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（2015）甬慈刑初字第989號
公訴機關浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人汪某，農民。因涉嫌犯非法經營罪于2014年12月9日被抓獲，同月10日被慈溪市公安局刑事拘留，同月29日被變更為取保候審，2015年2月11日被依法逮捕。現羈押于慈溪市看守所。
辯護人宋向紅，浙江舜聯律師事務所律師。
被告人余某，農民。因涉嫌犯非法經營罪于2015年1月13日被抓獲，同月14日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月11日被依法逮捕。現羈押于慈溪市看守所。
辯護人朱利鋒，浙江云馳律師事務所律師，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢公訴刑訴（2015）824號起訴書指控被告人汪某、余某犯非法經營罪，于2015年5月22日向本院提起公訴，并建議本案適用簡易程序審理。本院于同月25日立案，經審查，認為本案不宜適用簡易程序審理，于2015年6月11日轉為普通程序，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院指派檢察員李勛文出庭支持公訴，被告人汪某、余某及辯護人宋向紅、朱利鋒到庭參加訴訟。現已審理終結。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
2014年4月至12月期間，被告人汪某在未取得煙草專賣批發、零售許可證的情況下，通過QQ聯系的方式，從“陳某條”、“呂某兵”（均另案處理）等人處購買中華、牡丹等香煙，后通過QQ和微信聯系的方式，銷售給被告人余某及鐘某、南某（均已判刑）等人，銷售金額達人民幣26萬余元，從中非法獲利人民幣5萬余元。2014年12月9日，慈溪市公安局對被告人汪某位于余姚市蘭江街道華都大廈一租房進行搜查，查獲香煙5.6條。經鑒定，上述查扣香煙為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2014年3月至2015年1月，被告人余某在無煙草專賣批發、零售許可證的情況下，通過微信聯系的方式，從被告人汪某及廖某（另案處理）等人處購買中華、和天下等香煙，后通過QQ和微信聯系的方式，銷售給胡某、錢某亞等人，銷售金額達人民幣29萬余元，從中非法獲利人民幣4萬余元。
到案后，被告人汪某、余某如實供述了上述犯罪事實。
為證明上述事實，公訴機關向法庭提交了相應的證據。公訴機關認為，被告人汪某、余某違反國家規定，未經許可經營煙草專賣品，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。被告人汪某、余某到案后均如實供述了自己的罪行。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款之規定，予以懲處。
被告人汪某對起訴書指控其犯非法經營罪的罪名無異議，其辯解，其與被告人余某之間只發生了22萬元左右的交易，其中銷售香煙的金額為19萬元左右，另外的3萬元交易的是香水；其向鐘某銷售香煙37000元左右，向南某銷售香煙5000元左右，其余的銷售金額記不清了。其以為銷售的是正品香煙，后來被查獲的是假煙。
辯護人宋向紅對起訴書指控被告人汪某犯非法經營罪的罪名無異議，其辯護，公訴機關指控被告人汪某銷售金額達人民幣26萬余元證據不足。根據現有證據，可以查實的是被告人汪某銷售給被告人余某的香煙金額為人民幣19萬元左右，銷售給南某的香煙金額為人民幣5000元左右，銷售給鐘某的香煙金額為人民幣3萬7千元或者是3萬8千元。所以對被告人汪某不能認定為犯罪情節特別嚴重。被告人汪某到案后能如實供述自己的罪行，認罪態度好，且無前科劣跡，請求法庭對被告人汪某從輕處罰。
被告人余某對起訴書指控的基本犯罪事實及罪名均無異議，請求法庭對其從輕處罰。
辯護人朱利鋒對起訴書指控被告人余某犯非法經營罪的基本犯罪事實及罪名均無異議，其辯護，被告人余某到案后如實供述了自己的罪行，請求法庭對被告人余某從輕處罰。
經審理查明：
2014年4月至12月期間，被告人汪某在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，通過QQ聯系的方式，從“陳某條”、“呂某兵”（均另案處理）等人處購買中華、牡丹等香煙，后通過QQ和微信聯系的方式，銷售給被告人余某及鐘某、南某（均已判刑）等人，銷售金額達人民幣23萬余元，從中非法獲利人民幣5萬余元。2014年12月9日，慈溪市公安局對被告人汪某位于浙江省余姚市蘭江街道華都大廈一租房進行搜查，查獲中華香煙2條零4包、牡丹香煙2條零6包、Marlboro香煙6包。按照浙江省煙草專賣局出具的價格證明，上述卷煙合計價值人民幣2048.58元。經鑒定，上述被查扣的卷煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2014年3月至2015年1月期間，被告人余某在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，通過微信聯系的方式，從被告人汪某及廖某（已判刑）等人處購買中華、和天下等合計金額為人民幣23萬余元的香煙，后通過QQ和微信聯系的方式，銷售給胡某等人，其中銷售給胡某的香煙合計金額為人民幣5萬余元，從中非法獲利人民幣4萬余元。
到案后，被告人汪某、余某如實供述了上述犯罪事實。
上述事實，有公訴機關提交，并經庭審質證、本院確認的下列證據予以證實：
