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浙江省麗水市中級人民法院


刑事判決書






（2013）浙麗刑終字第166號






原公訴機關浙江省麗水市蓮都區人民檢察院。


上訴人（原審被告人）張甲。因故意傷害犯罪于2009年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被取保候審，同年7月16日被麗水市蓮都區人民法院判處有期徒刑三年緩刑四年。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


上訴人（原審被告人）周甲。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


上訴人（原審被告人）李甲。因犯盜竊罪于1995年2月8日被麗水市蓮都區人民法院判處有期徒刑九年。因本案于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月13日被取保候審，同年10月23日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


上訴人（原審被告人）龔甲。因犯搶劫罪、流氓罪于1994年2月18日被麗水市蓮都區人民法院判處有期徒刑九年。因本案于2013年6月27日被刑事拘留，同日被取保候審，同年10月23日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人沈某。因犯搶奪罪于2003年8月4日被麗水市蓮都區人民法院判處拘役六個月緩刑一年。因本案于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人趙甲。因犯聚眾斗毆罪于2010年7月26日被麗水市蓮都區人民法院判處有期徒刑四年；在服刑期間于2012年7月10日被衢州市中級人民法院裁定假釋（假釋期限自2013年7月13日起至2014年3月23日止）。因本案于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人雷甲。因本案于2013年5月10日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人張乙。因本案于2013年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人王甲。因本案于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人陶某。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人葉甲。因本案于2013年6月2日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人薛某。因本案于2013年5月22日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人吳某。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人李乙。因本案于2013年5月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人劉某某。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人張丙。因本案于2013年7月25日被刑事拘留，同年7月26日被取保候審。


原審被告人李丙。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同日被取保候審。


原審被告人周乙。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人李丁。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同日被取保候審。


原審被告人毛甲。因犯盜竊罪于2005年2月4日被麗水市蓮都區人民法院判處有期徒刑六個月。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同日被取保候審。又因本案于2013年9月6日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。


原審被告人朱甲。因本案于2013年5月10日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年10月23日被取保候審。


原審被告人李戊。因本案于2013年4月23日被刑事拘留，同年4月24日被取保候審。


原審被告人張丁。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同日被取保候審。


原審被告人李己。因本案于2013年4月23日被刑事拘留，同年4月24日被取保候審。


原審被告人柳某某。因本案于2013年7月9日被刑事拘留，同日被取保候審。


麗水市蓮都區人民法院審理麗水市蓮都區人民檢察院指控原審被告人張甲、沈某犯聚眾斗毆罪、開設賭場罪，原審被告人趙甲、葉甲、薛某、王甲、張乙、雷甲、陶某、周乙、李乙、劉某某、周甲、吳某、張丙、李丙、李丁、朱甲、李己、李戊、張丁犯聚眾斗毆罪，原審被告人毛甲犯聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪，原審被告人李甲、龔甲、柳某某犯開設賭場罪一案，于2013年10月23日作出（2013）麗蓮刑初字第525號刑事判決。原審被告人張甲、周甲、李甲、龔甲不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。


原判認定：


（一）聚眾斗毆


2013年2月10日晚，被告人張甲、沈某以因耿丙春（另案處理）帶人到其在麗水市“綠谷明珠精品酒店”8501房間開設的賭場內搗亂為由，商議決定要跟耿某某見面談談。遂由被告人張甲打電話約耿某某在麗水市“國際大酒店”見面，并糾集被告人葉甲、薛某、王甲及甘某（另案處理）與被告人沈某、雷甲、毛乙一同前往。被告人葉甲、薛某、王甲和甘某攜帶紅纓槍、砍刀等工具到“綠谷明珠精品酒店”8501房間后，被安排乘坐被告人雷甲駕駛的車輛先到“國際大酒店”對面的“申迪棋牌臺球室”停車場內等候。被告人張甲、沈某、毛乙乘坐另一輛車隨后到達現場。期間，被告人雷甲發現缺少打架工具后，即打電話叫被告人朱乙開車送斗毆工具到現場，被告人朱乙接電話后，送了一根“寶馬”牌車輛使用的棒球棍型方向鎖盤給被告人雷甲，爾后離開現場。


