同屬普通法系的英國法與美國法相比較，正如本文開頭所言，他們認為美國法的核心在于“實質（substance）”，而英國法的核心則在于“形式（form）”。[30]在探討這種差異的背景時，他們認為英美不同的憲政體制對“核心特征”具有重要影響。
在憲政體制上，美國是分權制衡的典型，這種分權制衡不僅包括立法、司法、行政，而且包括聯邦和州兩級關系。這使得“美國的法律和政治在很大程度上基于一種相對立的原則，一種不信任其它憲政組成部分的原則。”[31]這一原則體現在司法上，便使得“在美國，（對政府和立法機構的運行機制和行為的正當性）缺乏信心，而且它的上訴法院（尤其是聯邦法院）無法總是相信低級法院（尤其是州法院）能正確適用法律。”[32]正是這種“不信任感”使得美國司法實踐中總是不得不越過“形式”（這里的“形式”具體指議會立法、政府行為、下級法院初審等的“形式合法性”）而考慮背后的實質問題。[33]
而司法對實質問題的考慮，也進一步加深了這種“不信任感”，從而進一步維持了分權制衡的憲政體制。
此外，還有一些具體的制度因素使得司法務須考慮實質問題，例如美國的立法比較混亂，缺乏英國式的精巧技術，并且行政與立法難以配合，這樣法官在適用法律時也不得不自己考慮某些實質問題。[34]不過這些具體的制度，最終也可以歸結到憲制之上。
2.民主政治與司法不作實質判斷
孫斯坦認為“美國的制度是一種商議民主形式……美國政府真正的原則論壇是民主論壇，而非司法論壇……美國憲制的原則在任何情況下都將其淵源歸于政治的發展，而非法治的發展。”[35]這樣，司法就“不能”決定實質問題，孫斯坦具體歸納道：“法官缺乏民主血統，這把他們推向未完全理論化協議……他們的救濟權力有限，這使得法官不愿主動嘗試大范圍的社會改革。”[36]
阿提亞和薩默斯也表達了類似的看法。在與英國法的對比中，他們認為，相對與英國的精英政治，美國政治是“源于草根、源于民眾”的，所以在美國法院看來，“更為可信的是公眾和陪審團”。[37]
這樣，司法在面對實質問題時，就可以把實質判斷交給民主政治去作，而自身則免于卷入原則上的爭論，保證自己中立、公正的形象。
反過來，這樣的司法也促進了美國式的民主——托克維爾曾盛贊美國的法制是維護其民主制度的三大因素之一。[38]不過托克維爾只是從司法限制多數暴政的角度論述，比較籠統；聯系到本文，司法不僅為民主提供討論的議題，更重要的是為這種可能永遠不會有答案的討論提供了制度化的、可接受的暫定性結論，從而在某種程度上使得民主的討論不致演變為沖突——由此維護了民主。
3.判例法體系與實質思維
孫斯坦在書中只是籠統地提到“未完全理論化協議非常適合某種應當或必須以先例為參照的制度”，[39]不過在愛德華·列維（亞歷山大認為，在類推推理的理論方面，孫斯坦是列維的追隨者，盡管孫斯坦在書中還是與列維有意保持了一定距離）的《法律推理引論》中，詳細描述了法律推理在判例法體系下的表現，可資參考。[40]
列維描繪了推理在判例法體系中“循環式的運動”：
第一階段是在個案比較中創制出法律的概念……第二階段中雖然例推法在概念之內與之外進行著分類，但概念多少有所固定。第三階段是概念的瓦解，因為例推法此時已走得太遠以至于字匯本身的暗示性影響力顯然已不再需要。
顯然，這個循環中的關鍵在于第三階段，因為正是這一階段保證了判例法體系既有“遵循先例”的穩定性，又不致過于僵硬。而其中體現的正是實質思維：考慮“字匯本身”以外的因素，并以此作為放棄先例的理由。
相比之下，英國判例法中的“識別（distinguishing）”也具有同樣的功能，但表現出的則是形式思維了。[41]
三、結語
在經驗主義傳統下，復雜的法律推理技術是建立在無數判例的基礎之上；所以準確地說，孫斯坦這本書是“關于”法律推理的，而非直接論述法律推理本身。作者展現了“未完全理論化協議”，即那種“既考慮實質因素，又不作實質判斷”的思維方式。正如本文前述，這種思維方式與整個社會的諸多方面密切關聯，無法徑行“移植”，但某些方面確有值得借鑒與思索的必要：
盡管“未完全理論化協議”是一種實質思維，孫斯坦也多次提到民主政治的決定作用，但同時他也強調法律自身的特點。政治沖突影響法律推理，但這種影響并非干涉，法律推理是與司法獨立相關聯的，法官在進行推理時，固然要考慮種種實質因素，但不會受制于“社會效益”、“經濟效益”之類；同樣，“未完全理論化協議”強調司法判決對各種人群的可接受性，但這種可接受性并非無條件的妥協，而仍是以法律規范和法律原則為中心。孫斯坦在論述類推推理時，便一方面強調民主政治與類推推理的關聯，一方面又說道：“如果我們能夠將民主愿望轉化為類推推理，那么將是一件讓人極為驚訝的事……法官常常對人們的想法非常在意，但他們在處理案件的過程中通常不是采用民意測驗的方式，而是運用那些他們自己深信不疑的原則。”[42]
另一方面，正是法官們的這種專業技術，使得司法能夠游刃于各種實質因素之間，維護了司法自身的運作。“未完全理論化協議”并非抽象的說教或宣言，而是有堅實的專業技術作為基礎。當法官們能面對無數實質因素而作出令各方都接受的判決時，他們所憑借的正是諸如類推推理這樣的技術，而不僅僅是“曉之以理、動之以情”——對于美國的法官來說，“君子不器”大概是難以想象的吧。