1.證人鐘某證言筆錄，證實：其的微信昵稱為爺·黑客煙行。2014年8月左右，其從微信中找到一個微信名為“中萃百貨商場”的人，給他當代理賣假香煙，后來其知道這人名叫汪某。其從汪某那邊合計進了四五百條香煙，進貨價為80至220元一條，總價四五萬元。其買賣香煙都是通過支付寶的形式轉賬支付的。
2.證人王某證言筆錄，證實其幫助鐘某在支付寶上轉賬的事實。
3.證人南某證言筆錄，證實：其的微信昵稱為大K煙草，其通過微信向汪某購買了5000元錢的假香煙。
4.證人胡某證言筆錄，證實：其向余某購買過卷煙，余某是通過快遞發給其的，如果她有貨，她會直接發給其，要是她沒有貨，她會讓她上家直接把貨寄給其。貨是從余姚、寧波、廣東、云南等地寄給其的，其是把錢打到余某的支付寶里面的。其總共向余某購買了5萬余元的香煙。
5.證人廖某證言筆錄，證實：其是從2014年11月開始販賣卷煙的。其將自己收購的卷煙在微信上進行銷售，賣給了微信上的好友，主要是賣給了余某，賣了4萬多元的香煙。余某的支付寶名字是蔣某，她都是通過支付寶把錢匯給其的。
6.證人藍某證言筆錄，證實：2014年5月或者6月開始，其丈夫汪某開始在微信上賣卷煙，汪某賣的香煙有些是正品，有些是假煙，汪某沒有買賣卷煙的營業執照。
7.證人蔣某證言筆錄，證實：其老婆余某從2014年3月開始在網上賣假煙，她是在網上進貨的，其沒有幫助她賣煙。
8.證人劉某證言筆錄，證實：2014年10月，其在網上認識了一個賣假煙的人，他的微信昵稱是中萃百貨商場，他讓其在網上賣假煙，其同意了。后其在微信上、QQ上賣假煙。如果有人向其買卷煙的話，其讓他把錢匯到其支付寶賬戶里，其再把錢匯到汪某的支付寶上，由汪某把香煙快遞給買家。其總共賣了2900元錢的卷煙。
9.搜查筆錄及照片、扣押物品清單、暫扣物品專用票據、移交物品清單、情況說明，證實：2014年12月9日，公安機關在被告人汪某位于浙江省余姚市蘭江街道華都大廈一租房進行搜查，查獲中華香煙2條零4包、牡丹香煙2條零6包、Marlboro香煙6包及移動電話機1部、平板電腦1臺、筆記本1本等物，并予以扣押；從被告人余某處扣押移動電話機1部。
10.卷煙鑒別檢驗報告，證實：上述被查獲的卷煙，經檢驗均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
11.浙江省涉案煙草專賣品價格證明，證實：上述被查獲的假冒注冊商標且偽劣卷煙合計價值人民幣2048.58元。
12.賬本，證實被告人汪某經營卷煙的賬目情況。
13.快遞詳情單，證實被告人余某通過其丈夫蔣某接收快遞的事實。
14.支付寶交易記錄明細查詢等，證實被告人汪某、余某之間及被告人汪某、余某與相關證人之間的交易情況。
15.辨認筆錄及照片，證實：證人南某、鐘某辨認出被告人汪某。
16.證明，證實：被告人汪某在慈溪市、余姚市均無煙草專賣零售許可證；被告人余某在慈溪市無煙草專賣零售許可證。
17.刑事判決書，證實證人南某、鐘某、廖某等人被判刑的情況。
18.到案經過，證實公安機關抓獲被告人汪某、余某的經過情況。
19.身份證明，證實被告人汪某、余某的身份情況。
20.被告人汪某供述筆錄，供認：2014年4月或者5月的時候，其在百度貼吧上看到一個廣東人說要找銷售卷煙的代理，然后提供了一個QQ號碼，其用自己的QQ與他聯系后，就同意做他的代理，并購買了第一次的香煙。之后其一直聯系對方昵稱為陳某條的QQ，與對方談好價格與數量后，再通過支付寶購買，對方通過快遞郵寄，其共向他購買了10萬元左右的香煙。期間，其還找到一個QQ昵稱為大兵外煙的人，向他購買了1萬元左右的香煙，這人的支付寶名字是呂某兵。其向“張某成”購買過香煙，金額為二三百元；“張某成”也向其購買過香煙，有30條左右，金額為2000多元。其還向“官某晴”購買過香煙，金額為10000元左右。其向陳某申購買過2萬多元的香煙，后來因為別人反映他的香煙質量不好，就沒有向他買了。其與陳某條交易一共使用過三個支付寶，其中一個支付寶的名字是陳某萍、一個是王某云、一個是黃某棟；與呂某兵交易的支付寶名字是汪某；與“張某成”、“官某晴”交易的支付寶名字是藍某。其通過QQ聯系買家，并且大部分都是通過快遞的方式郵寄給買家，一些距離比較近的買家，其讓他們自己來取。買家付款都是用支付寶支付的。其有5個代理人，其只知道他們的快遞收貨名字。其中一個叫“王某乙”的人向其購買了30條左右的香煙，金額為3000元左右；一個叫“鄭某乙”的人向其購買了40條左右的香煙，金額為4000元左右；一個叫“小K”的人向其購買了60條左右的香煙，金額為5000多元；一個叫“張某霞”的人向其購買了50條樣子的香煙，金額為4000多元；一個叫“爺·黑客煙行”的人向其購買了四五百條香煙，金額為三萬七八千元左右，他的香煙大多是快遞郵寄給他的，但有二次是當面交易的，當面交易的金額為四五千元。另外，其在2014年9月左右，向一個微信名字為“小辣椒”的人銷售香煙，她的真名叫余某。她從其處購買香煙后再銷售給他人，她的支付寶名字是蔣某，香煙大都是從廣東直接快遞給她的，其從余姚直接給的只有幾次，收貨人是蔣某，地址是慈溪市觀海衛某門衛，收貨人的名字還有余某，收貨地址其記不清了。余某向其購買了19萬元左右的香煙，另外還向其購買了3萬元左右的香水。其的微信昵稱是中萃百貨商場、何去何從，QQ昵稱是一心向善。
21.被告人余某供述筆錄，供認：2014年3月或者4月，其開始賣香煙。到了2014年5月或者6月的時候，一個微信昵稱為中萃百貨商場的人讓其為他做代理，從他那邊拿香煙去賣，其就同意了。其在自己的微信上幫他賣香煙，他的支付寶名字是汪某。2014年10月，一個微信昵稱為中國香煙的人加了其微信，其也幫他賣香煙，他的支付寶名字是廖某。其幫他們在自己的微信上、QQ上賣香煙，如果顧客向其買煙的話，顧客先把錢打到其支付寶，然后其再把錢打給他們，他們把香煙寄給其。錢某亞和胡某幫其賣香煙的。其賣的都是假煙，有黃鶴樓、中華等各種品牌。其向汪某買了22萬多元的貨物，其中21萬元左右的香煙、1萬元左右的香水。其向廖某買了4萬多元的香煙。他們都是通過快遞寄給其的，收貨人為蔣某或者是余某。其合計銷售了30萬元左右的香煙，從中獲利人民幣四五萬元。
