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（2014）泉刑初字第459號
公訴機關徐州市泉山區人民檢察院。
被告人耿某甲，男，1977年12月29日生，漢族，高中文化，無業。因涉嫌犯非法經營罪于2014年3月9日被監視居住（指定居所），2014年3月13日被刑事拘留，2014年4月19日被逮捕。現羈押于徐州市看守所。
辯護人李祥。
被告人姜某，男，1973年9月6日生，漢族，初中文化，無業。因涉嫌犯非法經營罪，于2014年6月28日被刑事拘留，2014年8月4日被逮捕。現羈押于徐州市看守所。
辯護人孫汝輝、陳嘉祥。
被告人王某甲，男，1988年10月12日生，漢族，初中文化，無業。因涉嫌犯非法經營罪于2014年4月1413日被刑事拘留，2014年5月20日被逮捕。現羈押于徐州市看守所。
被告人馮某，男，1988年1月23日生，漢族，高中文化，無業。因涉嫌犯非法經營罪于2014年4月30日被刑事拘留，2014年6月4日被釋放，同日被監視居住（指定居所），2014年6月6日被逮捕。現羈押于徐州市看守所。
辯護人趙鵬。
辯護人鄭權長。
被告人郭某，男，1989年11月8日生，漢族，初中文化。因涉嫌犯非法經營罪于2014年4月17日被刑事拘留，2014年5月20日被取保候審，經本院決定于2014年12月11日被逮捕。現羈押于徐州市看守所。
徐州市泉山區人民檢察院以泉檢訴刑訴（2014）434號起訴書指控被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某犯非法經營罪向本院提起訴訟。本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭進了審理。徐州市泉山區人民檢察院指派檢察員李彬出庭支持公訴，被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某及辯護人李祥、趙鵬、鄭權長、孫汝輝到庭參加訴訟。現已審理終結。
公訴機關指控：
2012年5月至2013年12月間，被告人馮某從他人處購買國家限制買賣的弩，又通過網絡銷售給他人，其中向被告人耿某甲銷售弩，交易金額人民幣2.2萬余元；向被告人姜某銷售弩，交易金額人民幣7.3萬余元，向被告人王某甲銷售弩，交易金額人民幣2.8萬余元，以上共計人民幣12.4萬余元。
2012年1月至2014年初，被告人耿某甲從被告人馮某及他人處購買國家限制買賣的弩，又通過網絡銷售給他人，其中向被告人姜某銷售弩，交易金額人民幣13萬余元；向被告人王某甲銷售弩，交易金額人民幣16.7萬余元，向被告人郭某銷售弩，交易金額人民幣7.5萬余元，以上共計人民幣37萬余元。
2012年2月至2014年3月間，被告人姜某從被告人耿某甲、馮某處共計購買總額為人民幣20萬余元的弩，又通過網絡以零售的方式出售給他人。
2012年3月至2014年初，被告人王某甲從被告人耿某甲、馮某處共計購買總額為人民幣19萬余元的弩，又通過網絡以零售的方式出售給他人。
2013年1月至2013年12月間，被告人郭某從被告人耿某甲處共計購買總額為人民幣7.5萬余元的弩，又通過網絡以零售的方式出售給他人。
針對指控事實，公訴機關提供了相關物證、書證、證人證言、
勘驗筆錄等證據予以證實。公訴機關認為，被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某違反國家規定，未經許可經營限制買賣的物品，情節嚴重，應以非法經營罪追究五被告人的刑事責任。
被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某對指控的事實及罪名不持異議，均當庭自愿認罪。被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲均稱有檢舉、揭發他人犯罪或協助公安機關抓獲其他犯罪嫌疑人的行為；被告人姜某稱其接公安機關的電話通知主動到當地公安機關投案自首。
被告人耿某甲的辯護人的辯護意見為，對公訴機關指控的基本犯罪事實不持異議，認為涉案經營的弩不屬于限制買賣的物品，耿某甲的行為構不成非法經營罪；耿某甲到案后積極退繳違法所得。
被告人馮某的辯護人的辯護意見為，馮某主觀惡性小，案發前已停止買賣弩，且各被告人銷售弩的行為未在社會上造成嚴重后果，對經濟秩序危害較小；馮某認罪態度好，系坦白，且主動退繳違法所得，建議從輕處罰。
被告人姜某的辯護人的辯護意見為，姜某主動投案，一開始由于認知原因開始未如實供述，后在徐州公安機關如實供述，可以認定為自首，建議從輕處罰。
被告人耿某甲、馮某、姜某的辯護人還提出各被告人犯罪金額應扣除運費及弩包等配件價值。
經審理查明：
