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湖北省孝感市中級人民法院

民事判決書

（2006）孝民二終字第1號

上訴人（原審被告）中國第一冶金建設有限責任公司（以下簡稱中國一冶），住所地：武漢市青山區和平大道1274號。
法定代表人苑玉成，該公司總經理。

委托代理人王燕瓊，該公司職員。代理權限：代為承認、變更、放棄訴訟請求和進行和解。

委托代理人劉力臣，湖北熠耀律師事務所律師。代理權限：一般代理。

被上訴人（原審原告）鮑建國，男，1968年6月出生，北京市人。

委托代理人徐輝，湖北中偉律師事務所律師。代理權限：代為承認、變更、放棄訴訟請求和進行和解。

被上訴人（原審被告）孝昌縣建筑工程集團有限公司（以下簡稱孝昌公司），住所地：孝昌縣城東商貿街中段。

法定代表人宋俊初，該公司總經理。

委托代理人朱育明，該公司職員。代理權限：代為承認、變更、放棄訴訟請求和進行和解。

原審被告武漢一冶建筑安裝工程有限公司（以下簡稱武漢一冶），住所地；武漢市青山區和平大道1360號。

法定代表人謝小峰，該公司董事長。

委托代理人劉群祥、彭浩，該公司職員。代理權限：代為承認、變更、放棄訴訟請求，進行和解、調解，或者上訴，簽收法律文書。

上訴人中國一冶與被上訴人鮑建國、孝昌公司及原審被告武漢一冶買賣合同拖欠貨款糾紛一案，不服孝昌縣人民法院（2005）孝昌民二初字第018號民事判決書，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成由審判員石仁禮擔任審判長、審判員毛峰、代理審判員李雪飛參加的合議庭，于2006年3月8日下午公開開庭審理了本案。上訴人中國一冶的委托代理人王燕瓊、劉力臣，被上訴人鮑建國的委托代理人徐輝，孝昌公司的委托代理人朱育明及原審被告武漢一冶的委托代理人劉群祥、彭浩?均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原審查明，2003年北京鴻坤偉業房地產開發有限公司將西紅門經濟適用房一期B組Ⅱ、Ⅲ標段工程發包給中國一冶承建。工程竣工后，雙方于2005年1月19日辦理了結算，并簽定了甲方為北京鴻坤偉業房地產開發有限公司、乙方為中國第一冶金建設公司的西紅門經濟適用房一期B組Ⅲ標段工程結算及工程結算款支付協議。2003年7月10日武漢一冶公司將上述北京鴻坤偉業房地產開發有限公司發包給中國一冶的西紅門經濟適用房一期B組Ⅲ標段住宅建筑安裝施工工程轉包給孝昌公司承建，并簽訂了一份《建筑工程施工合同》。2003年7月至2004年2月30日在該工程施工期間，中國第一冶金建設公司西紅門工地現場有以中國一冶為標識的橫幅。孝昌縣建筑工程集團有限公司購進原告鮑建國價款為98.5萬元的砂石料，截止2004年3月25日前被告尚欠原告40萬元。第一被告中國一冶于2004年11月付款2萬元，尚欠38萬元。2004年3月25日原告以供貨方的名義在欠款文書《三方協議》上簽章以示認可其欠款數額和付款方式。2004年3月25日朱育明代表被告孝昌公司在欠款文書上簽署意見“以上欠款同意中國一冶建安公司付款”，并加蓋了孝昌公司印章。2004年3月25日張友生代表被告中國一冶北京分公司項目經理部簽署意見“同意，以上欠款從朱育明工程款中扣除”，并加蓋了被告中國一冶公司北京分公司項目經理的印章。原審又查明，中國一冶與武漢一冶為控股母子公司關系，均為獨立法人資格，中國一冶北京分公司項目經理部系中國一冶設立的未經工商登記的下屬分支機構。