耿某某在接到電話后，先糾集了被告人趙甲等人。爾后，被告人趙甲又糾集了被告人李丙、李己、李戊等人。被告人趙甲、陶某、吳某、周甲、李乙、劉某某、周乙、李丙、李丁、張丙和張戊、李庚東、高某某（另案處理）等人被召集或相約到場后，攜帶或領取斗毆用的砍刀等工具，經安排分別乘坐由被告人李己、李戊、張丁駕駛的三輛小汽車到達麗水市解放街“財政局”門口，下車之后持斗毆械具沖向“申迪棋牌臺球室”停車場，欲與等候在此的被告人張甲糾集的人員進行斗毆，被告人王甲、葉甲、薛某和甘某持紅纓槍、砍刀等斗毆械具在停車場門口按要求進行抵擋，被告人張甲、沈某、雷甲、毛乙遂站到被告人王甲等人的后面，雙方斗毆持續約兩分鐘，見有人受傷便各自逃跑。被告人張己則待耿某某方人員沖向停車場后，拿出一把長刀敲打仍坐在浙K×××××號“保時捷凱宴”牌越野車駕駛室內的被告人李己頭部，并將浙K×××××號車后越野后擋風玻璃敲破。經鑒定，損失價值人民幣10810元。在斗毆過程中，張戊被刀砍致左下頜骨骨折、頜下腺完全離斷，經鑒定，其傷勢已構成輕傷。


原判據以認定上述事實的證據有：1.被告人張甲、沈某、趙甲、雷甲、張己、王甲、葉甲、薛某、陶某、吳某、周甲、李乙、劉某某、張丙、李丙、周乙、李丁、李戊、張丁、李己、毛乙、朱乙的供述和辯解；2.證人蔣某某、呂某某、邱某某、尤某某、陳甲、周丙、趙丙、杜某某、周丁、周戊、顏某某、鄒某某、章某某、袁某某、陳乙、黃甲、周己、楊某、徐甲、鄭某某、黃乙、龔乙等人的證言；3.辨認筆錄；4.價格鑒定結論書；5.住院病歷及蓮公物鑒字［2013］31號法醫學人體損傷程度鑒定書；6.接受證據清單及照片；7.視頻監控等。


（二）開設賭場


1.2013年1月底，被告人張甲伙同被告人龔甲、柳某某在麗水市“江濱小區”8幢1單元101室內開設賭場，聚眾賭博，共從中抽頭獲利人民幣8000余元。三天后，被告人柳某某分得賭博款后，從該賭場中退出。


2.2013年2月初到2月10日，被告人張甲、沈某、李甲、龔甲伙同蔣某某（另案處理）分別在麗水市“江濱小區”8幢1單元101室、“東方明珠苑”19幢202室和“綠谷明珠精品酒店”8501房間內開設賭場，聚眾賭博。同月10日晚，因懷疑有人鬧場并發生聚眾斗毆事件后，該賭場停止，從中抽頭獲利共計人民幣40000余元。其中，被告人沈某、李甲分別各分得人民幣7000余元和4000余元。


案發后，被告人李甲、龔甲、柳某某分別向公安機關退繳非法所得贓款人民幣10000元、4000元和3000元。


原判據以認定上述事實的證據有：1.被告人張甲、沈某、李甲、龔甲、柳某某的供述和辯解；2.證人蔣某某、雷甲、張己、王甲、毛乙、朱乙、徐乙、朱丙、姜某某、洪某某的證言；3.辨認筆錄；4.現場指認筆錄及照片；5.暫扣款票據等。


（三）尋釁滋事


2013年7月30日23時許，被告人毛乙到麗水市蓮都區“府城商務大酒店”總臺處向服務員葉乙借用蘋果手機充電器時，被告知酒店服務中心沒有充電器，便拿起總臺上的一個煙灰缸，將酒店大廳的“九龍戲珠”鋼化玻璃雕刻背景墻砸破。經麗水市價格認證中心鑒定，被毀壞的“九龍戲珠”玻璃裝飾墻價值人民幣4247元。被告人毛乙在案發后，經與被害人“城府商務”大酒店協商，達成了賠償和解協議，并取得被害人方的書面諒解。


原判據以認定上述事實的證據有：1.被告人毛乙的供述和辯解；2.證人葉乙的證言；3.照片；4.麗市價認（2013）鑒字032號價格鑒定結論書；5.和解協議書、諒解書等。