2012年5月至2013年12月期間，被告人馮某從他人處購買國家限制買賣的弩，在網絡上開設網店，以銷售“耳機、手電、二手手機”等為名，通過網絡推廣及QQ聯系等方式實際銷售弩。其中向被告人耿某甲銷售弩，交易金額人民幣2.2萬余元；向被告人姜某銷售弩，交易金額人民幣7.3萬余元，向被告人王某甲銷售弩，交易金額人民幣2.8萬余元。以上銷售弩，交易金額共計人民幣12.4萬余元。
2012年1月至2014年初，被告人耿某甲在網絡上從被告人馮某及他人處購買國家限制買賣的弩，又在其網店以銷售“兒童玩具”等為名通過網絡推廣及QQ聯系等方式將弩銷售給他人，其中向被告人姜某銷售弩，交易金額人民幣13萬余元；向被告人王某甲銷售弩，交易金額人民幣16.7萬余元；向被告人郭某銷售弩，交易金額人民幣7.5萬余元。以上銷售弩，交易金額共計人民幣37萬余元。
2012年2月至2014年3月期間，被告人姜某通過網絡從被告人耿某甲、馮某處共計購買總額為人民幣20萬余元的弩，并在其網店上以銷售“玻璃纖維片”等為名將弩零售給他人。
2012年3月至2014年初，被告人王某甲通過網絡從被告人耿某甲、馮某處共計購買總額為人民幣19萬余元的弩，并在其網店以銷售“帳篷、折疊床”等為名將弩零售給他人。
2013年1月至2013年12月期間，被告人郭某通過網絡從被告人耿某甲處共計購買總額為人民幣7.5萬余元的弩，并在其網店以銷售“小彩燈”等為名將弩零售給他人。
案發后，被告人耿某甲、郭某、王某甲、馮某先后被公安機關抓獲歸案；被告人姜某經公安機關通知，主動到當地公安機關投案。到案后，被告人耿某甲的親屬、被告人馮某、被告人姜某及其親屬、被告人王某甲的親屬、被告人郭某分別主動向公安機關退繳案款人民幣10萬元、6.65萬元、3.3萬元、10萬元、10萬元。
上述事實，有公訴機關當庭舉證、質證，經本院確認的下列證據證實：
1.五被告人的供述，五被告人分別供述了購入弩，并在互聯網上進行銷售、交易及銷售金額、獲利情況。
2.證人陳某、雙某、李某、趙某甲、張某甲、張某乙、車召、余某、杜某、武云某證人證言、淘寶訂單交易截圖、交易記錄、扣押清單及物證照片，證實上述人員通過互聯網從被告人王某甲、姜某、郭某處購買弩的情況，所持有的弩及箭、箭頭、鋼（塑料）珠等配件被公安機關扣押。
3.證人王某乙（耿某甲之妻）、耿某乙（耿某甲之兄）的證言，證明王某乙知道耿某甲開網店，并用其銀行卡在網上進行交易；耿某乙代為向公安機關退繳涉案款10萬元。
4.證人耿某丙（郭某之妻）、趙某乙（郭某之妹）的證言，證明二人在郭某家中見過弩；趙某乙知道郭某通過互聯網銷售弩，郭某用趙某乙的其身份證辦了一張銀行卡進行網上交易。
5.證人王某丙（王某甲之父）的證言，證明其知道王某甲在網上做買賣，其代為向公安機關退繳涉案款10萬元。
6.耿某甲使用的“張某”、“王某乙”支付寶賬戶、馮某使用的“夏某某”支付寶賬戶、姜某使用的“蔣某”支付寶賬戶、郭某使用的“趙某乙”支付寶賬戶、王某甲及姜某本人的淘寶賬戶、相關銀行交易明細、公安機關網絡遠程勘驗工作記錄及情況說明，證實五被告人之間進行弩交易的數額、及向其他人銷售弩、存取款的相關情況。
7.公安機關搜查筆錄、扣押清單及物證照片、情況說明，證實公安機關從被告人處查獲、扣押了涉案弩、電腦等物品、各被告人及其親屬向公安機關退繳案款情況。
8.公安機關出具的到案經過、發破案經過、辦理案件的相關情況說明，證實五被告人的到案及公安機關的辦案經過。
9.五被告人的戶籍及現實表現證明，證實五被告人的自然情況、戶籍信息、現實表現情況。
針對控辯雙方提出意見，本院根據庭審查明的事實、證據，結合國家法律規定，分別綜合評判如下：
1.關于本案涉及的弩是否屬于限制流通的物品及被告人是否構成非法經營罪的問題。經查，弩具有槍支、管制刀具的部分功能和特性，屬于危險物品，具有較強的殺傷性，如不嚴加控制和管制，極易被犯罪分子利用，危害公共安全。鑒于此，公安部、國家工商行政管理局早于1999年頒布了《關于加強弩管理的通知》，通知規定除經批準的弩制造企業，其他任何單位和個人不得經營、銷售弩。對于非法制造、銷售及個人持有的弩，一律由公安機關登記收繳。2006年3月1日起實施的《中華人民共和國治安管理處罰法》進一步明確規定弩作為國家規定的管制器具，與槍支、彈藥等一并納入治安管理范圍。本案被告人所經營的弩是國家規定的管制器具，屬需要控制的限制買賣物品。本案中五被告人違反國家規定，非法經營弩的交易金額大，使大量弩流入社會，嚴重影響社會的治安，屬情節嚴重，符合非法經營罪的犯罪構成。
2.關于各被告人銷售弩的金額應扣除弩的配件價值及運費的問題。經查，弩的配件無論是成套交易還是單獨交易均應視為銷售弩的一部分，應計入犯罪數額，公訴機關按照有利于被告人的原則在指控的犯罪數額中已扣除單筆交易數額相對較小、可能為配件交易的部分；而運費是銷售弩的物流費用，是各被告人的犯罪成本，包含在交易金額之中，不應在犯罪金額中扣除。
