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浙江省麗水市蓮都區人民法院
民 事 判 決 書


（2012）麗蓮民初字第914號



原告（反訴被告）：重慶××司。住所地：重慶市南岸區××路××號。
法定代表人：吳××。
委托代理人（特別授權）：盛×、陳××。
被告（反訴原告）：浙江省××工××司。住所地：浙江省××××號。
法定代表人：樓××。
委托代理人（特別授權）：李××、黃×。
原告重慶××司訴被告浙江省××工××司及反訴原告浙江省××工××司訴反訴被告重慶××司建設工程分包某某糾紛一案，本院于2012年10月29日立案受理后，依法組成由審判員呂小明擔任審判長，代理審判員趙敏沖、人民陪審員楊志雄參加評議的合議庭，于同年12月13日第一次公開開庭進行了審理。后因案情復雜，依法組成由審判員黃野松擔任審判長，代理審判員趙敏沖、人民陪審員楊志雄參加評議的合議庭，于2013年3月28日第二次公開開庭進行了審理。原告重慶××司的委托代理人盛×，被告浙江省××工××司的委托代理人李××、黃×到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告重慶××司訴稱：位于麗某某花園路與麗陽路交叉口西北側的XX華僑飯店工程系被告總承包施工。被告因該項目的建設施工需要，將該總工程中的外墻裝飾幕墻工程分包給原告。2007年1月22日，雙方共同簽訂書面《建設工程甲專業分包某某》，為了明確各自的權利義務，雙方在合同中約定了工程量及工程款的支付時間、方式以及違約責任等相關內容。合同簽訂后，原告依照約定及工程的實際情況進行施工并將合格工程交由被告，麗水華僑飯店工程早已竣工驗收并已實際使用。為辦理工程結算，包括原告在內的所有施工單位依照被告要求將工程造價交由浙江大興建設項目管理咨詢有限公司審定。2011年8月10日，經該公司最終審定確定原告分包的外墻裝飾幕墻工程的工程款共計人民幣17801756元，但被告為了達到延期付款的目的卻故意拖延，在長達一年的時間內一直對浙江大興建設項目管理咨詢有限公司出具的“工程造價審定單“置之不理。現經統計，扣除被告已支付的1137400元的各項費用以外，工程余款6427756元至今仍未支付。原告雖經多次催討卻均未果。故向法院起訴，要求判令：1、被告一次性向原告支付工程余款人民幣6427756元及逾期付款違約金（具體計算標準：自2011年9月10日起至被告付清款之日止，每日按欠款總額的萬分之五計某）；2、本案訴訟費用由被告承擔。
被告浙江省××工××司辯稱：一、原告的第一項訴請缺乏事實與法律依據。根據雙方簽訂的合同，在2007年1月22日答辯人與被答辯人簽訂了2份合同，第1份合同是建設工程甲專業分包某某，即原告起訴舉證的證據，另一份是補充協議。根據專業分包某某第21.2條約定，明確告知：1、工程款雙方結算是要以審計結算的方某某結出工程款的。審計結算要有審計依據出具審計報告，之后過30天再支付97%，并不是訴請中的“全部支付完”；2、本案中業主玻璃幕墻的分項工程乙給被告的是多少，扣除13%綜合費率后，被告已付清給本案原告。同一天，雙方簽訂的補充協議也約定的很明確，被告按照與業主實際結算發生額合計13%向某某收取綜合費用，到2008年4月16日，雙方簽訂第3份協議即增補協議書。被告向法庭提供了證據即業主支付給被告的工程款清單，原告方也向法庭提供收到工程款的清單，兩者對照，扣除13%綜合費率后，被告均已全部支付給了本案原告，不存在本案被告違約拖欠支付工程款。故原告第一項訴請沒有法律依據，條件也未成就。二、雙方簽訂的合同明某某定協議書，這個分項工程要在2008年7月1日專項竣工的，而原告遠遠超期，直到2009年底基本做好，工程延期，嚴重違反了約定，并不像原告在訴狀中所稱的在2008年7月1日前已完工。三、對方在訴狀中講到“為辦理工程結算，……但被告為了達到延期付款的目的卻故意拖延，……對浙江大興建設項目管理咨詢有限公司出具的工程造價審定單置之不理”，該陳述與客觀事實完全不符。雙方合同約定工程款的結算要通過審計方式結算工程款，審計要出具審計報告，并不像原告方提供的這份審定單，該審定單不能作為雙方結算的依據。作為審計機構出具審計報告之前要征詢施工單位和業主的意見，以審計報告為準，不是以審定單為準。所以該審定單不具有法律效力，不具有證明效力。同時，也不存在被告拖延的問題，案涉工程是首家五星級賓館，分項工程丙較多，要審計也是對整個工程進行審計，并不是分項審計。無論從事實還是從情理，或原告舉證來看，都不能得出其審定單作為雙方結算的依據，或者被告拖延不支付工程款。因此原告起訴與客觀事實不相符合。總而言之，從本訴來講，原告要求被告一次性支付工程余款的支付條件不成就，也就不存在支付違約金問題，懇請法院依法駁回原告本訴訴訟請求。