原審判決認為，原告鮑建國與被告孝昌公司買賣合同關系成立，合法有效。原告鮑建國、被告中國一冶、被告孝昌公司三方共同簽訂的付款協議，確認了截止2004年3月25日原告鮑建國與孝昌公司發生98.5萬元砂石料買賣業務和孝昌公司尚欠原告鮑建國砂石料款38萬元的事實，三方共同達成了關于孝昌公司所欠原告鮑建國38萬元自即日起改由中國一冶北京分公司項目部向原告支付的意思表示，屬三方的真實意思表示，并已實際履行。依據合同法關于債務轉移的規定，自該協議生效時起，原來鮑建國與孝昌公司之間的債權債務關系消滅，原告鮑建國與中國一冶北京分公司項目部之間建立新的債權債務關系隨即生效。中國一冶北京分公司項目經理部對部分債務未能及時清償，屬違約行為，應當承擔引起訴訟的全部責任。中國一冶北京分公司項目經理部系中國一冶設立的未經工商登記的下屬分支機構，在本案中不具備獨立的訴訟主體資格，相應的債務依法應當由其上級法人單位中國一冶承擔；武漢一冶不屬買賣合同的當事人，也未在三方協議上簽署付款意見，故武漢一冶不應承擔付款責任。鮑建國要求被告孝昌公司和武漢一冶給付欠款38萬元的請求無事實根據和法律依據，不予支持；對原告要求被告中國一冶給付欠款38萬元的請求予以支持。故判決：一、被告中國第一冶金建設公司給付原告鮑建國人民幣38萬元，限判決書生效后三日付清；二、駁回原告鮑建國對被告孝昌建筑工程集團有限公司和被告武漢一冶建筑安裝工程有限責任公司的訴訟請求。本案受理費8210元及實際支出3000元、財產保全費3800元，共計15010元由被告中國第一冶金建設公司負擔。

中國第一冶金建設公司不服一審判決，上訴稱：1、一審法院對本案沒有管轄權；審判長無權駁回對其的回避申請；錯誤追加當事人。2、認定事實錯誤，適用法律不當；案由定性錯誤，上訴人與鮑建國無買賣合同關系；本案不屬于債務轉移，債務應由孝昌公司承擔清償責任；孝昌公司的工程款已經結算完畢，上訴人無給付義務。3、請求撤銷一審判決第一項、第二項；駁回鮑建國對上訴人的訴訟請求，判令兩被上訴人承擔本案一、二審全部訴訟費。

上訴人中國一治為證明其主張，向本院提交了以下證據：

證據一、企業變更通知書；

證據二、企業法人營業執照。證明上訴人中國一冶在本案訴訟期間，更名為中國第一冶金建設有限責任公司。

證據三、“三方協議”。證明本案債務人是孝昌公司，證明上訴人中國一冶、孝昌公司在“三方協議”上的簽字內容，同時也證明鮑建國在“三方協議”上無意思表示。

證據四、買賣合同四份。證明與本案類似的業務中，孝昌公司與對方簽有書面合同；合同約定的管轄法院不是孝昌縣人民法院。（庭審中上訴人放棄此主張）。

證據五、工程結算單；

證據六、建筑工程施工合同。證明上訴人與孝昌公司有間接工程款支付關系及孝昌公司的工程款數額。

證據七、協議書（朱育明與黑宏彬）。

證據八、曾蘭英、吳福德、朱育明收鑰匙證明。

證據九、王軍證人證言。

證據十、楊龍根證人證言。證明上訴人在“三方協議”上簽字協助履行是事出有因。

證據十一、會議紀要。

證據十二、聯系函及郵件詳情單。

證據十三、工程結算書。

證據十四、付款清單。證明上訴人中國一冶、武漢一冶與孝昌公司工程款結算情況，孝昌公司已沒有工程款可得了。

被上訴人鮑建國辯稱，〈一〉基本同意一審法院認定的事實，但對一審法院的部分事實認定有異議，之一：一審法院認定是孝昌公司購進鮑建國價款為98.5萬元的砂石料，實際上應是孝昌公司經手購進鮑建國98.5萬元的砂石料；之二：一審法院認定鮑建國與孝昌公司買賣關系成立，應為鮑建國與三被告買賣關系成立；之三：一審法院確認截至2004年3月25日原告鮑建國與孝昌公司發生98.5萬元砂石料的關系，及孝昌公司尚欠原告砂石料款38萬元，應是三被告與鮑建國發生98.5萬元的買賣業務，三被告尚欠原告砂石料款38萬元，〈二〉被上訴人鮑建國起訴的本意是要求三被告均承擔責任，由中國一冶承擔付款責任，由武漢一冶與孝昌公司承擔連帶責任，但一審法院判決的是由中國一冶承擔付款責任，考慮到上訴的成本，鮑建國沒有上訴，同意了一審法院的判決。〈三〉對三方協議的性質，鮑建國的代理人稱同意將三個債務人的義務全部轉移到中國一冶，同意“三方協議”屬債務轉移協議，據此，上訴人中國一冶也具有不可推諉的付清貨款的責任�！此摹狄粚徟袥Q程序合法，上訴人的觀點不能成立。上訴人提出的管轄權、回避、追加當事人等問題，是置事實、法律于不顧的言論，不能影響一審判決程序的合法性�？傊�，希望二審法院依法維持原判，駁回上訴人的上訴請求。

