（2015）煙芝刑初字第4號
——山東省煙臺市芝罘區人民法院(2015-3-19)
（2015）煙芝刑初字第4號
公訴機關山東省煙臺市芝罘區人民檢察院。
被告人劉某。2014年3月5日被刑事拘留，同年4月11日因涉嫌犯非法經營罪被逮捕。現羈押于煙臺市芝罘區看守所。
被告人曹某。2014年3月18日被刑事拘留，同年4月24日因涉嫌犯非法經營罪被逮捕。現羈押于煙臺市芝罘區看守所。
辯護人肖凡，廣東星辰律師事務所律師。
山東省煙臺市芝罘區人民檢察院以煙芝檢公一刑訴（2014）590號起訴書指控被告人劉某、曹某犯非法經營罪，于2014年12月16日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。山東省煙臺市芝罘區人民檢察院檢察員綦蕾，被告人劉某、被告人曹某及其辯護人肖凡到庭參加了訴訟。現已審理終結。
山東省煙臺市芝罘區人民檢察院指控：被告人劉某于2014年2月間，通過淘寶網購買SSRP主板后將16塊主板直接發貨給被告人曹某，從曹某處購買功放器12臺，并讓曹某將其購買的主板組裝到功放器中；曹某在明知劉某生產偽基站設備的情況下，組裝偽基站設備主機12套并發貨給劉某；劉某利用從淘寶網購買的SSRP主板、功放器等部件獨立組裝偽基站設備主機1套，并將13套主機自行裝配筆記本電腦／硬盤以及短信群發軟件等組成偽基站設備13套，于2014年2月19日以8000元／套的價格賣給榮某偽基站設備4套，于2014年2月28日以7500元／套的價格賣給榮某偽基站設備5套，于2014年3月3日以8000元／套的價格賣給河南客戶1套。
在法庭審理中，公訴人提供了被告人劉某、曹某的供述、證人田某、榮某等人的證言、檢測報告、工作情況等證據以證實起訴書中指控的犯罪事實。山東省煙臺市芝罘區人民檢察院認為，被告人劉某生產、銷售偽基站設備；被告人曹某為其提供主機，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，均應以非法經營罪追究其刑事責任。提請本院依法懲處。
被告人劉某、曹某對檢察院起訴書中指控的犯罪事實均供認不諱。被告人曹某的辯護人對起訴書中指控的犯罪事實亦無異議，但提出：1、被告人曹某及其公司實施的行為均發生在2014年3月14日《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》發布之前，按照從舊兼從輕等原則，應以非法生產、銷售間諜專用器材罪來認定。2、本案的犯罪主體應為“某公司”，曹某應作為該公司的法定代表人以單位犯罪的直接負責的主管人員來定罪量刑。3、被告人曹某幫助劉某組裝設備，在共同犯罪中處于次要地位，系從犯，且其認罪悔罪，系初犯，請求從輕處罰。
經審理查明，2014年2月間，被告人劉某為組裝短信群發設備對外銷售，在淘寶網上購買SSRP主板16塊后發至被告人曹某處，并從被告人曹某經營的淘寶店內購買功放器12臺，要求曹某將其購買的SSRP主板組裝到功放器內。被告人曹某明知被告人劉某為組裝短信群發設備而提出上述要求，仍將功放器與SSRP主板組裝后發給被告人劉某。后被告人劉某將上述設備及其之前自行購買組裝的SSRP主板、功放器等裝配筆記本電腦及短信群發軟件等組成短信群發設備13套，于2014年2月19日至3月3日間，將上述設備銷售給榮某9套、銷售給河南一客戶1套，銷售金額共計人民幣77500元。案發后，從被告人劉某處扣押短信群發設備3套，從榮某處扣押短信群發設備5套。經檢測，上述設備均為假冒移動發射基站即“偽基站”。
上述事實，有檢察機關提交，并經法庭質證、認證的下列證據予以證明：
1、被告人劉某的供述證實：其從2014年1月起在淘寶網上發布廣告出售短信群發器，短信群發器由1臺功放器、1塊安裝在功放器內的SSRP主板，再配備1臺筆記本電腦及短信群發軟件組成，該機器不允許買賣。2014年1月其從淘寶網上購買了1臺功放器和1塊主板，自行組裝了1套短信群發器。2月中旬至2月底，其又在淘寶網上陸續購買了16塊SSRP主板，期間又在被告人曹某經營的“pinky1217”淘寶店購買了12臺功放器，并將購買的SSRP主板發給曹某，讓曹某將主板與功放器進行組裝后發給他。曹某知道其要求組裝主板與功放器是作短信群發器使用，后來曹某組裝了12套帶主板的功放器發給他，其將這12套設備配備了筆記本電腦和短信群發軟件后，于2014年2月19日至3月3日間出售給龍口的榮某9套及河南一名客戶1套，銷售金額共計77500元，其余3套被公安查獲扣押。其銷售這些設備共獲利1.5萬余元，均無購銷發票。
2、被告人曹某的供述證實：其于2013年4月份注冊成立某公司，其是法定代表人，雇傭了6名員工。公司主要生產功放器等設備，通過淘寶網以其個人或員工田某等個人注冊的淘寶帳號對外銷售。其公司生產的功放器配上短信群發主板可以做俗稱“偽基站”的短信群發器使用。2014年2月份，客服田某告訴其有名客戶在淘寶店內購買功放器，但這名客戶要求他們幫助將短信群發主板組裝到功放器內，其知道組裝“偽基站”設備是違法的，但為了生意同意了，后來其將收到的電路主板安裝到10余臺功放器內發給了這名客戶。