原判另查明：案發后，被告人李己、毛乙主動到公安機關投案自首。被告人李己歸案后成某某勸被告人李戊投案自首，被告人李己又和被告人李戊成某某勸被告人李丙、李丁、張丁投案自首；被告人張丁歸案后又成某某勸被告人張丙投案自首。被告人李己、李戊歸案后，向公安機關提供重要線索，使公安機關得以抓獲二名同案犯。被告人毛乙歸案后，向公安機關檢舉揭發他人犯盜竊罪的事實，并經公安機關查證屬實。


原判據以認定上述事實的證據有：1.抓獲經過、歸案經過證實各被告人歸案情況；2.情況說明證實被告人毛乙、李戊、張丁、李己的立功情況。另有刑事判決書等證實被告人張甲、沈某、趙甲、毛乙、李甲、龔甲的前科情況；戶籍證明證實各被告人的身份情況。


原審根據上述事實并依照相關法律規定，判決如下：一、撤銷麗水市蓮都區人民法院（2009）××刑初字第××號刑事判決書中對被告人張甲宣告緩刑四年的執行部分；二、撤銷浙江省衢州市中級人民法院（2012）××刑執字第××號刑事裁定書中對罪犯趙甲予以假釋的裁定；三、被告人張甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年八個月，犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣20000元，與前罪所判處的有期徒刑三年，數罪并罰后，決定執行有期徒刑八年，并處罰金人民幣20000元；四、被告人沈某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年五個月，犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣10000元，數罪并罰后，決定執行有期徒刑四年十個月，并處罰金人民幣10000元；五、被告人趙甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年六個月，與前罪所判處的余刑一年八個月零十一日，數罪并罰后，決定執行有期徒刑四年六個月；六、被告人雷甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年二個月；七、被告人張己犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年一個月；八、被告人王甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十一個月；九、被告人陶某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十一個月；十、被告人葉甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十個月；十一、被告人薛某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十個月；十二、被告人吳某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年九個月；十三、被告人周甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年八個月；十四、被告人李乙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月；十五、被告人劉某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月；十六、被告人張丙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月緩刑四年；十七、被告人李丙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月緩刑四年；十八、被告人周乙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年五個月；十九、被告人李丁犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年四個月緩刑三年九個月；二十、被告人毛乙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年九個月，犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑六個月，數罪并罰后，決定執行有期徒刑二年；二十一、被告人朱乙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年緩刑三年；二十二、被告人李戊犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年緩刑三年；二十三、被告人張丁犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年十個月緩刑三年；二十四、被告人李甲犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣10000元；二十五、被告人李己犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年八個月緩刑三年；二十六、被告人龔甲犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣6000元；二十七、被告人柳某某犯開設賭場罪，判處拘役三個月緩刑六個月，并處罰金人民幣6000元；二十八、被告人張甲、沈某的違法所得，予以追繳，被告人李甲、龔甲、柳某某被公安機關暫扣贓款及本案被扣押的作案工具等，予以沒收，由扣押機關直接上交國庫。


被告人張甲的上訴理由是：1.原判認定開設賭場第2筆抽頭獲利數額有誤，實際抽頭獲利僅有人民幣20000余元；2.聚眾斗毆的發生主要責任在對方，原判量刑過重，請求從輕處罰。


被告人周甲的上訴理由是：1.其有立功表現；2.原判量刑過重，請求從輕處罰。


被告人李甲的上訴理由是：1.原判認定開設賭場第2筆抽頭獲利共計人民幣40000余元證據不足；2.其在開設賭場中所起作用較小，歸案后如實供述犯罪事實，且積極退贓。原判量刑過重，請求從輕處罰。


被告人龔甲的上訴理由是：其有自首、積極退贓等情節，原判量刑過重，請求從輕處罰。


經審理，二審查明的事實與原審一致。原判中列明的經庭審舉證、質證認定本案事實的證據，具有合法性、客觀性及關聯性，二審仍作為定案依據予以確認。二審期間，被告人張甲、周甲、李甲、龔甲均未提供新的證據。


另查明：在二審期間，被告人周甲提供重要線索，使司法機關抓獲同案犯。對于該事實，麗水市人民檢察院提供訊問周甲筆錄、情況說明、訊問雷某某筆錄、受案登記表、立案決定書、逮捕證等證據，認為被告人周甲有立功表現。本院召集檢察員、被告人周甲進行質證，被告人周甲沒有異議，本院對上述證據予以認定。