被上訴人鮑建國的代理人在二審開庭時未提交新證據，但鮑建國在三月二十日庭審閉庭后向本庭補充提交了3份證據。

補充證據一是一份劉群祥、朱育民及鮑建國的錄音光盤。

補充證據二是鮑建國將砂石料送到一冶工地，由丁建宏、李小橋、朱春華等人以中國一冶名義向鮑建國打的收條或單據，共9張。補充證據三是中國一冶在2003年7月19日為該工地6號樓租用鏟車的條據一張。

以上證據擬證明鮑建國一直是對中國一冶發生業務，錢是中國一冶直接給我的，也證明中國一冶自己對外也發生業務。同時證明欠款數額為38萬元。

被上訴人孝昌公司辯稱，一、一審法院對案由定性準確，認定事實清楚，適用法律正確，上訴人應付清拖欠的貨款。理由1、中國一冶對鮑建國的貨款具有最終付款責任。理由2、三方協議確屬債務轉移協議，上訴人具有不可推諉的付清貨款的責任。無論上訴人與孝昌公司的所謂工程款是否結清，均不影響其向鮑建國承諾的付款責任。二、一審判決程序合法，上訴人提出的管轄權、回避、追加當事人之問題，是置事實和法律于不顧的言論，不能影響一審判決程序的合法性。所以請求二審法院維持原判，駁回上訴人的上訴請求。

被上訴人孝昌公司為證明其主張向本院提交了以下證據：

證據一、唐山市豐潤區人民法院（2005）豐民初字第1978號民事判決書。證明相類似的案件是由中國一冶來承擔付款義務。

證據二、2003年11月30日的《北京市建設工程勞務分包合同》。證明孝昌公司只是勞務承包，不是工程承包。

證據三、中國一冶直接付款的收據及材料入庫單，證明中國一冶購買建筑材料用于工地。

證據四、2004年9月27日及2004年11月21日中國一冶直接付給鮑建國的付款憑證。證明上訴人中國一冶不需經孝昌公司同意就可直接付款給鮑建國。

另外孝昌公司在三月二十日向本院（開庭后提供）補充提交了如下證據：

補充證據1、勞務合同原件（開庭時提交過復印件）；

補充證據2、中國一冶自己為該工地購買材料的合同2份（三方協議之前）；

補充證據3、中國一冶為該工地付款的依據（三方協議之前）及收款方對中國一冶開的收據或收條。

以上證據2、3擬證明中國一冶在三方協議簽訂之前就已經以一治的名義在對外發生業務關系。證明該工程實際上是中國一冶在承做，并不是孝昌公司單獨完成。

原審被告武漢一冶公司在庭審中陳述稱，請求二審維持一審關于武漢一冶不承擔責任的判決。

原審被告武漢一冶在二審期間未提交新證據。

經庭審質證，被上訴人鮑建國對上訴人中國一冶的以上證據質證意見：對證據一、二認可；證據三、五、六、十二、十五的真實性無異議，但不同意其證明內容；證據四、七、八、九、十、十一、十三、十四不認可。

被上訴人孝昌公司對上訴人中國一冶的以上證據質證意見：對證據一、二、三認可；證據四、七、八、九、十、十二、十三不認可；證據五、六、十一的真實性無異議，但不認可其證明內容；證據十四部份認可，部份不認可，因為雙方未進行結算，并不是上訴人所稱的數額，有些賬不能認可。

原審被告武漢一冶對上訴人中國一冶的以上證據的真實性及證明內容均無異議。

上訴人中國一冶對被上訴人孝昌公司的以上證據質證意見：證據一、是一份未生效的判決書，不認可；證據二、承包方是孝昌縣建筑工程集團勞務有限公司，與本案孝昌公司不是一個公司與本案無關；證據三、是復印件，真實性不認可，且內容與本案無關；證據四、對此付款的收條的真實性不作評論，但這幾份收條正好證明中國一冶在代付工程款，因為這些條子做了孝昌公司的賬。