【注釋】
[1] 拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，引論頁1。
[2] 孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武、胡愛平、高建勛譯，法律出版社2004年版，序頁2。
[3] See P.S.Atyah & Robert.Summers, Form and Substance in Anglo-American Law, Clarendon Press.Oxford 1987, p1.孫斯坦在《法律推理與政治沖突》中，也稱阿提亞和薩默斯的這個討論是“很有啟發性的”，見孫斯坦，前注2揭，頁198，注1。
[4] 簡要的梳理，參見 鄭永流：《德國“法治國”的思想和制度淵源》，載鄭永流《法治四章》，中國政法大學出版社2002年版。
[5] 前注3揭。
[6] 對韋伯相關理論的簡要介紹，可參看陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，《清華法學》2003年第二輯。
[7] 孫斯坦，前注2揭，頁39。
[8] 同上揭，頁40。
[9] 同上揭，頁41。
[10] 參看約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，頁139－183、頁408－420。
[11] 前注2揭，頁54。
[12] Larry Alexander, “Incomplete Theorizing: A Review Essay of Cass. R. Sunstein’s Legal Reasoning and Political Conflict”, 72 Notre Dame L, Rev.533,1997.
[13] 前注2揭，頁67。
[14] 托克維爾：《論美國的民主（上卷）》，董果良譯，商務印書館1996年版，頁310。
[15] 前注2揭，頁3。
[16] Scott V. Sandford, 1857.
[17] Robert P. George (Editor), “Great Cases in Constitutional Law”, Princeton University Press, 2000, pp64-89.
[18] 前注2揭，頁212。
[19] 同上揭，頁213。
[20] 本案雖然奠定了美國的違憲審查制度，但在法律上一直存在爭議。參看 林來梵：《司法上的創舉與謬誤 ——也評“馬伯里訴麥迪遜案”》，《判解研究》2002年第3期。
[21] 前注2揭，頁77。
[22] 前注12揭，p535.
[23] 前注2揭，頁80。
[24] 同上揭，頁90。
[25] 同上揭，頁73。
[26] 同上揭，頁132。
[27] 同上揭，頁155。
[28] 孫斯坦書中有一章“捍衛決疑法”，但對決疑法本身語焉不詳，故無法深入介評。
[29] 前注12揭，p534.
[30] P. S. Atyah & Robert.Summers, p1.
[31] 同上揭，p40.
[32] 同上揭，p38.
[33] 相比之下，英國屬于混合憲制，權力之間更強調合作而非對立，司法對其它權力的“信任感”很強，因此更關注“形式合法性”——更具“形式化”。參見前注30揭，pp 38-41.
[34] 前注30揭，p38.這個例子也被孫斯坦轉引，見孫斯坦書，頁199。
[35] 前注2揭，頁71－72。
[36] 同上揭，頁72。
[37] 前注30揭，p 39.
[38] 另兩項因素是環境和民情。參見托克維爾，前注14揭，下卷頁331。
[39] 前注2揭，頁48。
[40] 以下內容轉自愛德華·H·列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學出版社2002年版，第二部分。
[41] 英國法中的“識別（distinguishing）”是將先例與待判案例相比較，如果兩者有“實質性的”或“重大意義的”差別，則不必遵循先例。這里雖然出現“實質差異”，但只是對兩個案例事實的比較，并未考慮案例背后的實質性因素。因此這仍然屬于形式思維。參見 薛波（編）：《元照英美法辭典》，法律出版社2003年版，頁424，distinguishing條。
[42] 前注2揭，頁90。

編者注：本文摘自《法律書評》（第3輯）。

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