關于被告人張甲、李甲對原判認定開設賭場第2筆抽頭獲利數額提出的上訴理由，經查，原判認定開設賭場第2筆抽頭獲利共計人民幣40000余元的事實，有被告人沈某、李甲、龔甲的供述及證人蔣某某、雷甲、王甲、朱乙、徐乙等人的證言等證據證實。被告人張甲、李甲據此提出的上訴理由與查明的事實不符，不予采納。


本院認為，被告人張甲、沈某、趙甲、雷甲、張己、王甲、陶某、葉甲、薛某、吳某、周甲、李乙、劉某某、張丙、李丙、周乙、李丁、毛乙、朱乙、李戊、張丁、李己分別結伙糾集或積極參與結伙，在公共場所持械或明知同伙持械、為斗毆者提供工具或接送等進行聚眾斗毆，破壞社會公共秩序，并在斗毆過程中致一人輕傷、財物損壞的后果，其行為均已構成聚眾斗毆罪。被告人張甲、沈某、李甲、龔甲、柳某某以營利為目的，分別結伙開設賭場，供他人聚眾賭博，并從中抽頭漁利，其行為均已構成開設賭場罪。被告人毛乙在公共場所無事生非，任意損毀公私財物，破壞社會秩序，情節嚴重，其行為已構成尋釁滋事罪。被告人張甲系被判處宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內又犯新罪，依法應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，實行數罪并罰。被告人趙甲系被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內又犯新罪，依法應當撤銷假釋，對新犯的罪作出判決，把前罪的余刑和后罪所判處的刑罰，實行數罪并罰。被告人張甲、沈某、毛乙在判決宣告前一人犯數罪，實行數罪并罰。在聚眾斗毆的共同犯罪中，被告人張甲、沈某、趙甲起主要作用，是主犯；被告人雷甲、張己、王甲、陶某、葉甲、薛某、吳某、周甲、李乙、劉某某、張丙、李丙、周乙、李丁、毛乙、朱乙、李戊、張丁、李己起次要或輔助作用，系從犯，可以從輕或者減輕處罰。被告人沈某、毛乙、李甲、龔甲曾因故意犯罪被判處過刑罰，具有犯罪前科，酌情從重處罰。被告人張丙、李丙、李丁、毛乙、李戊、張丁、李己、龔甲、柳某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人李戊、張丁、李己歸案后規勸同案犯投案自首，被告人李戊、李己歸案后向公安機關提供重要線索，使公安機關得以抓獲二名同案犯，被告人毛乙歸案向公安機關檢舉揭發他人犯盜竊罪，并經查證屬實，被告人李戊、張丁、李己、毛乙的行為具有立功表現，可以從輕或者減輕處罰。被告人沈某、張己、雷甲、王甲、陶某、葉甲、薛某、吳某、周甲、劉某某、李乙、周乙、朱乙、李甲歸案后能如實供述自己的犯罪事實，當庭自愿認罪，可以從輕處罰。被告人趙甲當庭自愿認罪，酌情從輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，根據本案事實并綜合各被告人上述相關情節所作量刑適當，審判程序合法。被告人張甲、李甲、龔甲提出原判量刑過重，請求從輕處罰的上訴理由不足，本院不予采納。被告人周甲在二審期間具有立功表現，可以在原判的基礎上予以從輕處罰，被告人周甲就此提出的上訴理由，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第（四）項、第三百零三條第二款、第二百九十三條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第六十八條、第七十七條第一款、第八十六條第一款、第七十一條、第六十九條、第四十五條、第四十七條、第四十二條、第五十二條、第七十二條第一、三款、第七十三條、第六十四條的規定，判決如下：


一、撤銷麗水市蓮都區人民法院（2013）麗蓮刑初字第525號刑事判決第十三項中對被告人周甲的量刑部分，維持判決的其余部分；


二、被告人周甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年二個月（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年3月29日起至2015年5月28日止）。


本判決為終審判決。










審　判　長　　　黃 明


審　判　員　　　李秀勤


代理審判員　　　陳 楊










二〇一三年十二月六日






代書　記員　　　王姍姍