被上訴人鮑建國對被上訴人孝昌公司所有證據均予以認可。同時指出：2004年11月21日的2萬元是付的三方協議中的錢，而2004年9月24日付的2筆款，一筆1萬元，另一筆45095元則是孝昌公司離場后，鮑建國仍在向工地上送砂石料，由中國一冶付的款，不在此三方協議范圍中。

原審被告武漢一冶對被上訴人孝昌公司的以上證據質證意見：證據一、真實性無異議，但該判決書未生效，不能證明其主張；證據二、三是復印件，不認可；證據四、真實性無異議，但不認可其證明內容，這些憑證現在孝昌公司保存，說明孝昌公司對中國一冶的代付款行為是同意的，無論是事前同意還是事后追認都沒有區別。

對于鮑建國與孝昌公司在庭后補充的證據，上訴人中國一冶拒絕質證。

武漢一冶對鮑建國在庭后舉出的三類證據進行了補充認證，并發表了意見：對證據一、錄音資料，不知其真偽，不想聽也不發表意見；對證據二、鮑建國的建筑材料運輸結算憑證的真實事性無異議，但不同意丁建宏、朱春華等以中國一冶的名義對外打條子，稱他們是孝昌公司的人，未得到中國一冶的授權，不認可他們打收條的行為。對證據三、2003年7月19號中國一冶為6號樓租用鏟車的條子與鮑建國無關。對孝昌公司在庭后補充的證據，認可其真實性但認為達不到其證明目的。因為中國一冶在工地上確實有另外的幾棟房子在施工，也需要對外買材料、租設備。孝昌公司所舉的這些合同及收據并不一定是用于孝昌公司所在的工地上。

對當事人提交的證據本院作如下的認定：

對上訴人中國一冶的證據一、二、三、六各方當事人無異議，應予以認定；證據四是孝昌公司與其他四單位簽訂的購貨合同，與本案無關，不能證明上訴人的主張，且上訴人自己已放棄此主張；證據七、八、九、十屬證人證言，證人未出庭作證，不能證明其真偽，不予認定；證據五是中國一冶與發包人北京鴻坤偉業房地產開發有限公司所簽訂的關于西紅門經濟適用房一期B組Ⅲ標段工程結算單，證據十一、十二、十三、十四、是上訴人中國一冶與被上訴人孝昌公司有關工程款的證據，只能證明雙方未進行結算，不屬于本案審理的范圍。

對被上訴人孝昌公司的證據一，是未生效的判決書，不能作為定案依據；證據二是孝昌縣建筑工程集團勞務有限公司的一份勞務合同，與被上訴人孝昌公司不是同一主體，與本案無關，不予認定；證據三、四、五、六、七是中國一冶支付材料款的收條或憑證原件，與本案的當事人無關，不予認定。

對鮑建國與孝昌公司在閉庭后補充提供的證據，雖然中國一冶拒絕質證，但武漢一冶的代理人已經對該證據進行了認證，并發表了自己的認證意見（見質證筆錄）。依據最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定，此類證據可以作為認定案件事實的依據。對于鮑建國舉出的錄音資料，該錄音資料反映的是鮑建國一直在向中國一冶或武漢一冶要款，也證明三方協議后，鮑建國仍然一直在對該工地供貨，但該錄音是在未征得被錄音人同意的情況下進行的，且被錄音人未到庭質證。故此錄音資料暫不宜認定。但對于鮑建國所提供的第二類證據發貨結算憑證，武漢一冶已經認可其真實性，2003 年11月12日的憑證可以證明鮑建國是在向中國一冶發貨，發貨目的地也是中國一冶，2003年 6月 8日的憑證兩張可以證明丁建宏、朱春華在收鮑建國送來的砂石料，并且是以一冶的名義對鮑建國打的收條。對于孝昌公司提供的補充證據1、勞務合同原件與本案無關。對于補充證據2、3中國一冶對外簽的采購合同、加工合同及付款、收據，可以證明中國一冶為西紅門工地也在自行購進材料，并用于工地，收款人出具的收條是對中國一冶的。

本院二審查明的事實與一審查明的事實基本相符，另查明鮑建國將砂石料送到中國一冶工地上，收料員主要有丁建宏、李小橋、朱春華，他們給鮑建國出具的收條或單據上注明是“一冶公司×××”。此外，除孝昌公司外，中國一冶或武漢一冶也單獨為該工程購進了原材料用于該工地。同時查明，武漢一冶原為中國一冶下設的一個建筑安裝公司，后成為獨立的法人，但其人員的人事檔案仍在中國一冶，中國一冶在庭審中已認可在本案的工程中武漢一冶就是代表著自己。