關于本案事實的認定及被告人汪某的辯解、辯護人宋向紅的辯護意見的綜合評判。
經審理認為，公訴機關指控被告人汪某非法經營的金額為人民幣26萬余元；指控被告人余某非法經營的金額為人民幣29萬余元。根據公訴機關向法庭提交的證據，對被告人汪某犯罪行為能夠確實認定的是被告人汪某銷售給被告人余某及鐘某、南某的香煙金額，合計為人民幣23萬余元；對被告人余某犯罪行為能夠確實認定的是被告人余某在收購金額為人民幣23萬余元的香煙后予以銷售，故公訴機關指控被告人汪某、余某犯罪情節特別嚴重，證據不足，對公訴機關相關指控予以糾正。被告人汪某的辯解及辯護人宋向紅的相關辯護意見，予以采納。
本院認為，被告人汪某、余某違反國家法律、法規規定，未經煙草專賣行政主管部門許可，非法經營煙草制品，情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人汪某、余某到案后均能如實供述自己的罪行，依法從輕處罰。辯護人宋向紅、朱利鋒分別關于請求對被告人汪某、余某從輕處罰的辯護意見，予以采納。被查獲的卷煙及犯罪工具，依法予以沒收；被告人汪某、余某的違法所得，依法予以追繳。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第四條之規定，判決如下：
一、被告人汪某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2018年7月20日止。并處的罰金限本判決生效后一個月內繳納本院。）
二、被告人余某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣四萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2018年7月12日止。并處的罰金限本判決生效后一個月內繳納本院。）
三、被查獲的假冒注冊商標且偽劣卷煙合計五點六條（扣押于慈溪市煙草專賣局），予以沒收，由慈溪市煙草專賣局銷毀；作案工具移動電話機二部、平板電腦一臺（扣押于慈溪市公安局），予以沒收；被告人汪某違法所得人民幣五萬元、被告人余某違法所得人民幣四萬元，繼續予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　胡益平
人民陪審員　　楊法弟
人民陪審員　　俞建行
二〇一五年八月十一日
書　記　員　　孫淑女
附：
一、《中華人民共和國刑法》相關條文
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。
第二百二十五條違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；
（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
二、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關條文
第一條生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
未經卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。
銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。
偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識，情節嚴重的，依照刑法第二百一十五條的規定，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰。
違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
第三條非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”：
（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；
（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；
（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。
具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：
（一）非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；
（二）非法經營卷煙一百萬支以上的。
第四條非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經營數額：
（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算；
（二）查獲的復烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調撥平均基準價格計算；
（三）煙絲的價格按照第（二）項規定價格計算標準的一點五倍計算；
（四）卷煙輔料的價格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業生產卷煙所需該類卷煙輔料的平均價格計算；
（五）非法生產、銷售、購買煙草專用機械的價格按照國務院煙草專賣行政主管部門下發的全國煙草專用機械產品指導價格目錄進行計算；目錄中沒有該煙草專用機械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機械的平均價格計算。