3、證人田某的證言證實：2014年2月開始，其在淘寶網上使用以其本人或老板曹某的個人身份注冊的“pinky1217”等淘寶帳號銷售公司生產的功放器，2月底一名客戶在網上購買功放器，并要求將他寄來的SSRP主板組裝到功放器內，其知道功放器配上電路板和軟件等就組成違法的短信群發器，便請示老板曹某，曹某與該客戶溝通后同意組裝。后來曹某和工程師王某甲將這名客戶寄來的16塊SSRP主板安裝到12臺功放器內賣給了這名客戶，其將收到的貨款轉至了曹某的支付寶帳戶內。
4、證人王某甲、鐘某、李某、韋某的證言均證實：2014年2月份左右，公司老板曹某和工程師王某甲共同將一名客戶寄來的SSRP主板組裝到他們公司的功放器內發給客戶，前后共組裝了十多套，他們的功放器加上這種主板就組成一種違法的短信機。
5、證人唐某、王某乙的證言證實：2014年2月間，被告人劉某先后在他們經營的淘寶網店內共購買了10余塊SSRP主板，并讓他們發貨至一名曹姓男子處。
6、證人榮某的證言及辨認筆錄證實：其于2014年2月份先后在淘寶網劉某處購買了9套短信群發器，其中4套的價格是每套8000元，另外5套的價格是每套7500元。
7、被告人劉某及王某乙、唐某、田某的淘寶交易記錄證實：被告人劉某于2014年2月間先后從王某乙、唐某處共購買16塊SSRP主板，并寄至被告人曹某處；田某于2014年2月至3月間銷售給劉某功放器（已安裝有SSRP主板）12臺；被告人劉某于2013年12月至1月間從淘寶網兩店鋪內自行購買1塊SSRP主板和1臺功放器；被告人劉某于2014年2月至3月間，銷售給榮某短信群發設備9套，銷售給河南一名客戶短信群發設備1套。
8、公安機關出具的扣押物品清單、照片及山東省無線電管理辦公室煙臺管理處出具的無線電發射設備檢測證明、檢測報告等證據證實：案發后，公安機關從被告人劉某及其妻處共扣押短信群發設備3套，筆記本電腦4臺；從榮某處扣押短信群發設備5套。上述設備經檢測，屬假冒移動發射基站，即“偽基站”。
9、公安機關出具的工作情況、戶籍證明等證實了被告人劉某、曹某的歸案經過及二人的身份情況。
本院認為，被告人劉某非法生產、銷售“偽基站”設備，被告人曹某為其提供技術、設備等幫助，其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控被告人劉某、曹某犯非法經營罪的事實清楚，證據充分，罪名成立。關于被告人曹某的辯護人提出本案應以非法生產、銷售間諜專用器材罪認定的辯護意見，本院認為，被告人曹某明知被告人劉某非法生產、銷售“偽基站”設備仍提供幫助，構成非法經營罪的共犯，《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》作為規范性文件，是對相關法律條文的具體化、明確化，應當然適用于刑法的施行期間，故辯護人提出的上述辯護意見，本院不予采納。關于被告人曹某的辯護人提出被告人曹某的行為屬于單位行為，其應作為犯罪單位直接負責的主管人員定罪處罰的辯護意見，經查，被告人曹某是以其個人或其員工個人注冊的淘寶帳號在淘寶網上與被告人劉某進行交易，并非以公司名義進行交易，其仍屬于個人犯罪，上述辯護意見，本院不予采納。關于被告人曹某的辯護人提出其系從犯的辯護意見，本院認為，在共同犯罪過程中，被告人曹某為被告人劉某生產、銷售“偽基站”設備提供技術、設備上的幫助，其與劉某相比作用相對較小，但不屬于從犯，辯護人提出的上述辯護意見，本院不予采納。鑒于被告人劉某、曹某均能當庭自愿認罪，且被告人曹某在共同犯罪中所起作用相對較小，積極繳納罰金，確有悔罪表現，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，故依法對二被告人均予從輕處罰并可對被告人曹某依法適用緩刑。被告人曹某的辯護人據此提出的辯護意見，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款之規定，判決如下：
一、被告人劉某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年又六個月，并處罰金人民幣七萬元；
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年3月5日起至2016年9月4日止。罰金于判決生效之日起十日內向本院繳納。）
二、被告人曹某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山東省煙臺市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本五份。
審 判 長 趙衛華
人民陪審員 徐桂萍
人民陪審員 夏德忠
二〇一五年三月十九日
書 記 員 魏明東
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