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浙江省寧波市中級(jí)人民法院
民 事 判 決 書

（2019）浙02民終403號(hào)


上訴人（原審被告）：寧波特艾科亞細(xì)亞貿(mào)易有限公司。住所地：浙江省寧波市鎮(zhèn)海北歐工業(yè)園區(qū)金溪路18號(hào)。
法定代表人：EirkLaursen，該公司董事長。
委托訴訟代理人：徐海發(fā)，該公司員工。
委托訴訟代理人：李冰清，該公司員工。
被上訴人（原審原告）：張鵬，男，1988年10月29日出生，漢族，住湖北省赤壁市。
上訴人寧波特艾科亞細(xì)亞貿(mào)易有限公司（以下簡稱特艾科公司）因與被上訴人張鵬經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛一案，不服寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院于2018年12月14日作出的（2018）浙0211民初4135號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月24日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
特艾科公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，依法改判。事實(shí)和理由：《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條明確規(guī)定，“建立了工會(huì)組織的用人單位”在依據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，有義務(wù)按勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)。但上訴人并未組建工會(huì)組織，故不屬于此條規(guī)定約束的范圍。一審法院在沒有法律明文規(guī)定的前提下，任意擴(kuò)大法律適用對(duì)象，缺乏法律依據(jù)。成立工會(huì)組織是企業(yè)員工自愿的行為，并非企業(yè)法定義務(wù)。上訴人公司規(guī)模小，員工僅8人，不可能成立工會(huì)組織，且公司在開會(huì)時(shí)已告知所有員工被上訴人被開除一事。
張鵬辯稱：被上訴人原先在寧波特艾科機(jī)械制造有限公司工作，該公司員工有近千人。該公司與上訴人實(shí)際是同一公司。請(qǐng)求駁回上訴、維持原判。
張鵬向一審法院起訴請(qǐng)求：判令被告支付原告違法解除勞動(dòng)合同賠償金98195元（5個(gè)月×9819.5元/月×2倍）。一審審理過程中，原告變更訴訟請(qǐng)求為：請(qǐng)求判令被告支付原告違法解除勞動(dòng)合同賠償金98604元（5個(gè)月×9860.4元/月×2倍）。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年10月25日，原告與寧波特艾科機(jī)械制造有限公司簽訂《勞動(dòng)合同》一份，約定勞動(dòng)期限自2013年10月25日至2016年10月24日止，擔(dān)任產(chǎn)品設(shè)計(jì)工程師。2016年10月11日，原告與寧波特艾科機(jī)械制造有限公司簽訂《勞動(dòng)合同》一份，約定勞動(dòng)期限自2016年10月25日起至2021年10月24日止，擔(dān)任產(chǎn)品設(shè)計(jì)工程師。2017年1月13日，原告、被告、寧波特艾科機(jī)械制造有限公司三方簽訂《合同主體變更協(xié)議書》一份，約定：1.從2017年1月1日始，原告張鵬的用人單位主體由寧波特艾科機(jī)械制造有限公司變更為被告特艾科公司；2.除本協(xié)議約定的主體變更之外，現(xiàn)有勞動(dòng)合同約定的其他條款仍然繼續(xù)有效，雙方按約定履行；3.本協(xié)議作為當(dāng)前勞動(dòng)合同的補(bǔ)充文件，具有同等法律效力。2018年5月7日，被告向原告出具《解除勞動(dòng)合同通知書》一份，載明：經(jīng)公司發(fā)現(xiàn)，你在崗期間連續(xù)曠工三天（2018年5月2日至4日），已構(gòu)成嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。現(xiàn)公司根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》及公司《員工手冊(cè)》的相關(guān)規(guī)定，決定于2018年5月7日與你正式解除勞動(dòng)合同關(guān)系。被告特艾科公司審理過程陳述其公司未成立工會(huì)，與原告解除勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)未告知并聽取職工代表的意見，也未向當(dāng)?shù)乜偣��?huì)征求意見。2018年7月12日，原告為申請(qǐng)人向?qū)幉ㄊ墟?zhèn)海區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求特艾科公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金98195元。2018年9月20日，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)作出浙甬鎮(zhèn)海勞人仲案（2018）388號(hào)仲裁裁決書，裁決：駁回申請(qǐng)人張鵬的仲裁請(qǐng)求。
一審法院認(rèn)為：建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。被告雖然辯稱其未建立工會(huì)，但是即使未建立工會(huì)，也應(yīng)該通過告知并聽取職工代表的意見的方式或向當(dāng)?shù)乜偣��?huì)征詢意見的變通方式，來履行告知義務(wù)這一法定程序。本案被告解除與原告勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)既未告知并聽取職工代表意見，也未向當(dāng)?shù)乜偣��?huì)征詢意見，且未能在起訴前補(bǔ)正有關(guān)程序。現(xiàn)原告以被告違法解除勞動(dòng)合同為由，要求被告支付賠償金予以支持。被告對(duì)原告主張的工作年限及計(jì)算賠償金的工資基數(shù)無異議，予以確認(rèn)，故被告應(yīng)支付原告經(jīng)濟(jì)賠償金98604元（5個(gè)月×9860.4元/月×2倍）。
據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十七條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條之規(guī)定，判決如下：被告寧波特艾科亞細(xì)亞貿(mào)易有限公司支付原告張鵬違法解除勞動(dòng)合同賠償金98604元，于判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審中，當(dāng)事人未提交新證據(jù)。
本院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。本案中，雖然上訴人并未成立工會(huì)組織，但是對(duì)于尚未建立工會(huì)組織的用人單位作出解除勞動(dòng)合同決定的，可通過告知并聽取職工代表意見或者向當(dāng)?shù)毓��?huì)組織（行業(yè)工會(huì)組織）征求意見等變通方式來履行告知義務(wù)。上訴人解除與被上訴人之間的勞動(dòng)合同關(guān)系并沒有履行上述程序。現(xiàn)被上訴人主張違法解除勞動(dòng)合同賠償金，一審法院予以支持，并無不當(dāng)。上訴人的上訴依據(jù)不足，本院難以支持。
綜上所述，特艾科公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本判決為終審判決。
審判長　　黃永森
審判員　　朱亞君
審判員　　趙保法
二〇一九年三月十四日
書記員　　桂紅艷