歸納各方當事人的訴辯意見，本案當事人爭議的焦點一是，“三方協議”是否構成債務的轉移。

中國一冶和武漢一冶認為：“三方協議”不構成債務的轉移，法院不能依據“三方協議”判決中國一冶承擔責任。

鮑建國與孝昌公司認為：“三方協議”構成債務的轉移，且這是一個特殊的債務轉移，是將三個債務人（中國一冶、武漢一冶及孝昌公司）的債務轉移到一個債務人身上（即中國一冶）。

本院認為中國一冶在“三方協議”上簽署的意見，不能構成債務的轉移。從孝昌公司和中國一冶簽署的意見看，孝昌公司是要求中國一冶“付款”，而中國一冶是同意“在朱育明（孝昌公司）工程款中扣除”，也就是對“付款”是附有條件的，依照法律規定，債務轉移需有債權人同意的意思表示，且一旦債務轉移，原債務人的債務就轉移給新債務人承擔，債權人應向新的債務人主張權利，而不能再向原債務人主張權利。從本案來看，債權人鮑建國既向債務人孝昌公司主張了權利，又向第三人主張權利，說明債權人鮑建國并沒有認可債務轉移。另外，債務轉移中第三人必須明確表示對債權人承擔債務，此“三方協議”中，中國一冶并無承擔該債務的意思表示。綜上，中國一冶在“三方協議”上的簽字，不構成債務轉移。

焦點二：本案中到底應該由誰對鮑建國的砂石料款承擔責任。

中國一冶和武漢一冶認為：本案應由孝昌公司承擔責任，中國一冶和武漢一冶不應承擔責任。

鮑建國認為：本案應由中國一冶、武漢一冶及孝昌公司共同對鮑建國的材料款承擔責任，但考慮到本案的實際情況及上訴的成本，原則上同意原一審法院的判決，由中國一冶承擔責任。

孝昌公司認為：本案應由中國一冶、武漢一冶承擔責任，自己只是為一冶打工，不應承擔責任。

本院認為, 孝昌公司作為債務人，未及時清償鮑建國的材料款是形成本案糾紛的主要原因，應承擔清償債務的民事責任。依據武漢一冶與孝昌公司簽訂的《建筑工程施工合同》第七條的約定，雙方共同組成獨立的項目經理部，以武漢一冶公司北京項目部名稱進行施工，而中國一冶已明確認可武漢一冶的行為，在施工中代表著中國一冶。且在“三方協議”簽字后，中國一冶支付了部分款項。盡管中國一冶、武漢一冶與孝昌公司對鮑建國的材料款可在工程款結算中一并處理。但因雙方未進行最終結算，現又各執一詞，且又不是本案審理范圍，本院不予審理。因此，孝昌公司與中國一冶應對鮑建國的材料款承擔共同付款的民事責任。武漢一冶未在“三方協議”上簽署付款意見，二審期間各方當事人又未主張武漢一冶承擔民事責任，故武漢一冶不承擔付款責任。

上訴人關于在原審提出回避申請，審判長當庭口頭駁回的上訴理由。經查，上訴人在原審提出回避申請，原審合議庭宣布休庭并請示院長后，口頭駁回其申請，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第四十七條和四十八條的規定，且其提出回避申請的理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第四十五條規定的情形，所以上訴人的此上訴理由不能成立，亦不予支持。鮑建國起訴后,書面向原審法院申請追加武漢一冶為本案被告。因此，上訴人關于原審法院依職權追加當事人的上訴理由與事實不符，亦不予支持。

綜上所述，本院認為原判認定基本事實清楚，但適用法律錯誤，應予以改判。經合議庭評議并經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第六十六條、第一百零八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

一、撤銷湖北省孝昌縣人民法院（2005）孝昌民二初字第018號民事判決；

二、中國第一冶金建設有限責任公司與孝昌縣建筑工程集團有限公司共同給付鮑建國人民幣380000元，于本判決生效之日起三日內付清，并互負連帶責任；

三、駁回鮑建國的其他訴訟請求。

一審案件受理費、財產保全費共計12010元，二審案件受理費8210元，由中國第一冶金建設有限責任公司與孝昌縣建筑工程集團有限公司共同負擔。

本判決為終審判決。



審 判 長 石 仁 禮

審 判 員 毛 峰

代理審判員 李 雪 飛

二○○六年四月十八日

書 記 員 黎 艷 平