反訴原告浙江省××工××司訴稱：2007年1月22日，反訴原告與反訴被告簽訂建設工程甲專業分包某某。合同約定：由反訴被告承建麗水華僑飯店外墻裝飾幕墻工程，該工程不得遲于2008年7月1日前專項竣工；如反訴被告不能依約按期竣工，每逾期一天按工程造價的萬分之一向反訴原告支付違約金；合同還約定了其他條款。因反訴被告現場管理、人員配備等問題，至案涉工程甲進度緩慢、工程質量、施工問題頻發。反訴原告屢次發出工程聯系單、聯系函要求反訴被告予以整改，但收效甚微，反訴被告未依約完成專項竣工，直至2011年6月24日，麗水華僑飯店進行綜合竣工驗收時，反訴被告分包的工程才一并完成某工驗收。反訴被告施工隊民工向麗水市勞動部門舉報其拖欠民工工資，而反訴被告又暫無履行能力。2011年1月14日，反訴被告出具《承諾書》后，反訴原告代反訴被告墊付了民工工資805200元。反訴原告認為反訴原告、反訴被告所簽《建設工程甲專業分包某某》系雙方某實意思表示，雙方應依約履行，而反訴被告存在逾期完工的違約行為。為此，反訴原告請求判令反訴被告支付違約金1680000元，并依法歸還反訴原告代其墊付的民工工資805200元及相應利息。
反訴被告辯稱：一、關某某案中的事實部分。雙方在2007年1月22日簽訂建設工程甲專業分包某某是事實，按照合同約定，可看出2008年7月1日專項竣工。按照本案客觀事實，即反訴被告在本訴部分所提到的工程丁情況，反訴被告真正進場施工時間是在2008年4月份，其原因是反訴原告及業主導致，反訴被告已向法庭提供相關證據予以印證。二、反訴原告說竣工時間是在2011年6月24日，這一時間完全不符某某觀事實。因為各種原因并非反訴被告造成，分包工程戊工時間有依據可查，是在2010年10月份左右，而且華僑飯店開業時間并非反訴原告所說的2011年以后，而是2010年開業。故反訴原告所稱的竣工時間2011年6月24日缺乏事實依據。三、反訴原告訴請要求返還的墊付民工工資，在本訴部分，反訴被告已將這部分予以扣除，清單上已明確，不存在反訴原告要求返還的問題，也不存在支付利息損失的問題。四、關于1680000元的組成。按照反訴原告所說的其中包括違約金及鋼管和扣件租金，但反訴原告在反訴訴狀里提到反訴被告存在逾期完工的行為依約應支付違約金1680000元，按照反訴原告約定的違約金數額充其量只有190000余元。退一步來說，按照反訴原告這種計算方法，也可以看出本案中真正違約金的人是誰或延期工期的人是誰，請求合議庭綜合考慮。五、反訴原告第一項訴請，反訴被告認為缺乏事實依據，本案導致工期延后原因并非反訴被告行為所導致，因此其法律后果不應當由反訴被告來承擔，反訴原告提出相關訴請缺乏事實依據。
經審理本院認定：2007年1月22日，原、被告簽訂《建設工程甲專業分包某某》，約定由被告將其承包的麗水華僑飯店工程中的外墻裝飾幕墻工程分包給原告施工；本分包工程不得遲于2008年7月1日前專項竣工；外墻裝飾幕墻工程通過專項竣工驗收之日起30天內支付實際工程造價的90%，結算審計結束后一個月內付至結算價的97%，剩余3%工程款轉為質量保修金；被告拖欠應付款金額達30%以上，且拖欠時間超過15天以上的，被告按照逾期款每日萬分之五的比例向原告支付違約金；原告若不能按約定的工期竣工，每逾期一天按工程造價的萬分之一支付違約金，合同還約定了其他條款。2007年4月1日，原告進場施工。2008年4月16日，原、被告簽訂《增補協議條款》，約定被告向原告支付工程款采用被告與業主麗水市華僑飯店簽訂的總包某某里的付款方式同期同比例的支付方式支付給原告。被告在2008年5月至2010年1月間共計支付原告工程己款10568800元。2011年1月14日，被告代原告支付民工工資805200元。
本院采信并據以認定上述事實的證據有：原告的營業執照、組織機構代碼證、被告的企業信息資料、建設工程甲專業分包某某、補充協議、增補協議、工程款支付明細、承諾書、砌體結構工程驗收記錄及當事人庭審陳述等。
本院認為：原、被告簽訂的《建設工程甲專業分包某某》、《補充協議》、《增補協議條款》系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律強制性規定，合法有效，對雙方均有拘束力。
關于應付款項問題。根據雙方簽訂的合同，案涉工程應自結算審計后一個月內支付工程款的97%，且應按業主與被告簽訂的總包某某的付款方式同期同比例支付。原告為證實應付工程款而提供的工程造價審定單僅有原告一方蓋章，不足以單獨證明工程款全額，本院不予采信。原告以此要求被告支付相應的工程款，依據不足，本院不予支持。
關于是否存在工程逾期及相應違約責任問題。原、被告雖然約定案涉工程應于2008年7月1日前竣工，但根據砌體結構工程驗收記錄顯示，案涉工程的填充墻砌體于2009年11月28日竣工驗收，而原告分包的外墻裝飾幕墻工程需在相應的填充墻砌體工程完工后才能施工且填充墻砌體工程為他人施工，故反訴原告要求反訴被告支付工程逾期違約金，不符合公平原則，本院不予支持。
因原、被告雙方的工程款未最終結算，故反訴原告此時要求反訴被告返還墊付的工人工資805200元，缺乏法律依據，本院不予支持，反訴原告可待雙方結算后并確定有墊付的事實后再行主張。
為此，依照《中華人民共和國合同》第五條、第六十條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：
一、駁回原告重慶××司的訴訟請求；
二、駁回反訴原告浙江省××工××司的訴訟請求。
本訴案件受理費56790元，由原告重慶××司負擔，反訴案件受理費27400元，由反訴原告浙江省××工××司負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省麗水市中級人民法院。




審　判　長　　黃野松
代理審判員　　趙敏沖
人民陪審員　　楊志雄








二〇一三年七月十七日


本件與原本核對無異


書　記　員　　魏小云