3.關于被告人姜某是否構成自首的問題。經查，公安機關在掌握姜某通過網絡銷售弩主要犯罪事實的情況下，到其家中傳喚，因未傳喚到而告知姜某親屬進行通知，后姜某主動到公安機關接受調查，在公安人員對其詢問時，其否認自己的犯罪事實。姜某雖主動到公安機關投案，但其投案時并未如實供述其主要犯罪事實，不符合自首的要件，依法不應認定自首。后其經過訊問又如實交代其犯罪事實，依法可以認定坦白。
4.關于各被告人是否具有立功情節的問題。經查，五被告人歸案后如實供述其所經營的弩的來源、銷售的對象等，屬于如實供述自己的犯罪事實，可以認定為坦白，偵查機關據此經過偵查又查獲了上游賣家或者下游買家的相關犯罪事實，屬于如實供述自己犯罪事實的內容，不屬于檢舉揭發他人犯罪的行為，依法不應認定為各被告人的立功情節；被告人耿某甲在偵查過程中檢舉揭發了與其經營相類似的他人犯罪線索，但經公安機關偵查目前尚未查實，根據現有事實證據故不能確認依法亦不應對其其有認定立功表現，待若將來經查證屬實后仍可另行予以司法評價。
本院認為，被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某違反國家規定，未經許可經營限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均構成非法經營罪，依法應處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。公訴機關指控被告人耿某甲、馮某、姜某、王某甲、郭某犯非法經營罪的事實清楚、罪名成立，本院予以支持。五被告人到案后，能如實供述自己的罪行，系坦白，且均具有退贓情節，依法予以從輕處罰。綜上，為維護市場秩序，懲罰犯罪，根據本案五被告人的犯罪事實、性質、情節及對社會的危害程度、認罪態度、悔罪、退贓表現，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，判決如下：
一、被告人耿某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑三年二年六個月，并處罰金人民幣100000萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；監視居住二日折抵刑期一日，共計折抵刑期2日。即自2014年3月13日起至20172016年39月10日止。罰金于本判決生效后三十日內繳納。）
二、被告人姜某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣50000萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年6月28日起至2015年8月27日止。罰金已繳納人民幣20000萬元，余款于本判決生效后三十日內繳納。）
三、被告人王某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣40000萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年4月1413日起至2015年4月1312日止。罰金已繳納。）
四、被告人馮某犯非法經營罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣30000萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。；監視居住二日折抵刑期一日，共計折抵刑期37日。即自2014年42014年6月306日起至2015年2月282015年2月27日止。罰金于本判決生效后三十日內繳納。）
五、被告人郭某犯非法經營罪，判處拘役三個月，并處罰金人民幣20000萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，共計折抵刑期34日。即自2014年12月11日起至2015年2月4日止。罰金已繳納人民幣50000.5萬元，余款于本判決生效后三十日內繳納。）
六、五被告人的犯罪所得依法追繳，上繳國庫。
七、查獲的弩及配件等違禁品，依法沒收，由公安機關依法處置。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江蘇省徐州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　黎　方
審　判　員　　申　穎
人民陪審員　　牛太平
二〇一五年一月八日
書　記　員　　張　彬